Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-2147/2015 ) ЗАО "АВТОТОР-менеджмент" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2014 по делу № А56-55281/2014 (судья Глумов Д,А.), принятое

по заявлению ЗАО "АВТОТОР-менеджмент"

к Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №8

о признании недействительным решения налогового органа от 15.04.2014 № 12-09/41Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

установил:

Закрытое акционерное общество «АВТОТОР-менеджмент» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №8 (далее - налоговый орган, заинтересованное лицо) от 15.04.2014 №12-09/41Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - оспариваемое решение, решение Инспекции).

Решением суда от 12.12.2014 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №8 от 15.04.2014 №12-09/41Р о привлечении закрытого акционерного общества «АВТОТОР-менеджмент» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления: налога на прибыль организаций в сумме 252290 руб. и соответствующей ей сумме пени по налогу на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость в сумме 227061 руб. и соответствующей ей сумме пени по налогу на добавленную стоимость. В остальной части заявление закрытого акционерного общества «АВТОТОР-менеджмент» оставлено без удовлетворения.

ЗАО "АВТОТОР-менеджмент", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении требований, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда в обжалуемой части отменить.

В судебном заседании представитель общества заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы. Представитель инспекции возражал против удовлетворения ходатайства.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, апелляционный суд не усмотрел оснований для назначения судебной экспертизы

Апелляционный суд считает, что оснований не доверять выводам эксперта не имеется.

Представитель общества заявил ходатайство о вызове в качестве свидетелей экспертов оценщиков: Родина М.Г., Шмырева П.В., Окорокова И.В., Лафер М.Л.Представитель инспекции возражал против удовлетворения ходатайства.

Согласно положениям части 1 статьи 88 АПК РФ арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в деле по ходатайству лица, участвующего в деле.

При этом лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить его фамилию имя, отчество и место жительства.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства.

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Исходя из изложенных правовых норм и обстоятельств дела, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для вызова свидетелей, при возможности рассмотреть заявленное требование по представленным в дело письменным доказательствам.

Представитель общества заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов. Представитель инспекции возражает против удовлетворения ходатайства.

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 268 АПК РФ Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Данные документы не могут быть приняты апелляционным судом в качестве дополнительного доказательства, поскольку они не были предметом исследования в суде первой инстанции и появились после вынесения решения суда.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в обжалуемой части. Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

ООО «А-Инвестмен Групп», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей не направил. Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, материалы выездной налоговой проверки рассмотрены с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в результате чего налоговым органом вынесено оспариваемое решение, оставленное без изменения решением Федеральной налоговой службы от 19.08.2014 №СА-4-9/16545@, принятым по апелляционной жалобе общества от 14.05.2014.

Из пунктов 1.1 и 2.1 мотивировочной части решения Инспекции следует, что обществу вменяется нарушение пункта 11.1 статьи 250, подпункта 1 пункта 7 статьи 271 НК РФ, выразившееся в не включении в состав внереализационных доходов для целей исчисления налога на прибыль организации за 2010 год положительной суммовой разницы в размере 1512464 руб., а также нарушение пункта 3 статьи 153, подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ, выразившееся в занижении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2010 года на положительную суммовую разницу в размере 1512464 руб.

Применительно к указанному эпизоду обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2010 год в сумме 302493 руб., пени по налогу на прибыль организаций в размере 67684 руб., НДС за 3 квартал 2010 года в сумме 272244 руб., пени по НДС в размере 15273 руб.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что между обществом (поставщик) и ООО «Дженерал Моторс Дэу Авто энд Технолоджи СНГ» (покупатель) заключен договор о распространении автомобилей от 24.11.2005, предметом которого является поставка поставщиком автомобилей покупателю. Счет выставляется в долларах США, оплачивается в рублях РФ по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день платежа второго числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг по доставке автомобилей поставщиком.

За транспортно-экспедиционное обслуживание за июль 2010 года выставлен счет от 31.07.2010 №000007-тэо на сумму 3740741,49 долларов США (далее - USD).

Курс USD ЦБ РФ на 31.07.2010 составлял 30,1869 руб.

Сумма в рублях по курсу USD ЦБ РФ на 31.07.2010 составляет 112921389 руб. 29 коп. (3740741,49 * 30,1869), в том числе НДС.

Оплата счета была произведена 31.08.2010, курс USD ЦБ РФ составлял 30,6640 руб. Сумма в рублях на 31.08.2010 составляет 114706097 руб. 05 коп. (3740741,49 * 30,6640), в том числе НДС.

Суммовая разница в размере 1512464 руб. 20 коп. (без НДС) не была учтена обществом в составе внереализационных доходов 2010 года в целях налогообложения налогом на прибыль организаций.

В нарушение пункта 3 статьи 153, подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ общество не исчислило НДС за 3 квартал 2010 года с суммовой разницы.

Не отрицая факт выявленного нарушения, заявитель указал, что налоговым органом не установлен действительный объем налоговых обязательств общества при вынесении оспариваемого решения, поскольку заявителем ошибочно не были отражены отрицательные суммовые разницы.

Так, в письменных пояснениях по делу заявитель подтвердил, что обществом в рамках поставок по договору не проведена положительная суммовая разница в размере 1512464 руб. 20 коп. (без НДC) по счету от 31.07.2010 №7 и не учтена в составе внереализационных доходов 2010 года в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций.

Однако за тот же налоговый период не была проведена в налоговом регистре отрицательная суммовая разница по счету от 31.08.2010 № 8 на сумму 744253 руб. 59 коп., в том числе НДС 113530 руб. 21 коп.

Во исполнение определения суда между сторонами проведена сверка, в том числе по эпизоду, связанному с отражением суммовых разниц в части документального подтверждения позиций сторон.

В дополнительных пояснениях Акта сверки №2 (в части учета суммовых разниц) обществом предоставлены дополнительные пояснения, а также представлены подтверждающие документы, которые не являлись предметом исследования в ходе выездной налоговой проверки, а также при рассмотрении материалов проверки.

При проведении сверки заявителем представлены:
- счет №00008-ТЭО от 31.08.2010;

- счет-фактура №8 от 31.08.2010;

- акт выполненных работ № 00008/FIN4 от 31.08.2010;

- платежное поручение №841 от 05.10.2010;

- счет-фактура №865 от 05.10.2010.

По счету от 31.08.2010 №8 услуги ТЭО подлежали оплате на сумму 4430080,87 долларов США, по курсу Центрального Банка Российской Федерации (30,6640) - 135843999 руб. 80 коп. Оплата данного счета поступила на расчетный счет общества 05.10.2010 на сумму 135099746 руб. 22 коп. по курсу Центрального Банка Российской Федерации (30,4960). Таким образом, образовалась отрицательная суммовая разница в сумме 744253 руб. 59 коп., в том числе НДС 113530 руб. 21 коп. На эту сумму была выписана счет-фактура от 05.10.2010 №865.

В результате технической ошибки обществом в налоговом регистре, а также в книге продаж была неверно отражена отрицательная суммовая разница в размере 744253 руб. 59 коп., в том числе НДС, начисленный к уплате, в размере 113530 руб. 21 коп., в то время как обществу было необходимо было отразить данную сумму в налоговом регистре внереализационных расходов и отразить НДС к зачету. Тем самым, обществом была увеличена налоговая база по налогу на прибыль, и увеличен НДС к уплате по данной счет-фактуре в два раза.

Таким образом, общество излишне перечислило в бюджет НДС по счет-фактуре от 05.10.2010 №865 в сумме 227060 руб. 42 коп., а также завысило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций на 1261446 руб. 76 коп., что соответствует сумме налога на прибыль в размере 50203 руб. 48 коп.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд считает, что обществом не была учтена положительная суммовая разница по счету от 31.07.2010 №000007-тэо, однако, в результате технической ошибки обществом не была учтена и отрицательная суммовая разница (ошибочно учтенная как положительная).

Указанные обстоятельства подтверждены доказательствами, представленными заявителем при рассмотрении настоящего дела. Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 78 Постановления Пленума от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление №57), по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии проведения мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения спора. Указанное правило, тем не менее, не препятствует представлению в суд дополнительных доказательств, ранее не раскрытых сторонами.

При этом независимо от результатов рассмотрения дела судебные расходы по нему применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ полностью или в части могут быть отнесены на сторону, представившую в суд доказательства, не раскрытые в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора при отсутствии объективных препятствий к их своевременному представлению.

