Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18074/201218074/2012) Министерства строительства и территориального развития Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 16.07.2012 по делу № А42-1037/2012 (судья Алексина Н.Ю.), принятое

по заявлению Министерства строительства и территориального развития Мурманской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третьи лица: Управление государственного заказа Мурманской области, Государственное областное казенное учреждение «Управление капитального строительства Мурманской области», открытое акционерное общество «Производственное объединение «Баррикада»

о признании недействительным решения

установил :

Министерство строительства и территориального развития Мурманской области (местонахождения: 183038, <...>, основной государственный регистрационный номер 1045100171115; далее – министерство, заявитель, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (местонахождения: 183038, <...>, основной государственный регистрационный номер 1025100848630; далее – антимонопольный орган, УФАС) от 08.12.2011 №05-03/ТЗ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек Управление государственного заказа по Мурманской области (местонахождения: 183038, <...>, основной государственный регистрационный номер 1095190000916; далее – управление государственного заказа, уполномоченный орган), Государственное областное казенное учреждение «Управление капитального строительства Мурманской области» (место нахождения: 183038, <...>, далее - учреждение), открытое акционерное общество «Производственное объединение «Баррикада» (место нахождения: 195027, Санкт-Петербург, пр. Энергетиков, д. 9; далее – общество, ОАО «ПО «Баррикада»).

Решением от 16.07.2012 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

В апелляционной жалобе министерство, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда от 16.07.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, установленное в аукционной документации требование о наличии у претендентов свидетельств о допуске к строительным работам и к работам по подготовке проектной документации не ограничивает допуск к участию к торгам, так как заинтересованные лица вправе их получить в установленном законодательством порядке. Как указывает заявитель, формирование избранным им способом предмета аукциона обусловлено закрепленными региональной целевой программой сроками, ввиду чего их реализация возможна только при выполнении всех работ «под ключ», как то предусмотрено Положением об организации строительства объектов «под ключ», утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 (далее – Положение № 147). Таким образом, как считает министерство, спорные работы, а именно: поинженерным изысканиям, проектированию и строительству соответствующих объектов, - связаны между собой функционально и технологически, что свидетельствует об отсутствии в его действиях нарушений как Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), так и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что вопреки выводу суда первой инстанции документация об аукционе содержит четкие требования заказчика к строительным работам, отвечающим его потребностям. С учетом изложенного заявитель полагает неправомерным отказ суда в признании недействительным оспоренного им решения УФАС.

В судебном заседании представитель ОАО «ПО «Баррикада» поддержал позицию подателя жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы, однако явку представителей для участия в судебном заседании не обеспечили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, приказом от 21.10.2011 № 1062-тр в целях организации работы по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Мурманской области и на основании заявки министерства от 04.10.2011 № 07-03/3373 управление государственного заказа осуществило размещение государственного заказа в электроннойформе на право заключения государственного контракта на выполнение работпо инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов«Детский сад в г. Североморске», «Детский сад в г. Гаджиево» (том дела 2, листы 11-12)

В связи с этим заявитель как заказчик разработал и утвердил документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта в соответствии с вышеназванным предметом и начальной (максимальной) ценой контракта в размере 482 000 000 руб.

Извещение о проведении аукциона (номер 0149200002311001899) и документация об аукционе размещены на официальном сайте в сети Интернет 21.10.2011 (том дела 2, листы 15-16).

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 23.11.2011 №1062/2/11 аукцион признан несостоявшимся (часть 11 статьи 41.11 Закона № 94-ФЗ), а победителем определено ОАО «ПО «Баррикада» (том дела 1, листы 120-123).

УФАС, проведя проверку размещения указанного заказа на его соответствие требованиям Закона № 135-ФЗ, на основании пункта 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447, возбудило дело № 05-03/ТЗ по признакам нарушения министерством части третьей статьи 17 Закона №135-ФЗ (том дела 1, листы 141-146).

