Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бройлер Дон"
на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 29.07.2012 по делу № А53-29463/2011
по заявлению общества с ограниченной ответственностью

"Бройлер Дон" ИНН <***> ОГРН <***>
к заинтересованному лицу –

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы

№19 по Ростовской области
об оспаривании решений и обязании возместить НДС,
принятое в составе судьи Воловой Н.И.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Бройлер Дон» (далее также -общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России №19 по Ростовской области (далее также – инспекция, налоговый орган) от 04.08.2011 № 241 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 04.08.2011 № 46 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 2 281 036 за 4 квартал 2010, об обязании возместить налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010г. в сумме 2 281 036 руб.

Решением суда от 29.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Бройлер Дон" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт.

В судебном заседании представитель ООО "Бройлер Дон" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Через канцелярию от налоговой инспекции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "Бройлер Дон" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнения к апелляционной жалобе, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2010 г., представленной обществом 20.01.2011г. По результатам проверки составлен акт
№ 965 от 12.05.2010 г., который направлен налогоплательщику почтой 24.05.2011 г.

Общество 06.06.2011г. представило письменные возражения на акт проверки. Материалы налоговой проверки и представленные налогоплательщиком возражения были рассмотрены 24.06.2010г. в отсутствие должным образом уведомленного о времени и месте рассмотрения налогоплательщика.

По результатам рассмотрения вынесено решение № 152 от 24.06.2011 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля изложены в справке от 26.07.2011г., которая вручена представителю общества 02.08.2011.

Извещение №89-06/965/1 от 26.07.2011 г. о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, а так же результатов дополнительных мероприятий вручено представителю налогоплательщика 02.08.2011г.

По результатам рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, состоявшегося 04.08.2011 в отсутствии налогоплательщика, приняты: решение от 04.08.2011 № 241 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 226 095 руб.; решение от 04.08.2010 г. № 46 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым налогоплательщику отказано в возмещении НДС в сумме 2 281 036 руб.

Общество обжаловало решения инспекции в Управление ФНС России по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области решением от 09.11.2011 №15-14/4812 оставило решения инспекции без изменения, а жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса общество обжаловало решения налоговой инспекции в арбитражный суд.

В силу абзаца первого пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Порядок применения налоговых вычетов определялся пунктом 5 статьи 172 данного Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006), согласно которому вычеты названных сумм налога производились по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 Кодекса (с момента начисления амортизации) или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Изменения, внесенные в пункт 5 статьи 172 Кодекса Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" (далее также - Федеральный закон N 119-ФЗ) и вступившие в силу с 01.01.2006, предусматривают, что налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, установленные в абзаце первом пункта 6 статьи 171 НК РФ, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 этой статьи, то есть после принятия на учет объектов незавершенного строительства.

Поскольку статья 3 Федерального закона N 119-ФЗ не содержит каких-либо переходных положений для ситуаций, когда налогоплательщики не ввели в эксплуатацию приобретенные объекты, не завершенные строительством, до 01.01.2006, следовательно, не имели права на налоговый вычет в момент приобретения таких объектов, налогоплательщики вправе реализовать свое право на этот вычет в течение трех лет начиная с момента действия изменений, внесенных в названную статью Кодекса, то есть с 01.01.2006.

Аналогичная позиция по применению положений, установленных абзацем первым пункта 6 статьи 171 НК РФ и пунктом 5 статьи 172, изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2011 года N 9282/11).

Согласно пункту 2 статьи 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана им по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В определении от 01.10.2008 N 675-О-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен возможности обратиться за защитой своего права на возмещение НДС и что арбитражный суд в случае сомнений в правомерности применения (или отказа в предоставлении) налогового вычета обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.), которые должны учитываться при решении вопроса о возмещении данного налога, в том числе за пределами установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ срока, если реализации права налогоплательщика в течение этого срока препятствовали обстоятельства, связанные, в частности, с невыполнением налоговым органом возложенных на него обязанностей или с невозможностью получить возмещение, несмотря на своевременно предпринятые к тому действия со стороны налогоплательщика, и т.п.