В силу положений пункта 3.3. Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 №267-О налогоплательщик не лишается права представлять суду документы, подтверждающие правильность исчисления и уплаты налогов, независимо от того, были они истребованы и исследованы налоговым органом или нет. Аналогичные положения содержатся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 №1621/11.

Принимая во внимание вышеизложенное, с учетом фактических обстоятельств и представленных обществом при рассмотрении настоящего дела доказательств, не являвшихся предметом исследования в ходе налоговой проверки и досудебного разрешения спора, арбитражный суд признает обоснованным требование заявителя в части неправомерности доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 252290 руб. и соответствующей ей сумме пени по налогу на прибыль организаций, а также НДС за 3 квартал 2010 года в сумме 227061 руб. и соответствующей ей сумме пени по НДС, в связи с чем решение Инспекции подлежит признанию недействительным в указанной выше части.

В то же время, принимая во внимание разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженные в пунктах 67, 78 Постановления №57 в части толкования положений законодательства о налогах и сборах об обязательном досудебном порядке обжалования решений налогового органа, арбитражный суд учитывает, что документы, на основании которых обществом не проведена в налоговом регистре отрицательная суммовая разница, представлены в адрес налогового органа только при проведении сверки во исполнение определения суда от 02.10.2014 по настоящему делу.

Согласно протоколу о проведении сверки от 21.10.2014 №1 документы, подтверждающие передачу указанных доказательств в налоговый орган ранее (в ходе проверки и оформления ее результатов), обществом не представлены.

В судебном заседании, состоявшемся 05.12.2014, представитель заявителя на соответствующий вопрос арбитражного суда не опроверг указанные обстоятельства.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание приведенную выше позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункты 67, 78 Постановления №57) применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ, судебные расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции подлежат отнесению в полном объеме на заявителя и не подлежат взысканию с заинтересованного лица.

Из пункта 1.2 мотивировочной части оспариваемого решения следует, что обществу вменяется нарушение статьи 40, статьи 247, пункта 1 статьи 252, пунктов 1, 3, 6 статьи 274 НК РФ, с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление №53), выразившееся в необоснованном занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010-2011 годы, в результате завышения расходов на аренду производственных мощностей в 2010 году на сумму 696215296 руб., в 2011 году на сумму 1311711389 руб.

Как следствие, применительно к указанному эпизоду обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2010-2011 годы в сумме 401585337 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 104939911 руб., штраф по налогу на прибыль организаций, предусмотренный пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в размере 89856520 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой по налогу на прибыль для целей главы 25 этого Кодекса признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

В пункте 6 статьи 274 НК РФ указано, что для целей исчисления налоговой базы по налогу на прибыль рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем вторым пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 данного Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них НДС, акциза).

Из содержания подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ следует, что реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав признаются объектом налогообложения по НДС.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

На основании пункта 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, при учете реализации товаров (работ, услуг) для целей исчисления налога на прибыль и НДС налогоплательщик должен исходить из цен по сделке.

В отдельных, оговоренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ случаях, налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам, в том числе при совершении внешнеторговых сделок и при отклонении цены сделки более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

В таких случаях налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с п. 9 названного Постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пленумом ВАС РФ прямо указано, что «...налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано».

В рассматриваемом случае, с учетом представленных в материалы дела доказательств, судом признан обоснованным вывод налогового органа о том, что организациями -производителями автомобилей в Калининградской области (входящими в группу компаний «АВТОТОР»), в том числе заявителем, получена необоснованная налоговая выгода вследствие участия в схеме уклонения от налогообложения, созданной с учетом особенностей налогообложения резидентов Особой экономической зоны (ОЭЗ) в Калининградской области.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что ряд организаций - производителей автомобилей в Калининградской области, в том числе ЗАО «АВТОТОР-менеджмент», принимали участие в незаконной схеме уклонения от налогообложения, выразившейся в организации финансово-хозяйственной деятельности и использовании льготного налогообложения для резидентов Особой экономической зоны (ОЭЗ) в Калининградской области таким образом, чтобы минимизировать налоговую базу по налогу на прибыль организаций, путем отражения в завышенном размере расходов в виде арендной платы у производителей автомобилей (арендаторов) и смещения центра прибыли на 000 «БАЗ» (арендодателя), который в свою очередь имеет льготное налогообложение по налогу на прибыль организаций в соответствии со ст. 288.1 НК РФ и не уплачивает в бюджет данный налог и 95% прибыли которого формируется за счет арендных платежей, перечисляемых в его адрес предприятиями группы «АВТОТОР», в том числе заявителем.

В результате, организациями - производителями автомобилей в Калининградской области, в том числе ЗАО «АВТОТОР-менеджмент», получена необоснованная налоговая выгода в виде неправомерного использования льготы и завышения расходов на аренду производственных мощностей в целях исчисления налога на прибыль организаций (и, как следствие, занижение налоговой базы). При этом, конечным выгодоприобретателем применительно к доходу, получаемому в связи с построением указанной схемы финансово-хозяйственной деятельности, является лицо, способное влиять на условия и результаты сделок, заключаемых участниками такой схемы.

Основным видом экономической деятельности ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» является «Производство легковых автомобилей» (Код ОКВЭД 34.10.2).

При этом, Общество расположено в ОЭЗ в Калининградской области, в связи с чем имеет преференции в части уплаты таможенных пошлин при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, что значительно снижает материальные расходы на производство.

Статьей 3 Федерального закона от 22.07.2005 № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» определены основные цели создания ОЭЗ. Их создание и функционирование направлено на обеспечение благоприятных условий для развития экономического и научного потенциала страны, привлечения инвестиций в ее экономику. ОЭЗ позволяет гарантировать дополнительное привлечение как иностранных, так и отечественных инвестиций, прежде всего в обрабатывающие сектора промышленности; развитие высокотехнологичных отраслей промышленности и сферы услуг, содействие переводу российской экономики на инновационный путь развития; создание новых высококвалифицированных рабочих мест. Функционирование ОЭЗ должно стимулировать развитие российских регионов, содействовать в решении проблем выравнивания уровня их экономического развития.

Именно для достижения этих целей законодатель стимулирует резидентов ОЭЗ, создавая на территории ОЭЗ особый, льготный режим осуществления предпринимательской деятельности.

Федеральный закон от 10.01.2006 № 16-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» регулирует отношения, возникающие в связи с созданием, функционированием и прекращением функционирования ОЭЗ в Калининградской области с учетом геополитического положения Калининградской области в целях ускорения ее социально-экономического развития.

Положениями ст. 288.1 НК РФ предусмотрены особенности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций резидентами ОЭЗ в Калининградской области.

Резиденты используют особый порядок уплаты налога на прибыль организаций, установленный настоящей статьей, в отношении прибыли, полученной от реализации инвестиционного проекта в соответствии с федеральным законом об ОЭЗ в Калининградской области, при условии ведения резидентами раздельного учета доходов (расходов), полученных (произведенных) при реализации инвестиционного проекта, и доходов (расходов), полученных (произведенных) при осуществлении иной хозяйственной деятельности.

В случае если раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) при реализации инвестиционного проекта в соответствии с федеральным законом об ОЭЗ в Калининградской области, и доходов (расходов), полученных (произведенных) при осуществлении иной хозяйственной деятельности, не ведется, налогообложение прибыли, полученной при реализации данного инвестиционного проекта, производится в соответствии с настоящей главой начиная с того квартала, в котором было прекращено ведение такого раздельного учета.

В целях указанной статьи налоговой базой по налогу на прибыль от реализации инвестиционного проекта в соответствии с федеральным законом об ОЭЗ в Калининградской области признается денежное выражение прибыли, полученной при реализации данного инвестиционного проекта и определяемой на основании данных раздельного учета доходов (расходов) (полученных (произведенных) при реализации этого инвестиционного проекта) и доходов (расходов) (полученных (произведенных) при осуществлении иной хозяйственной деятельности), к которым применяются положения настоящей главы.

Доходами, полученными при реализации инвестиционного проекта в соответствии с федеральным законом об ОЭЗ в Калининградской области, признаются доходы от реализации товаров (работ, услуг), произведенных в результате реализации данного инвестиционного проекта, за исключением производства товаров (работ, услуг), на которые не может быть направлен инвестиционный проект.

В течение шести календарных лет со дня включения юридического лица в единый реестр резидентов ОЭЗ в Калининградской области налог на прибыль от реализации им товаров (работ, услуг), полученную при реализации инвестиционного проекта в соответствии с федеральным законом об Особой экономической зоне в Калининградской области и определенную в соответствии с настоящей главой и федеральным законом об Особой экономической зоне в Калининградской области, взимается по ставке 0 в отношении налога на прибыль организаций (п. 6 указанной статьи).

