Постановление № 14АП-3912/19 от 11.07.2019 Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда

Резолютивная часть постановления объявлена июля 2019 года .

В полном объёме постановление изготовлено июля 2019 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Болдыревой Е.Н. и Докшиной А.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Храмцовым А.Э.,

при участии от федерального бюджетного учреждения «Администрация Северо-Двинского бассейна внутренних водных путей» Березиной Л.Н. по доверенности от 03.06.2019 № 5-8/182, Жемчужного И.В. по доверенности  от 03.06.2019 № 5-8/181,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы федерального бюджетного учреждения «Администрация Северо-Двинского бассейна внутренних водных путей» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 марта 2019 года по делу № А05-15257/2018,

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель Моторина Татьяна Игоревна (ОГРНИП 314482720200134, ИНН 300102420228; адрес: 398004, Липецкая область, город Липецк) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН1022900530696, ИНН 2901061919; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 14.11.2018 № 04-05/6060 по делу № 331фз-18, а также к федеральному бюджетному учреждению «Администрация Северо-Двинского бассейна внутренних водных путей» (ОГРН 1032901360700, ИНН 2904006994; адрес: 165300, Архангельская область, город Котлас, улица К. Маркса, дом 9; далее – администрация, учреждение, ФБУ «Администрация «Севводпуть», заказчик) о признании незаконным отказа от заключения с заявителем контракта, оформленного протоколом от 01.11.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (ОГРН 1097746299353, ИНН 7707704692; адрес: 117312, Москва, улица Кожевническая, дом 14, строение 5; далее – АО «ЕЭТП», общество).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14 марта 2019 года по делу № А05-15257/2018 заявленные требования удовлетворены.

УФАС  и ФБУ «Администрация «Севводпуть» с судебным актом не согласились и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. В обоснование жалоб указывают на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Заявитель, управление, общество надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей администрации, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность судебного акта, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

Как следует из материалов дела, заказчиком 10.10.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 0324100010418000060 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения контракта на услуги по подготовке к сертификации и сопровождению последующей сертификации систем обеспечения транспортной безопасности, установленных на объектах транспортной инфраструктуры ФБУ «Администрация «Севводпуть».

Из протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 19.10.2018  следует, что аукцион признан несостоявшимся, принято решение о соответствии участника предпринимателя Моториной Т.И. и поданной ею заявки на участие в электронном аукционе требованиям Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее  - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и документации о таком аукционе.

Проект контракт размещен заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы 24.10.2018.

Предпринимателем 26.10.2018 на электронной площадке размещен протокол разногласий, содержащий замечания к положениям проекта контракта в части цены контракта (без НДС), поскольку исполнитель применяет упрощенную систему налогообложения в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заказчиком 29.10.2018 повторно размещен в единой информационной системе и на электронной площадке доработанный проект контракта с учетом протокола разногласий.

Предприниматель Моторина Т.И. 30.10.2018 разместила на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта. При этом в  качестве такого обеспечения представила банковскую гарантию от 29.10.2018 № 953299, выданную публичным акционерным обществом «Совкомбанк».

Вместе с тем, проанализировав содержание указанной банковской гарантии, заказчик 01.11.2018 принял  решение об отказе в ее принятии (уведомление от 01.11.2018 №  5-4/134), поскольку установил, что в нарушение пункта 5 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ срок действия банковской установлен по 01.04.2019 включительно, то есть превышает срок действия контракта менее чем на один месяц, следовательно, не покрывает срок действия обеспеченных им обязательств, является ненадлежащей.

Кроме того, пришел к выводу о  том, что банковская  гарантия  не соответствует положениям документации об аукционе в электронной форме, поскольку не обеспечивает все обязательства принципала, предусмотренные пунктом 3.5 проекта контракта, а именно не в полном объеме обеспечивает обязательства исполнителя по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, поскольку обязанность исполнителя по возмещению убытков предусмотрена не только в случае расторжения контракта.

Согласно протоколу признания участника уклонившимся от заключения контракта от 01.11.2018, заказчиком на основании части 5 статьи 96, части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ принято решение о признании предпринимателя уклонившимся oт заключения контракта и о направлении в УФАС информации о включении предпринимателя Моториной Татьяны Игоревны в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В связи с этим 07.11.2018 предприниматель  Моторина Т.И. обратилась в УФАС с жалобой на действия заказчика при заключении контракта, а также просила отменить вышеуказанный протокол.

По результатам  рассмотрения жалобы предпринимателя и проведения в связи с этим внеплановой проверки осуществления учреждением закупки управлением принято решение от 14.11.2018 по делу   № 331фз-18, которым жалоба предпринимателя признана необоснованной.

Не согласившись с таким решением УФАС, а также отказом администрации  от заключения контракта, оформленного названным выше протоколом от 01.11.2018,  предприниматель Моторина Т.И. обратилась в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

При этом согласно положениям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующий орган,  который его принял.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предъявленная  предпринимателем банковская гарантия являлась надлежащей.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В ходе проведенной проверки по жалобе предпринимателя управлением нарушений заказчиком Закона № 44-ФЗ не выявлено.

