Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18163/2012) открытого акционерного общества «Российские железные дороги» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 30.07.2012 по делу № А42-2816/2012 (судья Беляева Л.Е.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Российские Железные Дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

о признании незаконным решения от 30.01.2012 по делу № 34 о нарушении антимонопольного законодательства

установил :

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (местонахождения: <...>, основной государственный регистрационный номер 1037739877295; далее – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (местонахождения: 183038, <...>, основной государственный регистрационный номер 1025100848630; далее – антимонопольный орган, УФАС, управление) от 30.01.2012 по делу № 34 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью «Коларегионэнергосбыт» (местонахождения: 183038, <...>; далее – ООО «КРЭС», третье лицо).

Решением от 30.07.2012 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, просит решение суда от 30.07.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, управление не доказало факт его доминирования на рынке услуг по передаче электроэнергии по отношению к третьему лицу. Как указывает заявитель, общество «КРЭС» не доказало наличия у него необходимости на технологическое присоединение к сетям ОАО «РЖД». Кроме того, как считает общество, им приняты все необходимые меры для осуществления технологического присоединения энергопринимающего устройства третьего лица, что свидетельствует об отсутствии в его деяниях признаков уклонения от заключения договора на технологическое присоединение с ООО «КРЭС».

УФАС и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

В судебном заседании представитель общества настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «КРЭС» на действия заявителя по необоснованному уклонению от выдачи технических условий на технологическое присоединение энергопринимающих устройств с заявленной мощностью 95 кВА объекта недвижимости, расположенного по адресу: <...> (том дела 1, листы 80-82).

На основании полученных объяснений и документов приказом от 18.05.2011 № 80 УФАС возбудило дело № 34 по признакам нарушения ОАО «РЖД» части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

В рамках антимонопольного производства управление провело исследование рынка услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности сетей заявителя на территории муниципального образования городского поселения Кандалакша Мурманской области, по результатам которого установлено, что общество занимает доминирующее положение в очерченных границах с долей 100 процентов (том дела 1, листы 113-118).

Письмом от 25.01.2011 № 3/1-18-390ООО «КРЭС» направило в адрес ОАО «РЖД» заявку на технологическоеприсоединение от трансформаторной подстанции ТП-42, которая получена заявителем 11.02.2011 (том дела 1, листы 51-53). Обращение третьего лица обусловлено произведенной реконструкцией принадлежащего ему нежилого помещения, расположенного по адресу: <...>.

Однако по истечении 30-дневного срока, предусмотренного пунктом 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861), общество никаких документов ООО «КРЭС» по факту поданной им заявки не направило.

Согласно полученному антимонопольным органом ответу Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Мурманской области от 12.12.2011 № Э-7050 на момент обращения третьего лица у заявителя отсутствовала возможность технологического присоединения его электроустановок от ТП-42 ЭЧ-13 (том дела 2, листы 6-8).

Вместе с тем, по мнению управления, данное обстоятельство в соответствии с пунктом третьим Правил № 861 не может рассматриваться в качестве исключающего противоправность поведения ОАО «РЖД». При этом, как указало УФАС, все необходимые действия по технологическому присоединению объекта ООО «КРЭС» в порядке, определенном Правилами № 861, совершены заявителем уже после обращения третьего лица в контролирующий орган и возбуждения последним дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 30.01.2012 по делу № 34 управление признало в деяниях ОАО «РЖД» факт нарушения пункта пятого части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в уклонении от заключения договора на технологическое присоединение энергетических установок с заявленной мощностью 95 кВА объекта недвижимости, расположенного по адресу: <...>, принадлежащего на праве собственности ООО «КРЭС» (том дела 1, листы 27-34). В связи с добровольным устранением заявителем выявленного нарушения и его последствий путем направления 22.12.2011 в адрес третьего лица договора на технологическое присоединение к электрическим сетям общества антимонопольный орган прекратил рассмотрение вышеназванного дела, а также не выдавал соответствующего предписания.