Следовательно, указанный закон позволяет облагать по ставке 0 процентов доход, полученный в результате реализации инвестиционного проекта, но не весь доход получаемый резидентом на территории ОЭЗ в Калининградской области.

В ходе выездной налоговой проверки Общества установлено, что участниками группы компаний «АВТОТОР», в том числе заявителем, создана схема ведения финансово-хозяйственной деятельности, которая позволяет минимизировать налоговую базу по налогу на прибыль организаций у производителей автомобилей, путем отражения

в завышенных размерах расходов в виде арендной платы за пользование производственными мощностями четырех автомобильных заводов в Калининградской области и смещения центра прибыли на ООО «БАЗ» (резидента ОЭЗ), который в свою очередь имеет льготное налогообложение по налогу на прибыль организаций в соответствии со ст. 288.1 НК РФ.

При этом, с учетом положений п. 2 ст. 20 НК РФ, участники названной схемы являются взаимозависимыми лицами, что подтверждается возможностью влияния отдельных юридических и физических лиц на результаты сделок по аренде производственных мощностей между ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» (арендатор) и ООО «БАЗ» (арендодатель), в том числе в части установления цены арендной платы.

Из материалов дела следует, что между обществом и ООО «Балтийские автомобильные заводы» (далее - ООО «БАЗ») заключены договоры аренды от 01.01.2010 № 2/01-10, от 01.09.2010 № 4/08-10, от 01.08.2011 № 03/07-11 (с учетом приложений, изменений, дополнений). Исходя из предмета договоров аренды ООО «БАЗ» сдает, а заявитель принимает во временное пользование производственные мощности (расположенные по адресу: г. Калининград, Магнитогорская, 4), представляющие собой совокупность основных производственных фондов, в том числе зданий, сооружений и установленного в них оборудования для производства продукции промышленного и бытового назначения, в соответствии с внедренными технологическими процессами.

Качественные и количественные характеристики (состав) производственных мощностей приведен в приложениях №1 и №2 (акты приема-передачи) к указанным договорам.

Стоимость пользования производственными мощностями, устанавливается сторонами в Протоколе согласования стоимости аренды (приложение №3), который является неотъемлемой частью договора.

Сумма затрат заявителя по вышеуказанным договорам за 2010 год составила 1221233898 руб. 36 коп., за 2011 год - 1796237288 руб. 16 коп.

Указанные расходы, в соответствии с учетной политикой за 2010-2011 годы, обществом отнесены в состав прямых расходов и учтены в целях налогового учета по налогу на прибыль организаций в 2010-2011 годах с учетом положений статей 318, 319 НК РФ.

С точки зрения обоснования выводов о создании указанной схемы, суд апелляционной инстанции на следующие фактические обстоятельства.

В период с момента включения ООО «БАЗ» в реестр резидентов ОЭЗ (11.12.2006 года) по декабрь 2007 года все производственные мощности, предназначенные для производства автомобилей, включая здания административных корпусов и производственных цехов, ранее принадлежали, в том числе, организациям группы компаний «АВТОТОР».

В соответствии с данными учетного (регистрационного) дела ООО «БАЗ»

18.12.2006 года уставный капитал ООО «БАЗ» увеличен с 10 000 руб. до 1 494 499 375 руб. на основании заявлений ЗАО «АВТОТОР», ООО «Автотортехобслуживание»,

ОАО «КАЛИНИНГРАДБУММАШ», ООО «АВТОБАЛТИКА МОТОРС», ООО «Эллада Трейд» о приеме в состав участников ООО «БАЗ» и внесении вкладов в его уставный капитал зданиями, сооружениями и оборудованием, принадлежащим им на праве собственности, о чем имеется запись в ЕГРЮЛ от 28.12.2006 года.

Впоследствии, уставный капитал ООО «БАЗ» увеличен:

-до 1 710 000 010,26 руб. (на основании заявлений участников Общества), о чем имеется запись в ЕГРЮЛ от 28.02.2007 года;

-до 1 737 398 237,93 руб. за счет дополнительного вклада ООО «АВТОБАЛТИКА МОТОРС», о чем имеется запись в ЕГРЮЛ от 10.12.2007 года.

Увеличение уставного капитала подтверждено Протоколами внеочередных собраний участников ООО «БАЗ» от 18.12.2006 года, от 15.02.2007 года, от 01.11.2007 года (т. 10, л.д. 7-18), а также сведениями ЕГРЮЛ (т. 2, л.д. 110-120).

Таким образом, в течение одного года с момента включения ООО «БАЗ» в реестр резидентов ОЭЗ, указанный резидент становится собственником всех производственных мощностей, предназначенных для производства автомобилей, включая здания административных корпусов и производственных цехов, которые впоследствии передаются в аренду организациям группы компаний «АВТОТОР». Одним из арендаторов соответствующих производственных мощностей является заявитель.

В 2007 году уставный капитал ООО «БАЗ» на 99,9% приобретен частной компанией «ДОАН Б.В.» (Нидерланды), о чем имеется запись в ЕГРЮЛ от 28.02.2007 года, от 28.12.2007 года, вследствие чего указанная иностранная организация становится основным участником ООО «БАЗ». (Протокол внеочередного собрания участников ООО «БАЗ» от 20.12.2007 года).

Впоследствии уставный капитал ООО «БАЗ» увеличен за счет переоценки основных фондов и нераспределенной прибыли прошлых лет до 6 738 730 000 руб., что подтверждается Протоколом внеочередного собрания участников ООО «БАЗ» от 23.04.2008 года, а также записью в ЕГРЮЛ от 29.05.2008 года.

Исходя из Протокола совместного общего собрания участников ООО «БАЗ» от 02.06.2008 года к ООО «БАЗ» присоединено ООО «Эллада», о чем имеется запись в ЕГРЮЛ от 03.07.2008 года.

Указанные протоколы собрания участников ООО «БАЗ» представлены в т. 10, л.д. 32-44, сведения ЕГРЮЛ - т. 2, л.д. 110-120.

Необходимо отметить, что вышеуказанные вклады в уставный капитал ООО «БАЗ» произведены организациями, входящими в группу компаний «АВТОТОР», одномоментно и сразу после внесения ООО «БАЗ» в реестр резидентов ОЭЗ, что свидетельствует о согласованности действий организаций группы компаний «АВТОТОР» и совместном создании «имущественного центра», имеющего льготное налогообложение.

При этом, в 2010-2011 годах ООО «БАЗ» выплачивались дивиденды, соответствующие чистой прибыли, подлежащей распределению (выписки внеочередных собраний участников от 12.05.2011 года, 28.07.2011 года, 11.10.2011 года и др., валютные платежные поручения от 24.05.2011 №№ 23, 25, от 11.05.2011 № 20, от 26.10.2011 № 66, 68, от 27.10.2011 № 71, от 26.08.2011 № 61, от 18.08.2011 № 55 и др.) (т. 2, л.д. 121-127). Дивиденды выплачивались участникам ООО «БАЗ» (Частная компания «ДОАН Б.В.» и ООО «Регионинвест»).

Дивиденды за 2009 год также выплачивались ООО «АВТОТОР-1» и ОАО КБ «ЭНЕРГОТРАНСБАНК», что подтверждается анализом банковского счета ООО «БАЗ», открытом в ОАО КБ «ЭНЕРГОТРАНСБАНК».

При таких обстоятельствах, единственной целью аккумулирования имущества и денежных средств организаций группы компаний «АВТОТОР» у ООО «БАЗ», имеющем льготное налогообложение по налогу на прибыль организаций, является перенесение «центра прибыли» внутри группы взаимозависимых лиц от производителей автомобилей (уплачивающих налог на прибыль в общем порядке по ставке 20%) к резиденту ОЭЗ, прибыль которого облагается по ставке 0%.

Впоследствии денежные средства, сформированные за счет прибыли ООО «БАЗ», выводятся за рубеж в виде дивидендов в адрес частной компании «ДОАН Б.В.», выгодоприобретателем в части дохода которой является лицо, взаимозависимое с участниками соответствующих правоотношений.

В 2010-2011 годах ООО «БАЗ» пользовался льготой по налогу на прибыль организаций, в соответствии с пунктом 6 статьи 288.1 НК РФ резиденту ОЭЗ установлена ставка 0 в отношении налога на прибыль организаций.