Оценив утвержденную заказчиком документацию, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что вопреки положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Градостроительный кодекс) министерство включило в предмет аукциона в виде одного лота технологически и функционально не связанные между собой работы, поскольку инженерные изыскания, проектирование и строительство являются различными по своей специфике, методам исполнения и характеру работ. Следовательно, по мнению УФАС, объединение таких работ в один лот ограничивает круг участников аукциона теми лицами, которые обладают одновременно тремя свидетельствами саморегулируемых организаций. Вместе с тем, как указал антимонопольный орган, перечень лиц, выполняющих отдельный вид работ в соответствии с полученным свидетельством, значительно шире. С учетом приведенного УФАС посчитало, что формирование примененным заявителем способом лота влечет за собой ограничение конкуренции и сокращение числа потенциальных претендентов, способных принять участие в торгах по отдельным видам работ.

Решением от 08.12.2011 № 05-03/ТЗ-6804 антимонопольный орган признал в действиях министерства нарушение части третьей статьи 17 Закона № 135-ФЗ (том дела 1, листы 14-22). Предписание заказчику не выдавалось в связи с наличием предусмотренного законодательством судебного порядка о признании торгов и заключенных по их итогам сделок недействительными.

Не согласившись с законностью ненормативного акта УФАС, министерство обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что заказчиком в объем работ включены не только строительные работы, но и работы, связанные с выполнением инженерных изысканий и разработкой проектной документации. Данное обстоятельство, как указал суд, подразумевает наличие у потенциального участника аукциона трех свидетельств о допуске на осуществление разных видов деятельности (работ) – на инженерные изыскания, на проектирование и на строительство, выдаче каждого из которых сопутствует соблюдение различных требований и условий. Кроме того, по мнению суда первой инстанции, подобное изложение требований к работам означает, по сути, требование от участников размещения заказа выполнения работ в соответствии и на основании документов, которые на момент размещения заказа еще не разработаны, поскольку включены в предмет этого же аукциона. В этой связи суд посчитал, что данные положения аукционной документации не позволяют претендентам на момент заключения государственного контракта определить свои возможности его исполнения. С учетом приведенного суд первой инстанции согласился с позицией УФАС о том, что объединение заявителем в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет за собой ограничение конкуренции при проведении аукциона ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным работам, и, как следствие, о нарушении заказчиком части 3 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене в свете следующего.

В силу части 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью третьей статьи 17 Закона № 135-ФЗ конкуренции при проведении торгов на размещение заказов для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Возможность объединения заявок заказчиков в один лот организатором торгов предусмотрена Законом № 94-ФЗ. Однако не любое объединение заказов в один лот расценивается законодателем в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или отсутствие такого нарушения определяется в каждом конкретном случае, в том числе и исходя из целей размещения заказа.

В рассматриваемом случае предметом открытого аукциона в электронной форме является выполнение работ по инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов «Детский сад в г. Североморске», «Детский сад в г. Гаджиево». Согласно пункту 2.1 тома третьего аукционной документации целью выполнения этих работ определен способ «под ключ» (том дела 1, лист 63). В качестве основания указана долгосрочная целевая программа «Развитие образования Мурманской области» на 2011-2015 годы, отрасль «Образование», подпрограмма «Модернизация образования Мурманской области», утвержденная постановлением Правительства Мурманской области от 12.09.2010 № 419-ПП/14.

В силу статьи 47 Градостроительного кодекса инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Виды работ по инженерным изысканиям, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по инженерным изысканиям могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Согласно статье 48 Градостроительного кодекса архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка, а также в случаях проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов (далее также - капитальный ремонт).

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Виды работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по подготовке проектной документации могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса определено, что в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в перечень работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Как следует из материалов дела, согласно пунктам 4.1-4.3 части четвертой тома второго аукционной документации участник должен соответствовать обязательным требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом аукциона, в частности:

- иметь в наличии свидетельство саморегулируемой организации, выданное участнику, подтверждающее допуск к выполнению работ по инженерным изысканиям;

- иметь в наличии свидетельство саморегулируемой организации, выданное участнику, подтверждающего допуск к выполнению работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;

- иметь в наличии свидетельство саморегулируемой организации, выданное участнику, о допуске к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, все работы, определенные заказчиком в аукционной документации, относятся к тем, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а потому их выполнение возможно только при условии наличия у потенциальных участников размещения заказ свидетельств о допуске к таким видам работам.