Поскольку в данном случае налоговые вычеты по счетам-фактурам 2003 и 2004 года заявлены обществом в 4 квартале 2010 г., срок, установленный пунктом 2 статьи 173 Кодекса на его применение, истек.

Из пункта 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003-2004 гг.) следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003-2004 гг.) вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, предъявленных поставщиком.

Как уже отмечалось Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ внесены изменения в Главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе изменения, связанные с применением налоговых вычетов по НДС.

Согласно измененному пункту 5 статьи 172 НК РФ, вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи, т.е. суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ производятся в общем порядке.

В редакции, действующей до 01.01.2006 такие вычеты производились по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

В статье 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ приведены переходные положения, устанавливающие порядок предъявления к вычету НДС по определенным хозяйственным операциям. В частности, в пункте 1 названной статьи указано, что суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства, которые не были приняты к вычету до 01.01.2005, подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, или вычету при реализации объекта незавершенного капитального строительства в порядке, установленном главой 21 НК РФ.

В пункте 2 статьи 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ указано, что суммы НДС, предъявленные налогоплательщику с 01.01.2005 до 01.01.2006 подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам.

Исходя из буквального толкования данной нормы, вычет налога на добавленную стоимость применяется в отношении сумм налога, уплаченных налогоплательщиком подрядным организациям (заказчикам-застройщикам) при проведении капитального строительства.

Таким образом, к вычету относятся суммы налога, уплаченные налогоплательщиком подрядчикам, выполняющим различные работы, связанные с капитальным строительством.

Исходя из статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, институты, понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Поскольку Закон N 119-ФЗ не устанавливает конкретные виды работ, выполняемые подрядными организациями, то с учетом пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, возникает необходимость применения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, суммы НДС, уплаченные по товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком для выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления, которые не были приняты к вычету до 01.01.2005, подлежат вычетам по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств), используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, или при реализации объектов незавершенного капитального строительства в порядке, установленном главой 21 НК РФ.

Статьей 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ не установлен специальный порядок применения вычетов сумм налога, предъявленных налогоплательщику до 01.01.2006 по товарам (работам, услугам), в том числе по оборудованию к установке, приобретенным для строительно-монтажных работ, выполняемых подрядными организациями.

Поэтому указанные суммы налога подлежат вычетам в ранее действовавшем порядке, установленном пунктом 5 статьи 172 Кодекса (в ред. до вступления в силу Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, т.е. до 01.01.2006), по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств).

Отказывая в удовлетворении требований, судом первой инстанции правомерно установлены следующие обстоятельства.

Общество 20.01.2011 г. представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2010г., в соответствии с которой сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета, составила - 2 281 036 руб., налоговый вычет - 7 791 284 руб.

Инспекция отказала обществу в налоговом вычете в сумме 2 507 131 руб.

Отказ мотивирован неправомерным включением в размер налоговых вычетов в 4-м квартале 2010 года суммы НДС по счетам-фактурам, которые относятся к «прошлым» налоговым периодам.