При этом, ООО «БАЗ» выплачивались дивиденды, соответствующие чистой прибыли, подлежащей распределению (выписки внеочередных собраний участников от 12.05.2011, 28.07.2011, 11.10.2011 и др., валютные платежные поручения от 24.05.2011 №№23, 25, от 11.05.2011 №20, от 26.10.2011 №66, 68, от 27.10.2011 №71, от 26.08.2011 №61, от 18.08.2011 №55 и др.). Дивиденды выплачивались участникам ООО «БАЗ» (Частная компания «ДОАН Б.В.» и ООО «Регионинвест»).

С учетом требований статьи 288.1 НК РФ срок окончания действия льготного налогообложения по налогу на прибыль организаций у ООО «БАЗ» оканчивался 12.12.2012 года (шесть календарных лет со дня включения юридического лица в единый реестр резидентов ОЭЗ в Калининградской области).

Согласно Протоколу внеочередного собрания участников от 23.01.2012 принадлежащие ООО «БАЗ» на праве собственности здания, сооружения, земельные участки, машины и оборудование, общей остаточной стоимостью 2529738125 руб. 44 коп. принято решение передать в уставный капитал ООО «Проммеханика».

Принадлежащие ООО «БАЗ» на праве собственности здания, сооружения, земельные участки, машины и оборудование, общей остаточной стоимостью 1667736738 руб. 34 коп. переданы в уставный капитал ООО «Проминфраструктура» (Протокол внеочередного собрания участников ООО «БАЗ» от 24.01.2012).

Таким образом, в январе 2012 года ООО «БАЗ» передало имущество по оценочной стоимости более 4 млрд. руб. в виде вклада в уставный капитал: ООО «Проминфраструктура» (акты от 31.01.2012 №490, от 31.01.2012 №491, от 31.01.2012 №492) и ООО «Проммеханика» (акты от 31.01.2012 №487, от 31.01.2012 №488, от 31.01.2012 №489), зарегистрированные 21.12.2010 с уставным капиталом 10000 руб. Учредителями указанных юридических лиц являлись ООО «БАЗ» (21%), Частная компания «ДОАН Б.В.» (30%) и Щербаков В.И. (49%). Организации включены в реестр ОЭЗ 15.12.2011 и 14.12.2011 соответственно.

После внесения в уставный капитал вклада в виде зданий, сооружений, земельных участков, машин и оборудования, доля участия ООО «БАЗ» в организациях ООО «Проминфраструктура» и ООО «Проммеханика» составила более 99,9%. В мае-июне 2012 года ООО «БАЗ» реализует указанные доли Частной компании «ДОАН Б.В.» (договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО «Проммеханика» от 26.06.2012; договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО «Проминфраструктура» от 26.06.2012), о чем имеются записи в ЕГРЮЛ от 18.07.2012 года.

При таких обстоятельствах, материалами дела обоснованно, что целью построения подобной схемы финансово-хозяйственных отношений взаимозависимых лиц является получение необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налогообложения у производителей автомобилей (занижение налогооблагаемой базы пол налогу на прибыль организаций), с использованием режима льготного налогообложения для резидентов ОЭЗ в Калининградской области.

Результатом выявленной схемы является уклонение от уплаты налога на прибыль от деятельности четырех автомобильных заводов и, как следствие, нанесение ущерба бюджету Российской Федерации.

С точки зрения обоснования выводов о взаимозависимости ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» и ООО «БАЗ», суд апелляционной инстанции на следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой
организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2)одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской
Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Согласно п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» и ООО «БАЗ» входят в одну группу лиц.

В соответствии с положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ч. 1 ст. 9) группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким обозначенным признакам.

При этом, в силу п. 14 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 № 164-ФЗ) лица, каждое из которых по какому-либо признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных признаков, также признаются группой лиц.

Согласно п. 15 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 № 164-ФЗ) признаются входящими в одну группу лиц хозяйственное общество (товарищество), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Статьей 31 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 № 164-ФЗ) предусмотрены особенности государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц, с учетом которых антимонопольный орган должен быть уведомлен о сделках между заинтересованными лицами.

При этом, перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, должен быть представлен в федеральный антимонопольный орган любым входящим в эту группу лицом.

В ходе налоговой проверки Общества на основании запроса налогового органа, получен ответ Федеральной антимонопольной службы от 16.05.2013 № ЦА/18915-ДСП/13 в отношении перечня физических и юридических лиц, входящих в одну группу лиц (т. 15, л.д. 103-136). Данный перечень основан на сведениях, представленных в ФАС России ООО «АВТОТОР-1».

Указанная информация представляет собой перечень юридических лиц, входящих в одну группу (Раздел 1), в том числе ЗАО «АВТОТОР-менеджмент», ООО «БАЗ» и ряд иных организаций, а также перечень входящих в одну группу физических лиц (Раздел 2).

Установлено, что ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» и ООО «БАЗ» входят в одну группу лиц с отдельными юридическими и физическими лицами из представленного перечня (ООО «АВТОТОР Холдинг», ООО «АВТОТОР групп», Инвестиционная компания «ДОАН Б.В.», ООО «Частные инвестиции», Щербаков В.И., Щербаков СВ., Горбунов В.И. и др.).

ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» и ООО «БАЗ» взаимозависимы в силу наличия у организаций одних и тех же аффилированных лиц, с учетом норм законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности.

В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Налоговым органом установлено, что учредителем ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» является ООО «АВТОТОР Холдинг», также данная организация осуществляет фактическое управление деятельностью заявителя.

В проверяемом периоде (2010-2011 годы) доля участия ООО «АВТОТОР Холдинг» в Обществе составляла 70%, что не оспаривается заявителем.

Между налогоплательщиком и ООО «АВТОТОР Холдинг» заключен договор от

01.01.2010 № 01/4-АУ (т. 8, л.д. 169-183), предметом которого является оптимизация функционирования Общества, в целях сосредоточения им усилий на ведении основной деятельности. Обязательства ООО «АВТОТОР Холдинг» по договору сводятся к организации, контролю и выполнению своими силами работ и оказанию услуг Обществу, в числе которых:

-организация разработки и разработка проектов новых производств;

-оказание юридической помощи и правовое обеспечение деятельности Общества, включающее в себя, в том числе, разработку проектов договоров, соглашений, контрактов; участие в переговорах с контрагентами Общества; подготовку и дачу устных и письменных юридических консультаций и заключений, связанных с производственно-хозяйственной деятельностью Общества;

-проведение экономического анализа результатов хозяйственной деятельности;

-организация и сопровождение бухгалтерского и налогового учета и т.д.

В рамках выездной налоговой проверки в ответ на Требования о предоставлении документов от 22.10.2012 № 9, от 12.12.2012 № 14, от 29.04.2013 № 18 налогоплательщиком представлены пояснения о том, что «Главный бухгалтер в организации не предусмотрен штатным расписанием. Бухгалтерский учет ведется по договору аутсорсинга филиала ООО «Автотор Холдинг» (письмо от 24.12.2012 № АМ/01-10/4567); «...функции главного бухгалтера выполняет иное юридическое лицо, действующее в соответствии с договором, заключенным Обществом» (письмо от 15.05.2013 № 270-РС/М - т. 8, л.д. 186-187); «АВТОТОР-менеджмент» имеет в своем штатном расписании следующие структурные подразделения: исполнительная дирекция, цех сборки автомобилей, цех комплектации автомобилей». Данные структурные подразделения не могут осуществить следующие функции ... Для осуществления вышеперечисленных функций ЗАО «Автотор-менеджмент» заключило Договор № 01/4-АУ от 01.01.2010 г. с ООО «АВТОТОР Холдинг» (письмо от 01.11.2012 № АМ/01-10/3736).

Исходя из вышеизложенного, силами сотрудников ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» выполняются работы исключительно производственного характера. Иными вопросами финансово-хозяйственной деятельности Общества, включая экономические, юридические, кадровые, управленческие, занимаются сотрудники ООО «АВТОТОР Холдинг», выполняющего функции управляющей компании.

Протоколом внеочередного общего собрания участников от 27.06.2005 года (т. 10, л.д. 86-87) утверждено долевое участие в уставном капитале ООО «АВТОТОР Холдинг», согласно которому участниками являлись: ООО «АВТОТОР-1» - 99,999%; ЗАО «Регионинвест» - 0,001%.