Антимонопольным органом проанализированы условия контракта и отмечено, что пунктом 4.1 проекта контракта установлены сроки оказания услуг - с даты подписания Контракта Сторонами по 01 марта 2019 года.

В решении УФАС отмечено, что  в пункте 4.2 проекта контракта указаны сроки оказания услуг по этапам:

1-й этап: с даты подписания Контракта Сторонами до даты получения Заказчиком от Исполнителя документов, подтверждающих, что Системы прошли испытания в уполномоченной Испытательной лаборатории, по                         20 декабря 2018 года;

2-й этап: с даты получения Заказчиком от Исполнителя документов, подтверждающих, что Системы прошли испытания в уполномоченной Испытательной лаборатории до даты передачи Заказчику сертификатов соответствия Систем, выданных Компетентным органом по сертификации, по 01 марта 2019 года.

Пунктом 5.3 проекта контракта предусмотрено, что Заказчик обязуется принять услуги по Контракту в течение 5-ти рабочих дней со дня получения от Исполнителя Актов об оказании услуг и соответствующих документов по каждому этапу.

Пунктом 2.5.2 проекта контракта установлено: Второй этап: оплата в сумме____(____) рублей___копеек после получения Заказчиком сертификатов соответствия Систем, выданных Компетентным органом по сертификации, в течение 15 рабочих дней с даты подписания акта оказанных услуг по второму этапу.

В силу пункта 8.1 проекта контракта  контракт действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств по настоящему контракту либо до его расторжения.

В связи с этими условиями контракта, а также учитывая, что срок оказания услуги  определен 01.03.2019 (пункт 4.1 проекта контракта); срок подписания акта оказанных услуг - 5 рабочих дней (пункт 5.3 проекта контракта); срок оплаты - 15 рабочих дней (пункт 2.5.2 проекта контракта), расчетный срок окончания действия контракта составляет 29.03.2019, то срок действия банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, должен быть установлено на срок не менее, чем до 30.04.2019.

Управление в своем решении отметило также, что обязательства Принципала установлены в пункте 3.5 проекта контракта, в соответствии с которым обеспечение исполнения контракта на распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по Контракту, неуплаты исполнителем неустоек (штрафов, пени), а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим Исполнением обязательств по контракту.

Вместе с тем, пункт 2.2 банковской гарантии, предъявленной предпринимателем,  содержит условие об обеспечении обязательства по уплате суммы убытков только в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего его исполнения.

В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о том, что  банковская гарантия не соответствует требованиям действующего законодательства и документации об аукционе, что повлекло за собой признание жалобы предпринимателя необоснованной.

Апелляционная инстанция считает такие выводы УФАС и администрации обоснованными и правомерными.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта (пункт 8 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона предусмотрено, что банковская гарантия должна быть содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Несоответствие банковской гарантии указанному выше требованию является основание для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком (пункт 2 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Следовательно, требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 названного Закона, в соответствии с пунктом 5 части 2 которой срок действия банковской гарантии должен соответствовать требованиям статьи 96 данного Закона.

Пунктом 64 Информационной карты электронного аукциона установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный в пункте 63 расчетный счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

В силу пункта 3.2 проекта контракта исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет. Обязательства Исполнителя по обеспечению исполнения контракта считаются выполненными в случае: поступление денежных средств на счет Исполнителя, подтвержденной выпиской банка или включение банковской гарантии, предоставленной участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

Относительно вывода о надлежащем сроке действия банковской гарантии суд первой инстанции сделал вывод о том, что срок действия контракта надлежащим образом не определен, но при этом в пункте 4.1 контракта указан срок оказания услуг, а именно: с даты подписания контракта сторонами по 01 марта 2019 года.

Поскольку в качестве обеспечения исполнения контракта представлена выданная публичным акционерным обществом «Совкомбанк» банковская гарантия от 29.10.2018 № 953299, в которой  указан срок действия по 01.04.2019 включительно, то месячный срок является соблюденным.

Вместе с тем, из буквального толкования положений части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, в редакции, действующей в период проведения аукциона и принятия оспариваемых предпринимателем решения УФАС и отказа администрации, следует, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, то есть всех обязательств по контракту, не только Исполнителя, но Заказчика.

В соответствие с указанной нормой проект контракта содержит пункт 8.1, которым установлено, что контракт вступает в силу с даты его подписания и действует до полного исполнения Сторонами принятых на себя обязательств по настоящему Контракту либо до его расторжения.

Кроме того, в рассматриваемом случае проект контракта предусматривает, что Исполнитель принимает на себя обязательства не только по оказанию услуг по подготовке к сертификации, но и сопровождение процедур последующей сертификации технических средств. К 01.03.2019 только должен быть закончен второй этап оказания услуг Исполнителем.

При этом оплата услуг проводится по факту оказания услуг в установленные пунктами 2.5.1, 2.5.2 контракта сроки, которые явно выходят за 01.03.2019.