Не согласившись с законностью ненормативного акта управления, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности УФАС того, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности его сетей на территории муниципального образования городское поселение Кандалакша. Суд также согласился с правомерностью квалификации антимонопольным органом действий ОАО «РЖД» как нарушение пункта пятого части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Пунктом пятым части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Оспаривая правомерность применения к нему мер антимонопольного реагирования в соответствии с частью первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ, общество ссылается на недоказанность управлением факта его доминирования на исследованном товарном рынке.

Суд первой инстанции, отклоняя такую позицию заявителя, исходил из того, что приказом Федеральной службы по тарифамот 24.12.2003 № 108-э/16 организация включена в реестр субъектовестественных монополий в топливно-энергетическом комплексе по разделу «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии». Постановлением Управления по тарифному регулированию Мурманской области от 24.10.2010 № 46/1 ОАО «РЖД» - филиал Октябрьская железная дорога включено в перечень территориальных сетевых организаций, расходы на оказание услуг по передаче электрической энергии которых включены в состав единых (котловых) тарифов. Следовательно, как указал суд, применительно к приведенным нормативным требованиям общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в границах своих сетей. Поскольку услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности, а представляют собой частью вышеназванного рынка, то, по мнению суда первой инстанции, доминирующее положение заявителя в спорных правоотношениях к третьему лицу презюмируется. Кроме того, суд принял во внимание результаты проведенного УФАС анализа товарного рынка, отраженные в аналитическом отчете, согласно которым ОАО «РЖД» доминирует на спорном товарном рынке.

С подобными выводами суда нельзя согласиться в связи со следующим.

Частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с пунктом 9 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В пункте 10 названного информационного письма также разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Основанием для признания проведенного исследования антимонопольным органом наличия либо отсутствия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке незаконным может служить существенное нарушение процедуры проведения этого исследования. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные выводы антимонопольного органа.

Частью четвертой статьи пятой Закона № 135-ФЗ также предусмотрено право хозяйствующего субъекта представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае осуществление ОАО «РЖД» деятельности в условиях естественной монополии (передача электрической энергии) еще не является безусловным основанием для признания факта доминирования организации по отношению к третьему лицу.

Из материалов дела видно, что спорный объект ООО «КРЭС» имел действующее технологическое присоединение к сетям открытого акционерного общества «Кандалакшская горэлектросеть», посредством которых и производилось его электроснабжение. Одновременно в материалах дела имеется письмо названной организации от 20.07.2011 № 07/1627, полученное по запросу антимонопольного органа, в котором подтверждено наличие реальной возможности на технологическое присоединение спорного объекта третьего лица в соответствии с испрашиваемой им мощностью в 95 кВ (том дела 1, лист 112).

Таким образом, третье лицо могло приобретать электроэнергию не только у общества, но и у альтернативного (взаимозаменяемого) источника.

Именно поэтому, по мнению апелляционного суда, исходя из имевших место между хозяйствующими субъектами взаимоотношений, в настоящем споре не имеет значения факт удаленности той или иной сетевой организации применительно к пункту 8 Правил № 861, что учтено антимонопольным органом при составлении аналитического отчета.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция полагает необоснованным вывод УФАС, поддержанный судом первой инстанции, о доминирующем положении общества по отношению к третьему лицу в спорной ситуации.

Также суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда о том, что заявителем допущено противоправное уклонение от осуществления технологического присоединения энергопринимающего устройства ООО «КРЭС».

В силу пункта 6 Правил № 861 технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации.

Подпунктами а - б пункта 7 Правил № 861, предусмотрена подача заявки юридическим или физическим лицом (далее - заявитель), которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение, реконструкцию и увеличение объема присоединенной мощности, а также изменить категорию надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр (увеличение) величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств заявителя.

Согласно пункту 3 Правил № 861 сетевая организацияобязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившихся в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее – заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

В соответствии с пунктом 15 Правил № 861 заявителям, указанным в пунктах 12.1 и 14 Правил, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней со дня получения заявки, а при присоединении по индивидуальному проекту - со дня утверждения размера платы за технологическое присоединение уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Как следует из материалов дела, заявка третьего лица от 25.01.2011 № 3/1-18-390 на технологическое присоединение его объекта к электрическим сетям ОАО «РЖД» получена последним 11.02.2011, что отражено в решении антимонопольного органа.

