Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-336/2015 ) общества с ограниченной ответственностью «Северо-Западная компания «Инфосвязь» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.11.2014 по делу № А56-49504/2014 (судья Салтыкова С.С.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Северо-Западная компания «Инфосвязь»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

о признании незаконным и отмене постановления от 10.07.2014 по делу об административном правонарушении № 1-22/46-2014

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Западная компания «Инфосвязь» (ОГРН <***>; адрес: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, д. 271, литер А; далее - ООО «СЗК «Инфосвязь», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Управление, административный орган) от 10.07.2014 о наложении штрафа по делу № 1-22/46-2014 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 27.11.2014 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.

В апелляционной жалобе ООО «СЗК «Инфосвязь» просит отменить решение суда первой инстанции от 27.11.2014, признать незаконным и отменить оспариваемое постановление от 10.07.2014 № 1-22/46-2014 и прекратить производство по делу за отсутствием состава административного правонарушения. Податель жалобы полагает, что Общество не является рекламораспространителем в смысле, придаваемом этому понятию Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а является поставщиком услуг связи; Общество только создало программный продукт и не занимается распространением и изготовлением рекламы. Податель жалобы также ссылается на отсутствие доказательств вины Общества во вмененном правонарушении.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направило, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы. Управлением представлен в суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором административный орган просил оставить решение суда от 27.11.2014 без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения гражданина ФИО2, содержащего сведения о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ), УФАС по Пензенской области определением от 18.03.2014 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что 24.10.2013 в 14:26:45 и 19.11.2013 в 13:48 на абонентский номер ФИО2 поступили sms-сообщения следующего содержания: «Пленка на номер машины. Штрафы не придут 88007756854»; «Нужны деньги? Бери в ООО «Нано-Финанс»! Вернем часть %! 88001008821». Указанные сообщения поступили с телефонных номеров +79023708580; +79023708581, закрепленных за СМС-Центром ОАО «СМАРТС» (г.Самара.)

Согласно представленной ОАО «СМАРТС» информации (вх.№ 1408-э от 27.12.2013, № 234 от 24.01.2014) sms-сообщения отправлены ООО «СЗК «Инфосвязь», с которым ОАО «СМАРТС» заключен договор от 25.03.2013 № 57-13.

Общество в своих пояснениях от 17.01.2014 и 04.03.2014 сообщило, что не предоставляет услуг распространения рекламы, а предоставляет возможность отправки sms-сообщений посредством «Платформы Stream Telecom». Общество также сообщило, что отправителем sms-сообщений на номер ФИО2 является ИП ФИО3 на основании договора от 11.10.2013 № 3261/13-СМС, в рамках которого исполнитель (Общество) предоставляет заказчику (ИП ФИО3) доступ к личному кабинету пользователя, позволяющий заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды услуг, которыми он пользуется по договору.

Проанализировав условия договора № 57-13 от 25.03.2013, заключенного ООО «СЗК «Инфосвязь» и ОАО «СМАРТС», договора № 3261/-13-СМС от 11.10.2013, заключенного ООО «СЗК «Инфосвязь» с ИП ФИО3, а также договора оказания услуг № 789 от 07.10.2013, заключенного между ИП ФИО3 и ООО «Нано-Финанс», в рамках которого ИП ФИО3 обязался оказать услуги по распространению рекламной информации ООО «Нано-Финанс» путем рассылки на мобильные телефонные номера абонентов ИП ФИО3 коротких текстовых сообщений, Управление пришло к выводу о том, что ООО «Нано-Финанс» является в данном случае рекламодателем, ООО «СЗК «Инфосвязь» и ИП ФИО3 являются рекламораспространителями вышеуказанных рекламных сообщений, направленных в адрес абонента (ФИО2). При этом в ходе рассмотрения дела № 3-01/17-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе ООО «СЗК «Инфосвязь» и ИП ФИО3 не были представлены доказательства получения согласия абонента на получение рекламы посредством sms-рассылки.