Впоследствии состав участников ООО «АВТОТОР Холдинг» менялся и в проверяемом периоде (2010-2011 годы) выглядел следующим образом: ООО «Национальная Автомобильная группа» (доля участия 86,1%), Коммерческий банк «Энерготрансбанк » (13,9%) и ООО «Регионинвест» (0,001%). В 2011 году доля участия в размере 29,7% (из доли ООО «Национальная Автомобильная группа») стала принадлежать ООО «АВТОТОР Холдинг».

Указанные обстоятельства подтверждены Протоколами собрания участников ООО «АВТОТОР Холдинг» от 05.04.2010 года, от 05.04.2011 года (т. 10, л.д. 88-93).

В соответствии с требованиями ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1, аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Учитывая прямое участие ООО «АВТОТОР Холдинг» в Обществе (70%), а также то, что и заявитель, и все указанные выше участники ООО «АВТОТОР Холдинг», с учетом п.п. 14, 15 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 № 164-ФЗ), входят в одну группу лиц, обоснован вывод суда об аффилированности ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» со следующими организациями: ООО «АВТОТОР Холдинг»; ООО «АВТОТОР-1»; ЗАО «Регионинвест»; ООО «Национальная Автомобильная группа»; Коммерческий банк «Энерготрансбанк».

ООО «БАЗ» и указанные аффилированные лица заявителя.

В соответствии с данными ЕГРЮЛ уставный капитал ООО «БАЗ» (до 2006 года фирменное наименование - ООО «Балтийский завод сельхозмашиностроения») на дату регистрации составил 10 000 руб. Учредителями организации являлись ООО «АВТОТОР-1» (99,9%) и ООО «Регионинвест» (0,1%), что также подтверждается Учредительным договором от 23.09.2003 года, Протоколами общего собрания учредителей от 23.09.2003 года, от 18.12.2006года и т.д.

Впоследствии состав участников ООО «БАЗ» менялся за счет увеличения уставного капитала на основании заявлений ряда организаций, входящих, в том числе, в группу компаний «АВТОТОР», а также перепродажи долей в уставном капитале.

В проверяемом периоде (2010-2011 годы) участниками ООО «БАЗ» являлись: до 15.10.2010 года: Частная компания ДОАН Б.В. (доля участия 77,0%), ОАО КБ «Энерготрансбанк» (20,1%), ООО «АВТОТОР-1» (2,9%) и ООО «Регионинвест» (0,0007%), что подтверждается Протоколом годового общего собрания участников от 26.04.2010года.

с 15.10.2010 года: Частная компания ДОАН Б.В. (доля участия 99,9993%) и ООО «Регионинвест» (0,0007%), что подтверждается Протоколами внеочередного общего собрания участников от 15.10.2010 года, годового общего собрания участников от 06.04.2011года.

Указанные обстоятельства подтверждены соответствующими Протоколами собрания участников ООО «БАЗ», представленными в т. 10, л.д. 29-85.

Таким образом, в проверяемом периоде одни и те же лица (ОАО КБ «Энерготрансбанк», ООО «Регионинвест») являлись участниками, как ООО «АВТОТОР Холдинг» (управляющая компания заявителя), так и ООО «БАЗ», что подтверждает довод налогового органа о признании указанных лиц аффилированными применительно к нормам законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности.

Кроме того, принимая во внимание, что основным участником ООО «БАЗ» в 2010-2011 годах являлась Частная компания ДО АН Б.В., с долей участия 99,9993%, необходимо отметить следующее.

Частная компания ДОАН Б.В. в свое время являлась участником ООО «АВТОТОР-1» с долей участия 72,2% {Протокол внеочередного общего собрания участников от 26.12.2005 года - т. 10, л.д. 96-98), в то время как ООО «АВТОТОР-1» ранее владело долей в уставном капитале ООО «АВТОТОР Холдинг» в размере 99,999% {Протокол внеочередного общего собрания участников от 27.06.2005 года - т. 10, л.д. 86-87).

Впоследствии состав участников ООО «АВТОТОР-1» менялся и в проверяемом периоде (2010-2011 годы) выглядел следующим образом: АО «ЮНИМАР ИНВЕСТМЕНТ ХОЛДИНГ С.А.» (доля участия 81,8%) и ООО «Регионинвест» (18,2%).

Указанные обстоятельства подтверждены Протоколом внеочередного собрания участников ООО «АВТОТОР-1» от 20.07.2010 года (т. 10, л. 123-125).

В проверяемом периоде, ООО «АВТОТОР Холдинг» и ООО «БАЗ» имеют одних и тех же участников (ОАО КБ «Энерготрансбанк», ООО «Регионинвест»).

Указанные обстоятельства свидетельствуют об аффилированности ООО «БАЗ» и ООО «АВТОТОР Холдинг», и как следствие ООО «БАЗ» и Общества, в силу принадлежности к одной группе лиц, а также в связи с наличием одних и тех лиц в качестве участников, в том числе с долей участия более 20%.

ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» и ООО «БАЗ» взаимозависимы в силу аффилированности физических лиц, входящих в состав органов управления, как указанных организаций, так и их участников (учредителей), а также в силу принадлежности соответствующих физических лиц к одной группе лиц, в частности Щербаков В.И., Соколов В.И., Сучкова В.Н., Шония В.Г., Люк Р.

Щербаков В.И.:

- получал доход в качестве члена органа управления ООО «БАЗ», значительно превышающий совокупный доход всех участников Совета директоров ООО «БАЗ»;

- получал доход в качестве члена органа управления ООО «АВТОТОР Холдинг», значительно превышающий совокупный доход всех участников Совета директоров ООО «АВТОТОР Холдинг»;

- в период заключения первого договора аренды между обществом и ООО «БАЗ» указанное лицо являлось Председателем Совета директоров ООО «БАЗ»;

- избранный впоследствии (26.04.2010) Председатель Совета директоров ООО «БАЗ» Иванов И.Д. совместно с Щербаковым В.И. участвовал в 2010-2011 годах в Совете директоров ОАО КБ «Энерготрансбанк»;

- Щербаков В.И. является бенефициаром, т.е. конечным получателем дохода (выгодоприобретателем) основного участника ООО «БАЗ» - Частной компании «ДОАН Б.В.».

Также, Щербаков В.И. в 2010-2011 годах - председатель совета директоров ООО «Регионинвест» и ОАО КБ «Энерготрансбанк», являющихся одновременно участниками и ООО «БАЗ» (в том числе с долей участия более 20%), и ООО «АВТОТОР Холдинг».

Принимая во внимание изложенное, в части принятия управленческих решений, как со стороны ООО «БАЗ», так и со стороны заявителя и управляющей компании ООО «АВТОТОР Холдинг», Щербаков В.И. в 2010-2011 годах мог оказать влияние на условия и результаты сделок по аренде производственных мощностей, что свидетельствует об аффилированности указанных лиц.

Арбитражным судом установлено, что в проверяемом периоде (2010-2011 годы) участником ООО «АВТОТОР Холдинг» с долей участия 86,1% являлось ООО «Национальная Автомобильная группа», участником которого, в свою очередь, является Частная компания с ограниченной ответственностью «ПАЙНГРОУВ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД».

Материалами дела подтверждено, что интересы иностранных организаций – участников, как ООО «БАЗ», так и иных организаций группы компаний «АВТОТОР» в период с 2007 по 2013 год представляло по доверенности одно и то же лицо - Тушканова Н.А.

Согласно сведениям в протоколах внеочередного собрания участников ООО «БАЗ», а также иных организаций группы компаний «АВТОТОР», Тушканова Н.А. являлась представителем иностранных учредителей, участвовала в соответствующих собраниях участников, подписывала протоколы собраний.

Кроме того, указанным лицом в качестве представителя Частной компании «ДОАН Б.В.» подписан учредительный договор ООО «БАЗ» от 18.09.2007 года. Также, Тушканова Н.А. являлась председателем совместного общего собрания участников ООО «БАЗ» и ООО «Эллада» (протокол от 02.06.2008), на котором принимались решения о внесении изменений в Устав ООО «БАЗ», подписании новой редакции учредительного договора и др.

Указанным лицом от имени Частной компании «ДОАН Б.В.» подписан договор от 15.02.2007 купли-продажи доли в уставном капитале ООО «Автотортехобслуживание».

В свою очередь, согласно сведениям по форме 2-НДФЛ за 2009-2013 годы Тушканова Н.А. получала доход в ООО «Международный фонд частных инвестиций».

Из представленных налоговым органом документов следует, что председателем совета директоров ООО «Международный фонд частных инвестиций» в проверяемом периоде являлась Филатова Н.М., которая одновременно являлась в 2010-2011 годах членом совета директоров, как ООО «АВТОТОР Холдинг» (управляющая компания заявителя), так и ООО «БАЗ».