Действительно, письмом от 11.03.2011 № Э-11/267, направленным третьему лицу лишь уже после истечения предусмотренного пунктом 15 Правил № 861 срока (16.03.2011), заявитель со ссылкой на свое внутреннее распоряжение от 28.02.2011№ 409р «О мерах по технологическому присоединению сторонних потребителей кэлектрическим сетям ОАО «РЖД», сообщил, что все сторонние организации длязаключения договора об оказании услуг по осуществлению технологическогоприсоединения электроустановок потребителя к электрическим сетям ОАО «РЖД» должны обратиться в ОАО «Росжелдорпроект» (том дела 1, листы 70-71).

В то же время, общество уведомило ООО «КРЭС» о том, что его заявка для проверки полноты представленных документов и последующего заключения договора на технологическое присоединение направлена в соответствующее структурное подразделение с разработанным и утвержденным проектом технических условий от 25.10.2010 № ЭТ-10/13.

Копия письма направлена заявителем и непосредственно в адрес ОАО «Росжелдорпроект», и в нем содержится указание общества о рассмотрении заявки третьего лица в кратчайшие сроки с целью неукоснительного исполнения Постановления Правительства РФ.

Таким образом, перечисленные обстоятельства опровергают позицию антимонопольного органа о наличии со стороны заявителя неправомерного уклонения от заключения договора с третьим лицом на технологическое присоединение его объекта.

Согласно подпункту «б» пункта 28 Правил № 861 критериями наличия технической возможности технологического присоединения является отсутствие ограничений на присоединенную мощность в сетевом узле, к которому надлежит произвести технологическое присоединение.

Материалами дела подтверждается, что в отношении используемой ОАО «РЖД» мощности введены соответствующие ограничения. Для обеспечения прав третьего лица в спорной ситуации заявитель должен был прежде в соответствии с пунктом 2 Правил № 861 самостоятельно осуществить процедуру технологического присоединения, на что указало открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запад», поставляющая электроэнергию ОАО «РЖД», в своем письме, адресованном управлению (том дела 1, лист 141).

В силу пункта 30 Правил № 861, в случае если у сетевой организации отсутствует техническая возможность технологического присоединения энергопринимающих устройств, указанных в заявке, технологическое присоединение осуществляется по индивидуальному проекту в порядке, установленном настоящими Правилами, с учетом особенностей, установленных настоящим разделом.

Согласно пункту 30.5 Правил № 861, в случае если для осуществления технологического присоединения энергопринимающего устройства заявителя по индивидуальному проекту сетевой организации необходимо осуществление строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в инвестиционные программы на очередной период регулирования, и при этом сетевой организации необходимо подать заявку на осуществление технологического присоединения в вышестоящую сетевую организацию, срок направления сетевой организацией заявителю проекта договора, индивидуальных технических условий, являющихся неотъемлемым приложением к договору, и расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту продлевается на срок, установленный для заключения договора с вышестоящей сетевой организацией, и на срок расчета уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту, определяемой для вышестоящей сетевой организации в отношении объектов указанного заявителя.

При этом уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов при расчете платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в составе указанной платы учитывается размер платы за технологическое присоединение, утвержденный (рассчитанный) для присоединения сетевой организации к вышестоящей сетевой организации в целях присоединения указанного заявителя в запрошенных им объемах.

Таким образом, для выполнения технологического присоединения энергопринимающего устройства третьего лица обществу необходимо было осуществить комплекс последовательных мер, что им и было сделано. Как результат надлежащего исполнения заявителем обязанностей как сетевой организацией является последующее направление ООО «КРЭС» договора на технологическое присоединение от 22.12.2011 № 1290и-ЖДЭ.

В то же время, как уже приводилось выше, объект ООО «КРЭС» на дату обращения к заявителю уже был технологически присоединен к электрическим сетям ОАО «Кандалакшская горэлектросеть» (акт о технологическом присоединении от 21.01.2010 № 141; том дела 1, лист 68).