В связи с этим, поскольку срок действия банковской гарантии  установлен до 01.04.2019, то он не отвечает требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, поскольку не превышает срок действия контракта не менее, чем на один месяц.

Относительно обеспечения обязательств Принципала суд отметил, что предприниматель исходил из буквального прочтения размещенного
на официальном сайте текста проекта контракта, где  пункта 3.5 сформулирован следующим образом: «При неисполнении или ненадлежащем исполнении Исполнителем обязательств по контракту (в соответствии с п.5.1, 5.2, 5.6 контакта), Заказчик вправе во внесудебном порядке обратить бесспорное взыскание на подлежащие уплате неустойки (штрафов, пеней, убытков) из средств, внесенных в качестве обеспечения контракта, в том числе в форме банковской гарантии»,

Фактически спор в указанной части сводится к изложению фраз  «уплате неустойки (штрафов, пеней, убытков)», о чем настаивает предприниматель, и «уплате неустойки (штрафов, пеней), и убытков», что утверждается администрацией и управлением.

Проанализировав документацию об аукционе, а также предъявленные в дело копии проектов контрактов, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что пункт 3.5 в  первоначальном  проекте контракта с изложением фразы:  «уплате неустойки (штрафов, пеней, убытков)» является очевидной технической опечаткой, поскольку понятия неустойки и убытков являются различными юридическими понятиями (статьи 330 и 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, в Извещении о проведении электронного аукциона предусмотрен Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, где  указано: «При неисполнении или ненадлежащем исполнении Поставщиком обязательств по контракту, Покупатель вправе во внесудебном порядке обратить бесспорное взыскание на подлежащие уплате неустоек (штрафов, пеней) и убытковиз средств, внесенных в качестве обеспечения контракта, в том числе в форме банковской гарантии».

Аналогичные положения закреплены и в пункте  64 информационной карты электронного аукциона: «При неисполнении или ненадлежащем исполнении Поставщиком обязательств по контракту, Покупатель вправе во внесудебном порядке обратить бесспорное взыскание на подлежащие уплате неустоек (штрафов, пеней)и убытковиз средств, внесенных в качестве обеспечения контракта, в том числе в форме банковской гарантии».

В связи с этим у предпринимателя при надлежащем изучении документации не могло возникнуть сложностей в восприятии установленных требований к обеспечению исполнения контракта. Действие  банковской гарантии, представляемой участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должно было распространяться на  обязательство уплатить не только сумму неустойки (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, но и на убытки.

Следует также отметить, что проект контракта 24.10.2018  размещен в единой информационной системе, где пункт  3.5 уже  изложен в следующей редакции «Обеспечение исполнение контракта распространяются на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по контракту, неуплаты Исполнителем неустоек (штрафов, пеней), а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по контракту»,то есть в соответствии с Извещением о проведении электронного аукциона и Информационной картой электронного аукциона, входящей в состав документации об электронном аукционе.

При этом в протоколе разногласий от 26.10.2018 предприниматель Моторина Т.И. выразила несогласие только с ценой контракта относительно НДС.

Заказчиком  29.10.2018 в единой информационной системе и на электронной площадке размещен доработанный проект контракта с учетом протокола разногласий, в котором пункт 3.5 также изложен в той же  редакции, требующей, что обеспечения исполнения контракта, должно распространяться на обязательство уплатить не только сумму неустойки (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, но и на убытки.

Моториной Т.И. 30.10.2018 размещен на электронной площадке этот проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью.

 Однако в качестве обеспечения исполнения контракта представлена указанная выше банковская гарантия от 29.10.2018 № 953299, из которой следует, что она обеспечивает только такие обязательства Принципала как обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом (пункт 2.1); обязательство уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом (пункт 2.2); обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса) (пункт 2.3).

Следовательно, возмущение убытков предусмотрено только в случае расторжения контракта и при этом за исключением упущенной выгоды.

В связи с этим нельзя сделать вывод о том, что банковская гарантия соответствует требованиям об аукционе.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи (пункт 2); несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 3).

В соответствии с частью 7 статьи 45 указанного Закона в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ определено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  28.06.2017).

Указанные требования администрацией соблюдены.

В связи с изложенным апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что администрация правомерно отказала предпринимателю в заключении контракта и у управления не имелось оснований для признания жалобы предпринимателя Моториной Т.И. обоснованной.

Поскольку судом первой инстанции признано недействительным решение УФАС от 14.11.2018 № 04-05/6060 по делу № 331фз-18, а также незаконным отказ администрации от заключения с заявителем контракта, оформленного протоколом от 01.11.2018, то решение суда подлежит отмене.

Руководствуясьстатьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 марта 2019 года по делу № А05-15257/2018 отменить.

Отказать индивидуальному предпринимателю Моториной Татьяне Игоревне в признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области  от 14.11.2018                  № 04-05/6060 по делу № 331фз-18, а также в признании незаконным отказа федерального бюджетного учреждения «Администрация Северо-Двинского бассейна внутренних водных путей» от заключения с заявителем контракта, оформленного протоколом от 01.11.2018.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                      Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

А.Ю. Докшина