Указанные обстоятельства свидетельствуют о возможности оказания названными лицами влияния на условия и результаты сделок по аренде производственных мощностей между обществом и ООО «БАЗ».

Арбитражным судом установлены иные факты, свидетельствующие о возможности влияния на результаты сделок участниками группы компаний «АВТОТОР».

Единый адрес местонахождения: ООО «БАЗ», ООО «ЭЛЛАДА ИНТЕРТРЕЙД», ЗАО «АВТОТОР», ЗАО «АВТОТОР-менеджмент», ООО «АВТОТОР Холдинг» зарегистрированы и фактически расположены по одному адресу: г. Калининград, ул. Магнитогорская, д. 4.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено, что создание ООО «БАЗ» как единого «имущественного центра» и дальнейшая сдача им в аренду имущества организациям-производителям, в том числе заявителю, носит исключительно юридический характер, не обусловленный реальным экономическим или иным смыслом.

Следовательно, расходы ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» по указанным сделкам не могут быть учтены в целях налогообложения прибыли.

Кроме того, участие аффилированных лиц (как юридических, так и физических) в описанной схеме финансово-хозяйственной деятельности организаций, входящих в группу компаний «АВТОТОР», свидетельствует о правомерности признания их судом взаимозависимыми по правилам п. 2 ст. 20 НК РФ и наличие оснований для проверки ценообразования по сделкам по правилам ст. 40 НК РФ.

Относительно цен сделок, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как уже было сказано выше, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что между ООО «БАЗ» (Арендодатель) и Обществом (Арендатор) заключены договоры аренды производственных мощностей от 01.01.2010 № 2/01-10, от 01.09.2010 № 4/08-10, от 01.08.2011 № 03/07-11 (т. 8, л.д. 1-115), в соответствии с которыми Арендодатель сдает, а Арендатор принимает во временное пользование производственные мощности, представляющие собой совокупность основных производственных фондов, в том числе здания, сооружения и установленное в них оборудование для производства продукции промышленного и бытового назначения, в соответствии с внедренными технологическими процессами.

Качественные и количественные характеристики (состав) производственных мощностей приведен в приложении № 1 и № 2 (акты приема-передачи) к указанным договорам.

Стоимость пользования производственными мощностями, устанавливается Сторонами в Протоколе согласования стоимости аренды (приложение № 3), который является неотъемлемой частью договора.

Согласно письму налогоплательщика от 10.06.2013 № АМ/01-10/1921 «Калькуляция не производится, т.к. в протоколе согласования цены, который является приложением к договору аренды производственных мощностей, указана договорная цена» (т. 8, л.д. 120-122).

Таким образом, налогоплательщик признает отсутствие документально подтвержденного и экономически обоснованного определения (формирования) цены арендной платы за пользование производственными мощностями.

В соответствии со ст. 93.1 НК РФ налоговым органом в адрес ООО «БАЗ» направлены поручения об истребовании документов (информации) с целью получения документов (информации) в части определения (калькуляции) стоимости арендной платы, в ответ на которые 000 «БАЗ» представлены договоры аренды, а также ссылка на протоколы согласования цен (приложения к договорам аренды). Иных документов, подтверждающих порядок формирования арендной платы не представлено.

В соответствии со ст. 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом пунктов 4-11 названной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В силу п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Руководствуясь положениями ст. 40 НК РФ, в целях получения информации из официальных источников о рыночных ценах арендной платы за аренду производственных мощностей, представляющих собой совокупность основных производственных фондов, в том числе здания, сооружения и установленное в них оборудование для производства продукции промышленного и бытового назначения, в соответствии с внедренными технологическими процессами, налоговым органом направлены запросы (т. 12, л.д. 1-248) в:

1. Территориальное управление Федерального агентства по управлению
государственным имуществом в Калининградской области (запрос от 05.12.2012 № 16- 13/18184).

Согласно полученной информации (письмо от 21.01.2013 №АБ-146) определить стоимость арендной платы по обозначенным объектам, а также объектам им подобным, не представляется возможным.

2. Агентство по имуществу Калининградской области Правительства
Калининградской области (запрос от 05.12.2012 № 16-13/18187).

Из полученной информации (письмо от 19.12.2012 № ИС-5827) не представляется возможным установить рыночную цену анализируемых объектов.

3.ФГУП «РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЦЕНТР ИНВЕНТАРИЗАЦИИ И
УЧЕТА ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ - ФЕДЕРАЛЬНОЕ БЮРО ТЕХНИЧЕСКОЙ
ИНВЕНТАРИЗАЦИИ», Калининградский филиал (запрос от 05.12.2012 № 16-13/18185).

Согласно полученной информации (письмо от 17.12.2012 № ФЗ9/13040/1) в учетно-технической документации предприятия отсутствуют сведения по расчету стоимости арендной платы за сдаваемые в г. Калининграде и Калининградской области производственные и складские помещения, а также оборудование.

4.Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Калининградской области (запрос от 05.12.2012 № 16-13/18186).

Согласно полученному ответу (письмо от 19.12.2012 № 05-08/3070) информацией о стоимости аренды производственных и складских помещений и оборудования для производства легковых автомобилей Калининградстат не располагает.

5. ОАО «ЦЕНТРАЛЬНАЯ УНИВЕРСАЛЬНАЯ БИРЖА» (запрос от 31.05.2013
№ 15-15/08553). Ответ не получен.

В порядке обмена опытом в территориальные органы Федеральной налоговой службы по субъектам РФ также направлялся запрос об оказании содействия и представлении информации о налогоплательщиках, которыми сдаются в аренду производственные мощности, представляющие собой совокупность основных производственных фондов, в том числе здания, сооружения и установленное в них оборудование для производства продукции промышленного и бытового назначения, в соответствии с внедренными технологическими процессами, а также информации о наличии методики расчета арендной стоимости подобных производственных мощностей (запрос от 15.03.2013 № 15-13/04086@).

Согласно полученным ответам интересующая налоговый орган информация отсутствует.

С целью уточнения истребуемой информации, в дополнение к ранее направленным письмам, в адрес соответствующих предприятий (организаций) направлены запросы о представлении диапазона рыночных цен арендной платы (сложившихся на рынке идентичных, а при их отсутствии - однородных услуг) по состоянию на 2010 г. и 2011 г., за пользование производственными мощностями (т. 12, л.д. 1-248): запросы в Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Калининградской области от 08.10.2013 № 12-15/14359; в Агентство по имуществу Калининградской области Правительства Калининградской области от 07.10.2013 №12-15/14260; в ФГУП «РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЦЕНТР ИНВЕНТАРИЗАЦИИ И УЧЕТА ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ - ФЕДЕРАЛЬНОЕ БЮРО ТЕХНИЧЕСКОЙ ИНВЕНТАРИЗАЦИИ», Калининградский филиал от 08.10.2013 № 12-15/14362; в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Калининградской области от 07.10.2013 № 12-15/14350; в ОАО «ЦЕНТРАЛЬНАЯ УНИВЕРСАЛЬНАЯ БИРЖА» от 08.10.2013 № 12-15/14352; в Калининградскую торгово-промышленную палату от 08.10.2013 № 12-15/14361.

Согласно полученным ответам, интересующая налоговый орган информация отсутствует (т. 12, л.д. 249-254).

В ходе проведения выездной налоговой проверки, в рамках ст. 93.1 НК РФ, налоговым органом получены договоры аренды производственных мощностей, заключенные между ООО «БАЗ» (Арендодатель) и иными организациями, в том числе ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» (Арендатор).

При анализе полученных документов установлено, что производственные мощности, также сдавались в аренду следующим организациям: ООО «Автотортехобслуживание», ЗАО «АВТОТОР», ООО «ЭЛЛАДА ИНТЕРТРЕЙД». При этом, материалами проверки установлено, что указанные организации и ООО «БАЗ» также являются взаимозависимыми с учетом положений п. 2 ст. 20 НК РФ.

При указанных обстоятельствах, цены арендной платы, установленные в договорах между ООО «БАЗ» и названными взаимозависимыми организациями (ООО «Автотортехобслуживание», ЗАО «АВТОТОР», ООО «ЭЛЛАДА ИНТЕРТРЕЙД») не могут приниматься во внимание при установлении рыночной цены (п. 8 ст. 40 НК РФ).