В соответствии с частью первой статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Пунктом 8 Правил № 861 установлен запрет на подачу в отношении одних и тех же энергопринимающих устройств одновременно 2 и более заявок в разные сетевые организации, за исключением случаев технологического присоединения энергопринимающих устройств, в отношении которых применяется категория надежности электроснабжения, предусматривающая использование 2 и более источников электроснабжения.

В настоящем споре ООО «КРЭС» не обосновало правомерность предъявленных им притязаний к заявителю в части наличия у последнего безусловной обязанности по осуществлению мероприятий технологического присоединения спорного объекта.

Так, в своих пояснениях, представленных в УФАС, третье лицо сослалось на то, что в ходе устных переговоров, проведенных в июле - сентябрь 2010 года ОАО «Кандалакшская горэлектросеть» указало на отсутствие у него технической возможности технологического присоединения объекта согласно испрашиваемой мощности (том дела 1, листы 108-110).

Однако никаких доказательств последующего обращения к указанной организации по урегулированию вопроса увеличения мощности для использования помещения ООО «КРЭС» не представило ни управлению, ни суду. На наличие таковых третье лицо не сослалось и в вышеназванных пояснениях.

В рамках антимонопольного производства УФАС получен ответ ОАО «Кандалакшская горэлектросеть» от 20.07.2011 № 07/1627, в котором данная организация подтвердила наличие у нее реальной возможности на технологическое присоединение спорного объекта ООО «КРЭС» в соответствии с испрашиваемой им мощностью в 95 кВ (том дела 1, лист 112).

Выступая в спорной ситуации в защиту интересов третьего лица, поведение ООО «КРЭС» не оценено управлением не только на соответствие действующему нормативно-правовому регулированию, но и на предмет разумности и добросовестности. Управление также не дало никакой оценки наличию у этого хозяйствующего субъекта иной возможности решения вопроса без привлечения заявителя к такому процессу.

Апелляционная инстанция критически относится к доводу третьего лица, изложенного в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что его право на технологическое присоединение объекта через сети ОАО «РЖД» вытекает из части четвертой статьи 26 Закона № 35-ФЗ, которая предусматривает возможность повторного технологического присоединения при смене собственника объекта в случае, если виды производственной деятельности, осуществляемой новым собственником влекут за собой пересмотр величины присоединенной мощности требуют изменения схемы внешнего электроснабжения категории надежности электроснабжения.

В данном случае, приобретя спорное здание в апреле 2010 года и зная о потребности энергоснабжения в размере мощности в 95 кВ, третье лицо, однако, сохранило существующее технологическое присоединение объекта к сетям ОАО «Кандалакшская горэлектросеть». Более того, третье лицо получило от этой организации по своей заявке дополнительную мощность в 15 кВ и увеличило ее тем самым до 30 кВ.

В материалах дела отсутствуют и какие-либо доказательства реконструкции энергопринимающего устройства ООО «КРЭС», изменения категории надежности его электроснабжения, точек присоединения, видов производственной деятельности организации, что обуславливало бы необходимость изменения действующего технологического присоединения и его повторного осуществления к сетям другой сетевой организации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с утверждением третьего лица о том, что обязательность представления подобных документов не предусмотрена пунктом 10 Правил № 861.

Вместе с тем, это обстоятельство не освобождает ООО «КРЭС» подтвердить правомерность предъявляемых к заявителю требований по новому технологическому присоединению к сетям ОАО «РЖД».

В рамках антимонопольного производства управление тоже не оценивало обоснованность притязаний третьего лица на повторное технологическое присоединение объекта, ограничившись лишь суждениями ООО «КРЭС» о возникновении у него такой потребности ввиду проведенной реконструкции используемого им помещения.

При таком положении суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что необходимые для принятия правильного и законного решения обстоятельства УФАС должным образом не выяснены, а потому суд первой инстанции неправомерно отклонил требования общества.

Учитывая изложенное, судебный акт первой инстанции подлежит отмене, а заявление ОАО «РЖД» - удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 09.08.2012 по делу №А42-2816/2012 отменить.

Признать незаконным решение Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 30.01.2012 по делу № 34 о нарушении антимонопольного законодательства

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева

И.Г. Савицкая