Решением Управления от 30.04.2014 по делу № 3-01/17-2014 реклама: «Пленка на номер машины. Штрафы не придут 88007756854»; «Нужны деньги? Бери в ОООО «Нано-Финанс»! Вернем часть %! 88001008821», распространяемая 24.10.2013 в 14:26:45, 19.11.2013 в 13:48 по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

30.05.2014 Управлением в отношении Общества составлен протокол № 1-22/46-2014 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 10.07.2014 о наложении штрафа по делу № 1-22/46-2014 об административном правонарушении ООО «СЗК «Инфосвязь» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного правонарушения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего:

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу пункта 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом, как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований статьи 18 Закона № 38-ФЗ несет рекламораспространитель.

Как установлено административным органом и судом первой инстанции, поступившие на абонентский номер физического лица sms-сообщения «Пленка на номер машины. Штрафы не придут 88007756854»; «Нужны деньги? Бери в ОООО «Нано-Финанс»! Вернем часть %! 88001008821» являются рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество является в рассматриваемом случае рекламораспространителем.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с условиями договора № 57-13 от 25.03.2013, заключенного ООО «СЗК «Инфосвязь» (заказчик) и ОАО «СМАРТС» (исполнитель), исполнитель предоставляет услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки SMS-сообщений и протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества и обеспечение учета объема предоставляемых услуг (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 2.6 договора от 25.03.2013 № 57-13 формирование текста sms-сообщения и набор абонентского номера для доставки таких сообщений абоненту производится заказчиком с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.2.4 договора от 25.03.2013 № 57-13 заказчик обязан получить предварительное письменное согласие от абонента, на абонентский номер которого будет производиться отправка sms-сообщений.

Пунктом 4 приложения № 1 к договору «Правила предоставления услуг» также предусмотрено, что не допускается рассылка заказчиком с использованием услуги исполнителя sms-сообщений абонентам без их предварительного согласия.

Согласно пункту 5.6 договора от 25.03.2013 № 57-13 ответственность за содержание sms-сообщений несет заказчик.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, исходя из условий договора от 25.03.2013 № 57-13 именно Общество (заказчик) формирует текст sms-сообщений и набор абонентского номера для доставки сообщений абоненту, то есть осуществляет рассылку sms-сообщений с использованием комплекса заказчика, под которым в соответствии с пунктом 1.3 договора понимается совокупность аппаратно-программных средств заказчика, позволяющих формировать и отправлять sms-сообщения. Соответственно, в рассматриваемом случае Общество является рекламораспространителем и обязано для этого получить предварительное согласие абонента на получение рекламы.

При этом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, наличие в договоре № 3261/-13-СМС с ИП ФИО3 условия о том, что предприниматель обязан получить от адресата, на телефон которого планируется отправка sms-сообщений, согласия на получение таких сообщений, не освобождает Общество как рекламораспространителя от выполнения установленной пунктом 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ и пунктом 3.2.4 договора от 25.03.2013 № 57-13 обязанности получить согласие абонента на получение рекламы. Общество имело возможность запросить у ИП ФИО3 согласие абонентов, на телефоны которых планировалась отправка sms-сообщений с использованием программного обеспечения Общества, на получение таких сообщений.

Доказательства наличия предварительного согласия абонента ФИО2 на получение на свой телефонный номер вышеуказанных sms-сообщений рекламного характера Обществом в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах, административный орган и суд первой инстанции сделали правильный вывод о нарушении Обществом требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ и, соответственно, наличии в действиях Общества объективной стороны, состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.13 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом требований законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины Общества во вмененном правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Таким образом, административный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Судом также не установлено существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности. Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ. Наказание назначено Обществу в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования Общества об отмене постановления от 10.07.2014 о наложении штрафа по делу № 1-22/46-2014 об административном правонарушении.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда от 27.11.2014 не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27 ноября 2014 года по делу № А56-49504/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Северо-Западная компания «Инфосвязь» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

ФИО4

Судьи

Н.И. Протас

ФИО5