Таким образом, в рамках проверки установлено отсутствие информации о рыночных ценах арендной платы (сложившихся на рынке идентичных, а при их отсутствии - однородных услуг, в том числе на 2010 г. и 2011 г.) за пользование производственными мощностями, представляющими собой совокупность основных производственных фондов, в том числе здания, сооружения и установленное в них оборудование для производства продукции промышленного и бытового назначения, в соответствии с внедренными технологическими процессами.

Согласно п. 10 ст. 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

С учетом фактических обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки, метод цены последующей реализации налоговым органом не может использоваться, поскольку арендуемые ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» у ООО «БАЗ» на основании договоров аренды от 01.01.2010 № 2/01-10, от 01.09.2010 № 4/08-10, от 01.08.2011 № 03/07-11 производственные мощности в субаренду не сдавались.

Абзацем 2 п. 10 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что при невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Налоговым органом рассмотрен вопрос о возможности использования затратного метода для установления (определения) рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями, арендуемыми Обществом.

В силу требований абз. 2 п. 10 ст. 40 НК РФ при затратном методе рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. Применение затратного метода установления (определения) рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями невозможно, поскольку указанный метод предусмотрен для определения цены реализации. В рассматриваемом случае заявителем указанные услуги не реализовывались.

С учетом изложенных обстоятельств и проведенных контрольных мероприятий, налоговым органом не установлена информация о рыночных ценах арендной платы за пользование указанными производственными мощностями.

Принимая во внимание изложенное, особенности предмета договора, особенное производство, а также учитывая полномочия, знания и навыки налогового органа, методы, предусмотренные ст. 40 НК РФ, налоговым органом не могли быть использованы.

Из содержания п. 12 ст. 40 НК РФ следует, что при установлении (определении) рыночной цены товара, работы или услуги могут быть учтены любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, без ограничения обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 ст. 40 НК РФ.

При таких обстоятельствах, а также учитывая специфичность (уникальность) местонахождения участников рассматриваемых сделок и арендуемых объектов (ОЭЗ в Калининградской области), с целью получения достоверной и объективной информации для целей налогообложения, а также реализации положений п. 3 ст. 40 НК РФ, налоговым органом назначена экспертиза по установлению (определению) рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.06.2014 по делу № А56-60381/2013, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2014 года, отказано в удовлетворении требований Общества о признании недействительным постановления Инспекции от 09.09.2013 № 15-12/41-01Э о назначении экспертизы по установлению (определению) рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями, а также незаконными действий должностных лиц налогового органа по вынесению данного постановления.

В рамках указанного дела установлено, что «...оспариваемое постановление налогового органа принято в рамках предоставленных инспекции полномочий и с соблюдением процедуры, установленной статьей 95 НК РФ, то есть не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности».

Кроме того, в судебном порядке подтверждено соблюдение Инспекцией требований ст. 95 НК РФ при назначении указанной экспертизы, в том числе в части соблюдения прав заявителя, предусмотренных п. 7 названной статьи.

С учетом положений ч. 1 ст. 180, ч. 5 ст. 271 АПК РФ, решение суда по делу № А56-60381/2013 вступило в законную силу 19.09.2014 года.

Инспекцией установлено отклонение цен за приобретаемые услуги по аренде на основании договоров аренды между Обществом и ООО «БАЗ» более чем на 20% от рыночной цены.

На основании Постановления налогового органа от 09.09.2013 № 15-12/41-01Э и в соответствии со ст. 95 НК РФ, проведена экспертиза, составлено Экспертное заключение от 03.12.2013 года «О величине рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями, расположенными по адресу: г. Калининград, Магнитогорская ул., 4» (в двух томах - т. 3, 4).

В ходе назначения и производства экспертизы налоговым органом соблюдены права налогоплательщика в полном объеме: с постановлением о назначении экспертизы налогоплательщик ознакомлен, о чем составлен Протокол от 11.09.2013 № 1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы по установлению (определению) рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями и о разъяснении его прав. Представителям Общества разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. Налогоплательщик ознакомлен со всеми материалами, подлежащими представлению в распоряжение эксперта. Копия Протокола передана представителям налогоплательщика, что подтверждается отметками в Протоколе. Налогоплательщик (представитель по доверенности) ознакомлен с результатами экспертизы по установлению (определению) рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями, проведенной на основании постановления о назначении экспертизы по установлению (определению) рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями от 09.09.2013 г. № 15-12/41-01Э (Экспертным заключением от 03.12.2013 года «О величине рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями, расположенными по адресу: г. Калининград, Магнитогорская ул., 4» (в двух томах), что подтверждается Протоколом об ознакомлении проверяемого лица с Экспертным заключением от 10.12.2013 № 1. Копия Протокола передана представителям налогоплательщика, что подтверждается отметками в Протоколе (т. 8, л. д. 98-144).

Согласно указанному экспертному заключению рыночная цена арендной платы за пользование производственными мощностями, представляющими собой совокупность основных производственных фондов, в том числе здания, сооружения и установленное в них оборудование для производства продукции промышленного и бытового назначения, в соответствии с внедренными технологическими процессами, расположенными по адресу: г. Калининград, Магнитогорская ул., 4 за период 2010-2011 годы, составила:

-по состоянию на 01.01.2010 год - 33 144 228 руб./мес. (без НДС);

-по состоянию на 01.09.2010 год - 36 410 395 руб./мес. (без НДС);

-по состоянию на 01.01.2011 год - 34 115 157 руб./мес. (без НДС);

-по состоянию на 01.08.2011 год - 15 736 056 руб./мес. (без НДС).

Налоговым органом произведен расчет допустимых для учета в целях налогообложения размеров расходов на аренду производственных мощностей, рыночные цены определены в порядке, установленном ст. 40 НК РФ, на основании Экспертного заключения.

Следовательно, в ходе выездной налоговой проверки, помимо направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, установлено отклонение цен за приобретаемые услуги по аренде более чем на 20% от рыночной цены, определяемой в соответствии со ст. 40 НК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ, налоговым органом произведен расчет расходов на аренду, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен, согласно которому установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год на сумму 696 215 296 руб., за 2011 год на сумму 1 311 711 389 руб. (на основе расчета произведено доначисление налога).

Арбитражным судом установлено, что при проведении экспертизы экспертом применялись положения Федерального закона от 29.07.1998 №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон №135-ФЗ), приведены описания методов оценки определения рыночной стоимости услуги по передаче в аренду помещений, а именно: сравнительный подход (в отношении недвижимого имущества); затратный подход (в отношении движимого имущества). Применение именно этих подходов предусмотрено статьей 40 НК РФ, а также статьей 20 Федерального закона №135-ФЗ.

Арбитражный суд отмечает, что экспертное заключение выполнено профессиональным оценщиком, являющимся членом Некоммерческого партнерства «Общество профессиональных экспертов и оценщиков», имеющим соответствующее образование и квалификацию в области оценочной деятельности. Методы и способы оценки избраны экспертом самостоятельно на основании своих профессиональных навыков и знаний.

Доводы заявителя о том, что указанное экспертное заключение подготовлено при неверном понимании экспертом предмета договоров аренды, недостаточной обоснованности примененных методов и подходов, некорректности применения методологии, а также несоответствии его стандартам оценки, отклоняются арбитражным судом по следующим основаниям.

Согласно экспертному заключению экспертом определена рыночная цена арендной платы за пользование производственными мощностями (расположены по адресу: г. Калининград, ул. Магнитогорская, 4), представляющими собой совокупность основных производственных фондов, в том числе здания, сооружения и установленное в них оборудование для производства продукции промышленного и бытового назначения, в соответствии с внедренными технологическими процессами, характеристики которых определены в договорах аренды от 01.01.2010 №2/01-10, от 01.09.2010 №4/08-10, от 01.08.2011 №03/07-11 (с учетом приложений, изменений, дополнений), заключенных между обществом и ООО «БАЗ». Описание объекта экспертизы в полной мере соответствует предмету договоров аренды.

Замечания общества относительно методологии, выбранной экспертом для проведения им экспертизы, являются несостоятельными. Эксперт – это организации или физические лица, обладающие необходимыми специальными познаниями в науке, искусстве, технике или ремесле (пункт 1 статьи 95 НК РФ). В экспертном заключении изложены проведенные экспертом исследования, сделанные с использование специальных познаний (а не произвольных рассуждений), а также обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 № 92 разъяснено, что экспертное заключением признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки (ст. 12 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ).

В Определении от 16.07.2009 № 928-0-0 Конституционный Суд Российской Федерации указал, что привлечение экспертов при проведении действий по осуществлению налогового контроля позволяет получить достоверную и объективную информацию. Данное право налоговых органов предусмотрено подп. 11 п. 1 ст. 31, п. 1 ст. 95 НК РФ.

