Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-29903/2014 ) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 22.10.2014 по делу № А21-6003/2014 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью «Балтавтобан»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третьи лица: 1) Конкурсное агентство Калининградской области, 2) ГКУ Калининградской области «Управление дорожного хозяйства Калининградской области», 3) ООО ПП «Воронеждорбезопасность» 4) ООО «РТС-Тендер»

о признании недействительным решения от 24.06.2014 № РПН-39-42 и приказа от 24.06.2014 № 284

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Балтавтобан» (ОГРН <***>; адрес: 238210. Калининградская область, Гвардейский район, пос. Пригородное; далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения от 24.06.2014 № РПН-39-42 и приказа от 24.06.2014 № 284 Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Управление, УФАС).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Калининградской области «Управление дорожного хозяйства Калининградской области» (далее – Учреждение), Конкурсное агентство Калининградской области (далее – Агентство), оператор электронной площадки – ООО «РТС-тендер», ООО ПП «Воронеждорбезопасность».

В дальнейшем Общество отказалось от требования в части признания недействительным пункта 1 решения УФАС от 24.06.2014 № РПН-39-42, которым действия заказчика признаны соответствующими требованиям части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе. Отказ принят судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением суда от 22.10.2014 заявление ООО «Балтавтобан» удовлетворено, решение УФАС от 24.06.2014 № РПН-39-42 в оспариваемой части и приказ УФАС от 24.06.2014 № 284 признаны не соответствующими Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ. В части требования о признании недействительным пункта 1 оспариваемого решения УФАС № РПН-39-42 производство по делу прекращено на основании статьи 150 АПК РФ в связи с отказом Общества от требования в данной части.

Управление обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 22.10.2014 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя. По мнению подателя жалобы, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неполно исследованы все значимые для дела обстоятельства, дана неправильная им оценка. Как указывает податель жалобы, выводы суда о добросовестности действий Общества опровергаются представленными в материалы дела доказательствами. По мнению Управления, победитель аукциона в силу статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ изначально должен был внести в качестве обеспечения сумму в полтора раза превышающую по сравнению с суммой, указанной в проекте контракта, которая ему была известна уже 25.04.2014 в момент размещения извещения об открытом аукционе в электронной форме. Проект контракта направлен на подписание победителю Общества 05.05.2014, однако протокол разногласий с требованием о снижении суммы обеспечения представлен только 08.05.2014, несмотря на то, что уже на момент объявления Общества победителем – 28.04.2014 оно уже знало о том, что размер обеспечения возрастет в полтора раза в связи с уменьшением цены контракта более чем на 25%. По мнению Управления, все вышеизложенное не свидетельствует о добросовестном поведении Общества, в связи с чем оно правомерно включено в реестр недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы, представитель Общества доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным. От Управления также поступили возражения на отзыв ООО «Балтавтобан» (вх. от 06.02.2015).

Третьи лица извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 156 и 266 АПК РФ без участия указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 04.04.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг заказчиком - ГКУ КО «Управление дорожного хозяйства Калининградской области» было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования (нанесение горизонтальной разметки).

Начальная (максимальная) цена контракта – 10 044 803 руб.

По результатам аукциона победителем признано ООО «Балтавтобан», предложившее наименьшую сумму контракта – 7 131 810,06 руб. Снижение составило 29% от начальной (максимальной) суммы контракта.

Обществу для подписания был направлен проект контракта, в котором размер обеспечения в пункте 12.2 составил 10% от начальной цены контракта – 1 004 480,30 руб. (том 1, л.д. 67), что не соответствовало пункту 9.2 раздела 1 документации об аукционе и части 6 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

08.05.2014 ООО «Балтавтобан» в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ разместило на официальном сайте протокол разногласий в виде проекта контракта с изменением положения п. 12.2 контракта в части повышения суммы обеспечения исполнения контракта до 1 506 720,45 руб. (а не понижения, как указано в апелляционной жалобе Управления).

14.05.2014 заказчиком был обработан размещенный Обществом протокол разногласий и направлен ответ об отказе во внесении изменений в проект контракта.

20.05.2014 заказчиком составлен протокол о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта № 0135200000514000233 и направлено соответствующее уведомление в УФАС.

24.06.2014 антимонопольным органом принято оспариваемое решение по делу № РНП-39-42, которым в связи с уклонением Общества от заключения контракта решено включить сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (пункт 2 решения); датой включения в реестр решено считать дату опубликования сведений на официальном сайте РФ – www.zakupki.gov.ru.

В тот же день УФАС издан приказ № 284 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с решением и приказом Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции признал наличие установленных статьями 198 и 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемых решения и приказа УФАС недействительными, в связи с чем удовлетворил заявление Общества.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и возражений на отзыв Общества, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы Управления в связи со следующим.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 70 Закона № 44-ФЗ.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона (пункт 3).

Согласно части 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона (часть 5 статьи 70 Закона №44-ФЗ).

Как указано в пункте 6 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (часть 7).