Как правильно указал суд первой инстанции, приведенное обстоятельство подразумевает одновременное наличие у потенциальногопретендента трех свидетельств о допуске на осуществление разныхвидов деятельности (работ) – на инженерные изыскания, на проектирование ина строительство, при том, что для получения каждого из таких документов заинтересованным лицом необходимо выполнитьразличные требования и условия.

Следовательно, сформировав таким способом предмет аукциона, министерство изначально ограничило конкуренцию при его проведении ввиду сокращения хозяйствующих субъектов, в действительности способных принять участие в торгах по отдельным видам товаров (работ, услуг) или их группам.

В заявлении и в апелляционной жалобе заказчик ссылается на то, что предметом спорного аукциона является выполнение комплекса работ методом «под ключ». По мнению заявителя, такое его поведение в полной мере согласуется с пунктом 1.2 Положения № 147, согласно которому метод строительства объектов «под ключ» предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Однако приведенная норма не предусматривает право заказчика на включение в такой процесс работ по инженерным изысканиям в качестве одного из его этапов.

В силу части 4 статьи 47 Градостроительного кодекса инженерные изыскания для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства выполняются в целях получения:

1) материалов о природных условиях территории, на которой будут осуществляться строительство, реконструкция объектов капитального строительства, и факторах техногенного воздействия на окружающую среду, о прогнозе их изменения, необходимых для разработки решений относительно такой территории;

2) материалов, необходимых для обоснования компоновки зданий, строений, сооружений, принятия конструктивных и объемно-планировочных решений в отношении этих зданий, строений, сооружений, проектирования инженерной защиты таких объектов, разработки мероприятий по охране окружающей среды, проекта организации строительства, реконструкции объектов капитального строительства;

3) материалов, необходимых для проведения расчетов оснований, фундаментов и конструкций зданий, строений, сооружений, их инженерной защиты, разработки решений о проведении профилактических и других необходимых мероприятий, выполнения земляных работ, а также для подготовки решений по вопросам, возникшим при подготовке проектной документации, ее согласовании или утверждении.

Таким образом, инженерные изыскания имеют целью получение сведений о природных условиях строительства, которые служат важной частью исходных данных для последующего составления проекта. Эти работы носят предварительный и самостоятельный характер, так как, например, их отрицательный результат повлек бы невозможность осуществления иных работ (проектирование и строительство), включенных министерством в предмет аукциона. Следовательно, осуществление изыскательских работ никак не может рассматриваться как составляющая часть процесса строительства «под ключ», ввиду чего у заявителя не имелось оснований для их включения в один лот наряду с выполнением проектных и строительных работ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет утверждение подателя жалобы о необходимости соблюдения сокращенных сроков, определенных целевой программой «Развитие образования Мурманской области на 2011-2015 годы», утвержденной постановлением Правительства Мурманской области от 15.09.2010 № 419-ПП/14. Министерство как публичный орган обязано, прежде всего, обеспечить законность реализации этой программы, а не совершать для этого действия, вступающие в противоречие с иными законодательными требованиями, что, наоборот, препятствует ее своевременному исполнению.

Суждение заявителя об отсутствии ограничения количества потенциальных претендентов фактом формирования предмета аукциона примененным им методом ввиду того, что подрядчик вправе как самостоятельно выполнять спорные работы, так и привлечь для этого иных лиц (субподрядчиков), обладающих необходимыми свидетельствами, противоречит пунктам 4.1-4.3 тома второго аукционной документации, в которых прямо указано на наличие подобных документов непосредственно у участника размещения заказа. Непредставление же таких свидетельств является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям документации об аукционе (подпункт 7 пункта 3 раздела четвертого ее тома первого; том дела 1, лист 44).

При таком положении в настоящем споре антимонопольный орган правомерно квалифицировал действия заказчика при размещении спорного заказа как нарушение части третьей статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Ввиду изложенного, отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции вынес законный и обоснованный судебный акт, оснований, включая процессуальных, для отмены которого апелляционный суд не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 16.07.2012 по делу №А42-1037/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства строительства и территориального развития Мурманской области без удовлетворения.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Л.В. Зотеева

И.Б. Лопато