Налоговый орган обращает особое внимание суда на то обстоятельство, что Обществом не представлены доказательства, опровергающие выводы эксперта в

Экспертном заключении от 03.12.2013 года «О величине рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями, расположенными по адресу: г. Калининград, Магнитогорская ул., 4».

Налогоплательщиком заявлены лишь доводы о необоснованности (наличии некоторых дефектов) экспертного заключения, которые Общество подтверждает следующими документами:

-Отчет ЗАО «МЦФЭР-консалтинг», подготовленный для ООО «АВТОТОР Холдинг» во исполнение договора от 27.12.2013 № Дн 159/13-а (Том 3), а также Краткие выводы по результатам оказания ЗАО «МЦФЭР-консалтинг» консультационных услуг по договору от 27.12.2013 № Дн 159/13-а, заключенному с ООО «АВТОТОР Холдинг» (т. 5, л.д. 208-260);

-Рецензия на Экспертное заключение о величине рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями, расположенными по адресу: г. Калининград, Магнитогорская ул., 4, подготовленная заместителем генерального директора Автономной некоммерческой организации «Союзэкспертиза» Торгово-промышленной палатой Российской Федерации И.В. Окороковым (т. 6, л.д. 80-103).

Соответствующие доводы Общества, основанные на указанных документах, сводятся лишь к критике методики, которая применялась экспертом при проведении экспертизы на основании постановления налогового органа от 09.09.2013 № 15-12/41-01Э и соответствующих выводов эксперта.

Вместе с тем, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных налоговым органом в соответствии с п. 10 ст. 101 НК РФ, Инспекцией с учетом предоставленных полномочий (подп. 12 п. 1 ст. 31, ст. 90 НК РФ) проведены допросы эксперта ООО «МБЦ» относительно обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля (протоколы допроса от 26.02.2014, от 27.02.2014 -т. 5, л.д. 106-130).

В отношении замечаний к экспертному заключению, указанных в Отчете ЗАО «МЦФЭР-консалтинг», эксперт Родин М.Г. представил подробные пояснения в отношении каждого вывода «о необоснованности» данного экспертного заключения.

Эксперт в полной мере подтвердил и разъяснил порядок проведения экспертизы и подготовки экспертного заключения, представил подробные пояснения в части примененной методики при проведении экспертизы, указал конкретные формулы для расчета и т.д. Арбитражный суд не усматривает в действиях эксперта каких-либо нарушений.

Кроме того, в материалы дела налоговым органом представлено заключение экспертного совета Межрегиональной саморегулируемой некоммерческой организации – Некоммерческого партнерства «ОБЩЕСТВО ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ЭКСПЕРТОВ И ОЦЕНЩИКОВ» (членом которой является Родин М.Г.), в отношении экспертного заключения от 03.12.2013 года «О величине рыночной цены арендной платы за пользование производственными мощностями, расположенными по адресу: г. Калининград, ул. Магнитогорская, 4», согласно которому, приведенная методология расчетов соответствует методологии проведения оценочных расчетов, описанной в законодательстве Российской Федерации об оценочной деятельности, в том числе в Федеральном законе, федеральных стандартах оценки и других актах уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, и стандартов и правил оценочной деятельности. Выводы об определении цены аренды в экспертном заключении признаны мотивированными и подтвержденными.

Кроме того, представленные заявителем отчет и рецензия не являются экспертизой отчета применительно к нормам законодательства об оценочной деятельности.

Таким образом, анализ Экспертного заключения, проведенный ЗАО «МЦФЭР-консалтинг», равно как и Автономной некоммерческой организации «Союзэкспертиза» Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, не соответствует требованиям Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», а также федеральным стандартам оценки.

Заявителем в материалы дела представлено экспертное заключение от 28.11.2014 о величине рыночного размера арендной платы за пользование обществом производственными мощностями ООО «БАЗ» в 2010-2011 годах, которое подготовлено ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги» для заявителя в соответствии с договором об оказании консультационных услуг от 03.10.2014 №VAL-2014-00180.

Вместе с тем, экспертное заключение от 28.11.2014, в обоснование которого положен анализ переговорных позиций сторон договоров аренды, сводится к разрешению вопросов права и правовых последствий в рамках правоотношений арендатора (заявитель) и арендодателя (ООО «БАЗ»), что в соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» не может являться предметом экспертизы.

Кроме того, привлеченная организация (ООО «Эрнст энд Янг – оценка и консультационные услуги»), а также лица, подписавшие экспертное заключение от 28.11.2014, не отвечают объективному критерию «независимости».

Арбитражным судом установлено, что экспертное заключение от 28.11.2014 подготовлено лицами, состоящими в трудовых отношениях с организацией, специалисты которой защищают интересы общества в рамках судебного разбирательства по настоящему делу. Указанные обстоятельства заявителем не опровергнуты.

Принимая во внимание изложенное, арбитражный суд находит несостоятельными доводы общества о необоснованности экспертного заключения, подготовленного экспертом ЗАО «МБЦ» Родиным М.Г.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отмечает, Пункты 3-11 ст. 40 НК РФ определяют общий подход определения рыночной цены, пункты 12, 13 регулируют правила ценообразования для специальных случаев (наличие особых обстоятельств, учитываемых судом, регулируемая цена).

В соответствии с общими положениями рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 ст. 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидке.

Вместе с тем, учитывая наличие в данном деле особых обстоятельств (доводы о необоснованной налоговой выгоде) общий порядок определения цены не применим, подлежит применению специальный порядок, предусмотренный п. 12 ст. 40 НК РФ, который предусматривает, что при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 настоящей статьи.

Указанному пункту статьи корреспондирует следующие положения законодательства и судебной практики.

Статьи 10 ГК РФ, в соответствии с которой не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом и Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды».

Согласно пункту 7 указанного Постановления, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции;

Пункт 9 Постановления предусматривает, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности;

Таким образом, закон и практика его истолкования применительно к налоговым спорам исходит из невозможности получения налоговой выгоды при отсутствии деловой цели в действиях налогоплательщика, что влечет невозможности проверки ценообразования по таким сделкам.

Следовательно, при наличии указанных обстоятельств спор рассматривается по правилам, предусмотренным п. 12 ст. 40 НК РФ в корреспонденции с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. В этой связи суд обоснованно посчитал, что Инспекцией верно произведены доначисления по спорным операциям, а именно не приняты расходы по указанной сделке с корректировкой на цену определенную экспертом (корректировка в пользу налогоплательщика).

По этим же основаниям суд не принял заключение от 19.12.2014 года подготовленное ООО «Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги» для ЗАО «АВТОТОР-менеджмент» в соответствии с договором об оказании консультационных услуг. В указанном заключении содержится вывод о соответствии примененных сторонами цен рыночному уровню.

При рассмотрении настоящего спора, судом учтено, что оспариваемым решением налогоплательщику в первую очередь вменяется совершение совместно с иными лицами, входящими в группу компаний «АВТОТОР» согласованных действий по созданию единого подконтрольного «имущественного центра» ООО «БАЗ» с целью последующей минимизации налогообложения организаций-производителей автомобилей путем значительного завышения расходов в виде арендных платежей за арендуемое у ООО «БАЗ» имущество, дальнейшего аккумулирования в нем денежных средств при необоснованном использовании льготного налогообложения особой экономической зоны в Калининградской области, для последующего вывода совокупного дохода группы заграницу в виде дивидендов, что свидетельствует об отсутствии действительного экономического смысла и разумных экономических и иных причин в приобретении Обществом у ООО «БАЗ» услуг по аренде в размерах, определенных договорами и учтенных в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций.

По этим же основаниям суд отклонил ходатайство заявителя о проведении судебной экспертизы. Суд посчитал, что в ситуации доказанности направленности сделок на получение необоснованной налоговой выгоды как единственной цели их совершения, проведение экспертизы невозможно, поскольку предметом спора в таком случае является исключительно вопросы применения права, а не специальных знаний в области определения цены.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы Общества не обоснованы, не подтверждены надлежащими (допустимыми) доказательствами, вследствие чего не подлежат удовлетворению.

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела дана оценка всем доказательствам, представленным в материалы судебного дела, сделаны выводы, соответствующие обстоятельствам дела и правильно применены нормы материального права.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2014 по делу № А56-55281/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО «АВТОДОР-менеджмент» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева

О.В. Горбачева