Как следует из материалов дела, Общество признано победителем спорного аукциона, итоговый протокол размещен на сайте в сети Интернет 29.04.2014.

05.05.2014 заказчик направил победителю проект контракта.

Разногласия к контракту были направлены Обществом и размещены на сайте 08.05.2014, то есть в установленный частью 5 статьи 70 Закона № 44-ФЗ срок.

Так как 14.05.2014 заказчик отказался внести изменения в контракт в части суммы обеспечения, контракт не был подписан, заказчиком приняло решение о признании Общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила ведения реестра), в случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные часть 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 11 названных Правил в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что по смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе включению в реестр подлежат сведения о поставщике, умышленно уклонившемся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщика должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

Таким образом, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. И как всякая мера публичной ответственности, указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Как правомерно указал суд, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В рассматриваемом случае факт уклонения заказчика от исполнения государственного контракта основан на факте непредоставления обеспечения в соответствии с условиями аукционной документации.

В соответствии с пунктом 7.4 раздела 1 документации об аукционе в электронной форме контракт заключается после предоставления участником обеспечения исполнения контракта, которое может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный в Информационной карте заказчиком счет.

Пунктом 9.2 раздела 1 документации об аукционе предусмотрено, что если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается Контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения в размере 9.1 настоящего раздела, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с п. 9.3 настоящего раздела.

Как уже было установлено выше, начальная (максимальная) цена контракта составляла 10 044 803 руб. Общество стало победителем аукциона, предложив цену - 7 131 810,06 руб., снижение составило более 25%.

Материалами дела подтверждается, что 05.05.2014, получив проект контракта, Общество в этот же день обратилось в обслуживающий его банк с просьбой о предоставлении банковской гарантии на сумму 1 506 720,45 руб.

Письмом от 08.05.2014 банк предложил Обществу привести в соответствие с условиями аукционной документации сумму испрашиваемой гарантии (1 506 720,45 руб.) с суммой контракта (7 131 810,06 руб.).

08.05.2014 Общество в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ разместило протокол разногласий в виде проекта контракта с изменением положения п. 12.2 контракта в части повышения суммы обеспечения исполнения контракта до 1 506 720,45 руб., на который 14.05.2014 заказчиком дан ответ об отказе во внесение изменений в проект контракта.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представители Общества и Управления подтвердили, что вся указанная информация, в том числе переписка с банком, была представлена при рассмотрении дела в УФАС.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из совокупности представленных в материалы дела доказательств не усматривается недобросовестного поведения Общества, а также его намерение уклониться от заключения государственного контракта. Напротив, получив от заказчика 05.05.2013 после объявления победителя и опубликования итогового протокола проект контракта, Общество имело намерение его исполнить, в связи с чем обратилось в обслуживающий его банк для предоставления банковской гарантии на сумму 1 506 720,45 руб. с учетом снижения суммы контракта более чем на 25%.

Вопреки доводам жалобы, Общество предпринимало действия, направленные на получение банковской гарантии и заключение контракта в установленные положениями статьи 70 Закона № 44-ФЗ сроки. Ссылка Управления на статью 37 названного Закона, устанавливающую антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона, несостоятельна, так как Общество, зная о требованиях данной нормы, которые были прописаны также в спорной аукционной документации, обратилось в банк о предоставлении банковской гарантии с учетом требований закона, и скорректировало размер обеспечения с учетом своего ценового предложения. При этом, закон не обязывает участника размещения заказа предоставлять такое обеспечение или обращаться в банк за его получением до признания его победителем торгов.

Апелляционная коллегия также полагает незаконным отказ заказчика со ссылкой на часть 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ о внесении изменений в пункт 12.2 контракта в части установления иной суммы обеспечения.

Как указано в части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Направляя победителю контракт, заключаемый по итогам торгов, заказчик должен был учесть как условия извещения, так и документации об аукционе, где в пункте 9.2 раздела 1 предусмотрено увеличение суммы обеспечения, если при проведении аукциона участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Так как победителем аукциона цена контракта снижена на 29%, в пункте 12.2 контракта должна быть указана соответствующая такому снижению сумма обеспечения, что будет полностью соответствовать части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе и пункту 9.2 аукционной документации.

Таким образом, фактические обстоятельства дела и представленные в дело доказательства свидетельствуют о недоказанности Управлением недобросовестного поведения со стороны Общества.

Вместе с тем, по смыслу положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

Анализ положений Закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона № 94-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, также как и суд первой инстанции полагает недоказанным недобросовестное поведение победителя аукциона, так как совершенные Обществом действия не свидетельствовали о его намерении уклониться от заключения государственного контракта.

При таких обстоятельствах Общество нельзя признать уклонившимся от заключения государственного контракта, а следовательно, оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков не имелось, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования Общества, признав не соответствующими Закону о контрактной системы решение и приказ УФАС в оспариваемой части.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене либо изменению не подлежит. Апелляционная жалоба Управления подлежит оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 22 октября 2014 года по делу № А21-6003/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

ФИО3

Судьи

О.И. Есипова

Н.И. Протас