Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 августа 2007 года (судья Панфилова Н.Ю.) по заявлению предпринимателя ФИО1 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области о признании незаконными решения от 20.06.2007 № 03-05/1706 и предписания от 20.06.2007 № 03-05/1707

при участии от заявителя ФИО2 по доверенности от 26.06.2007

у с т а н о в и л :

предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – Управление) о признании незаконными его решения от 20.06.2007 № 03-05/1706 и предписания от 20.06.2007 № 03-05/1707 о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14 августа 2007 года по делу № А05-6669/2007 в удовлетворении данного заявления предпринимателю ФИО1 отказано.

Предприниматель с решением суда не согласился, просит его отменить, заявление удовлетворить. Считает, что не были доказаны обстоятельства, которые арбитражный суд посчитал установленными, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также были неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В отзыве на жалобу Управление просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу предпринимателя – без удовлетворения. В обоснование ссылается на то, что реклама оценивается по тому действию, которое она может оказать на потребителя. В рассматриваемом случае для оценки восприятия рекламы не требуются специальные познания именно в области изображений, рисунков, художественных произведений, поскольку целью исследования не является установление художественной ценности фотоматериала, использованного в рекламе. Значение для определения параметров восприятия представляют общественное мнение, культурно-исторические традиции региона, основные догматы тех религий, приверженцы которых заявляют об использовании непристойных и оскорбительных образов в отношении религиозных символов.

Управление о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Заслушав объяснение представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как видно из материалов дела, предприниматель ФИО1 в апреле, мае и июне 2007 года распространил рекламу на рекламных тумбах «Графика» и на стене жилого дома по ул. Воскресенской, 11 в городе Архангельске: «ЖАЛЮЗИ. Системы для окон ПВХ. Нитяные занавеси «АDО». Тел. <***>. Графика. Воскресенская, 11. Сыграем светом», в оформлении которой использовано изображение женщины в шортах, расстегнутой на груди куртке, бандане с изображением черепов, с электрогитарой в руках и крестом (звездой) на шее.

22 мая 2007 года из прокуратуры Архангельской области в Управление поступили материалы, в составе которых были обращения профессорско-преподавательского состава факультета филологии и журналистики Поморского государственного университета ФИО3, ФИО4, настоятеля прихода Святых апостолов Петра и Павла Р. Грушки, епископа Архангельского и Холмогорского Тихона. Из данных обращений следует, что изображение в рассматриваемой рекламе полуобнаженной женщины в неприличной позе с крестом на груди, в повязке на голове с изображением черепов оскорбляет эстетические и нравственные чувства горожан и религиозные чувства христиан, подменяет образ христианской жизни образом распущенности, служит пропагандой растления детей и подростков.

С целью установления параметров восприятия рассматриваемой рекламы Управлением 28, 29 мая 2007 года был проведен опрос, в котором принимали участие мужчины и женщины в количестве 107 человек в возрасте 18 лет и старше, проживающие в городе Архангельске и не работающие в области рекламы и маркетинга. В ходе опроса выявлено, что более 30 процентов опрошенных изначально определяют, что демонстрируются непристойные образы. Около 40 процентов респондентов считают, что рассматриваемая реклама является оскорбительной. 13 процентов прямо указывают, что образ женщины, представленный в рекламе, является непристойным, воспринимают изображенный в рекламе крест в качестве религиозного символа и считают данную рекламу оскорбительной. 12 процентов, хотя и не соотносят представленный в рекламе крест с религиозным символом, указывают, что женщина, изображенная в рекламе, выглядит непристойно. По результатам проведенного опроса Управление сделало вывод о том, что значительное число респондентов воспринимает указанную рекламу как несоответствующую нормам морали и нравственности, оскорбительную и непристойную. То есть рассматриваемая реклама воспринимается как оскорбительная по отношению к религиозным символам, так и не соответствующая нормам пристойности и нравственности безотносительно к религиозным убеждениям.

На основании этих выводов Управление 20.06.2007 приняло решение по делу № 03-05/07-07, которым признало ненадлежащей рекламу «ЖАЛЮЗИ. Системы для окон ПВХ. Нитяные занавеси «АDО». Тел. <***>. Графика. Воскресенская, 11. Сыграем светом», поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и выдало индивидуальному предпринимателю ФИО1 предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Предпринимателю предписано в срок до 26.06.2007 прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно - распространение рекламы «ЖАЛЮЗИ. Системы для окон ПВХ. Нитяные занавеси «АDО». Тел. <***>. Графика. Воскресенская, 11. Сыграем светом», в оформлении которой использовано изображение женщины в коротких шортах, расстегнутой на груди куртке, бандане с изображением черепов, с электрогитарой в руках и крестом (звездой) на шее, признанной ненадлежащей.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Закона о рекламе).

Международным Кодексом рекламной практики установлено, что реклама должна оцениваться по тому действию, которое она может оказать на потребителя. Реклама не должна содержать заявлений и изображений, нарушающих общепринятые нормы пристойности.

Статья 38 Закона о рекламе предусматривает ответственность рекламодателя в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, которая не соответствует действующему законодательству.

Управление с учетом мнения, отраженного в вышеуказанных обращениях, и проведенного им опроса граждан, пришло к выводу, что рассматриваемая реклама содержит непристойный и оскорбительный образ: изображение женщины в непристойной позе, распахнутой на обнаженной груди куртке и коротких шортах, является ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с нормами главы 5 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (статья 33 Закона о рекламе). В статье 36 Закона о рекламе определены виды предписаний антимонопольного органа по результатам рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из приведенных норм следует, что в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям решения и обязательные для исполнения предписания.

Лицом, определившим содержание и оформление данной рекламы, то есть рекламодателем является индивидуальный предприниматель ФИО1, о чем свидетельствуют его объяснения от 16.05.2007, представленные в прокуратуру Архангельской области, и в Управление - от 30.05.2007.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела (л.д.8-39, 43-58), что распространяемая предпринимателем реклама с позиции потребителя содержит непристойный и оскорбительный образ, то есть является ненадлежащей.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание мнение предпринимателя о том, что судом первой инстанции нарушен подпункт 2 пункта 4 статьи 170 АПК РФ в связи с неуказанием мотивов, по которым он не принял довод заявителя, что крест на шее модели является украшением, а вовсе не религиозным символом, поскольку это не привело к принятию неправильного решения. Суд обоснованно указал, что крест как религиозный символ христианства – это общеизвестный факт. То есть независимо от того является ли крест украшением или нет, он относится к предметам культа и религиозного назначения, а следовательно, к религиозным символам.

Доводу предпринимателя, касающемуся опроса, проведенного Управлением, судом дана надлежащая оценка, и апелляционная инстанция согласна с тем, что Закон о рекламе не предусматривает обязательное проведение опроса общественного мнения для установления факта распространения ненадлежащей рекламы, законодательством не определена единая методология проведения социологических опросов. Цель опроса, проведенного Управлением, - установление параметров восприятия рассматриваемой рекламы. В материалах дела достаточно доказательств, подтверждающих факт, что реклама с позиции потребителя является непристойной.

Судом правомерно не принята во внимание рецензия Архангельской региональной организации Всероссийской творческой общественной организации «Союз художников России», подписанная тремя художниками, поскольку в данном случае оценивается реклама с позиции потребителя, а не как художественная ценность. Как правильно указал суд первой инстанции, она не опровергает представленные Управлением доказательства.

В апелляционной жалобе ФИО1 ссылается на то, что Арбитражный суд Архангельской области не стал рассматривать заявление в части отсутствия разрешения на размещение рекламы, так как посчитал, что вынесенное Управлением решение от 20.06.2007 не нарушает его прав и законных интересов. При этом арбитражный суд указал, что выводы антимонопольного органа в части, касающейся рекламных конструкций, имеют констатирующий характер. Однако он с этим выводом не согласен, поскольку имеет право обжаловать решение УФАС в арбитражный суд и в части размещения рекламных тумб, а суд обязан рассмотреть его заявление в полном объеме и вынести соответствующее решение.

В оспариваемом решении Управление отразило факт эксплуатации предпринимателем ФИО1 рекламных конструкций (рекламных тумб), расположенных по ряду адресов в городе Архангельске, в отсутствие разрешения органа местного самоуправления на их установку.

В связи с этим в пункте 4 резолютивной части данного акта решило обратиться в мэрию города Архангельска для принятия органом местного самоуправления мер по выдаче индивидуальному предпринимателю ФИО1 предписания о демонтаже рекламных конструкций, установка которых осуществлена без разрешения органа местного самоуправления и с нарушением порядка, предусмотренного статьей 19 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии со статьей 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Из этой нормы следует, что принятие решения о демонтаже рекламной конструкции находится в ведении соответствующего органа местного самоуправления и антимонопольный орган не уполномочен в этой части давать обязательные предписания ни в адрес владельца конструкции, ни в адрес органа местного самоуправления.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно заключил, что в решении антимонопольный орган не превысил предусмотренных законом полномочий, поскольку в решении отсутствуют властные предписания в адрес Мэрии г. Архангельска и предпринимателя ФИО1 о демонтаже рекламных тумб. Само по себе обращение Управления в Мэрию г. Архангельска для принятия органом местного самоуправления мер по выдаче индивидуальному предпринимателю ФИО1 предписания о демонтаже рекламных конструкций не может повлечь для предпринимателя нарушение его законных прав и интересов в предпринимательской деятельности, поскольку именно орган местного управления решает вопрос о выдаче такого предписания.

Суд правильно отметил, что предписание о демонтаже рекламных конструкций может быть самостоятельным предметом спора в суде, в рамках которого должна быть установлена правомерность его вынесения. Заявление предпринимателя рассмотрено им в полном объеме.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает приведенный выше довод необоснованным. При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что пункт 4 резолютивной части оспариваемого решения в части, касающейся рекламных конструкций, не содержит противоречащих закону властных предписаний антимонопольного органа, влекущих для предпринимателя юридические последствия и нарушающих его права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и обоснованно отказал предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, его выводы соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателю отказано, за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции подлежит уплате госпошлина в сумме 50 рублей, фактически ФИО1 госпошлина уплачена в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 28.08.2007 № 321. В связи с тем, что госпошлина уплачена излишне, 950 руб. подлежат возврату предпринимателю из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение арбитражного суда Архангельской области от 14 августа 2007 года по делу № А05-6669/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя ФИО1 – без удовлетворения.

Возвратить предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 28.08.2007 № 321 госпошлину в сумме 950 руб.

Председательствующий Н.С.Чельцова

Судьи В.А. Богатырева

Н.Н. Осокина