Инспекцией установлено, что общество заявило в 4 квартале 2010 г. вычет по счетам фактурам ООО «Донская табачная строительная компания» № 160 от 10.07.2003г. на сумму 116 236 руб., в том числе НДС 19 372,67 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики; № 54 от 15.04.2004г. на сумму 128 370 руб., в том числе НДС 19 581,86 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: монтаж холодильного оборудования санитарно-убойного цеха; № 21 от 27.02.2004г. на сумму 216 407 руб., в том числе НДС 33 011,24 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: устройство отопления мастерской автогаража; № 236 от 29.08.2003г. на сумму 108 446 руб., в том числе НДС 18 074,33 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: кровля, санбойня; № 90 от 27.05.2004г. на сумму 17 520,64 руб., в том числе НДС 2672,64 руб. за выполненные работы по договору № 11 от 01.03.2003г.; № 91 от 27.05.2004г. на сумму 78 697,74 руб., в том числе нДс 12 004,74 руб. за выполненные работы по реконструкции птицекомплекса; № 89 от 27.05.2004г. на сумму 37 499,22 руб., в том числе НДС 5 720,22 руб. за выполненные работы по реконструкции птицекомплекса: ревизия и ремонт КТПН №1748; № 92 от 27.05.2004г. на сумму 18 077,60 руб., в том числе НДС 2 757,60 руб. за выполненные работы по реконструкции птицекомплекса: пусконаладочные работы КТПН №1749; № 120 от 02.06.2003г. на сумму 430 123 руб., в том числе НДС 71 685,80 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики; № 108 от 27.05.2003г. на сумму 63 304,80 руб., в том числе НДС 10 548,80 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики; № 270 от 25.09.2003г. на сумму 440 550 руб., в том числе НДС 73 425 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: птичник № 3, устройство системы отопления; № 269 от 25.09.2003г. на сумму 387 614 руб., в том числе НДС 64 602,33 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: птичник № 3, устройство системы водоснабжения; № 300 от 14.10.2003г. на сумму 425 846 руб., в том числе НДС 70 974,38 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: птичник №3,устройство системы канализации; № 141от 26.06.2003г. на сумму 748 230 руб., в том числе НДС 124 705 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: капитальный ремонт кровли птичника № 3. № 251от 11.09.2003г. на сумму 2 544 041 руб., в том числе НДС 424 006,83 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: птичник № 3, общестроительные работы; № 153от 04.07.2003г. на сумму 688 715 руб., в том числе НДС 114 785,88 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: монтаж электорооборудования щитовых, птичник № 1-6; № 198 от 05.08.2003г. на сумму 936 374,40 руб., в том числе НДС 156 062,40 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: монтаж электроосвещения и кабельных линий. № 358от 28.11.2003г. а сумму 424 133 руб., в том числе НДС 70 688,83 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики; № 491от 29.12.2003г. на сумму 124 097 руб., в том числе НДС 20 682,83 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: демонтажные работы , корпус2; № 359от 28.11.2003г. на сумму 8 497 руб., в том числе НДС 1 416,17 руб. за выполненные работы по реконструкции птицекомплекса: демонтажные работы; № 137от 20.06.2003г. на сумму 804 596 руб., в том числе НДС 134 099,33 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: капремонт кровли; № 360от 28.11.2003г. на сумму 364 224 руб., в том числе НДС 60 704 руб. за выполненные работы по реконструкции птицекомплекса: отопление; № 20 6от 12.08.2003г. на сумму15 563 руб., в том числе НДС 2 593,83 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: капремонт кровли; № 489от 29.12.2003г. на сумму 87 674 руб., в том числе НДС 14 612,33 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: демонтажные работы; № 492 от 29.12.2003г. на сумму 124 097 руб., в том числе НДС 20 682,83 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: демонтажные работы; № 490 от 29.12.2003г. на сумму 87 674 руб., в том числе НДС 14 612,33 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: демонтажные работы; № 493 от 29.12.2003г. на сумму 32472 руб., в том числе НДС 5 412,17 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: демонтажные работы; № 431 от 29.12.2003г. на сумму 1 654 445 руб., в том числе НДС 275 740,83 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: птичник № 2 общестроительные работы; № 40 4от 08.12.2003г. на сумму 1 675 940 руб., в том числе НДС 279 323,33 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: птичник № 2 общестроительные работы; № 356от 28.12.2003г. на сумму 442 700 руб., в том числе НДС 73 783,33 руб. за выполненные работы на птичнике №2, канализация; № 355 от 28.11.2003г. на сумму 14 851 руб., в том числе НДС 2 475,17 руб. за выполненные работы на птичнике № 2: канализация (демонтажные работы) № 357от 28.11.2003г. на сумму 16 062 руб., в том числе НДС 2 677 руб. за прокладку пожарного и питьевого водопровода (демонтажные работы); № 326 от 30.10.2003г. на сумму 6 2897 руб., в том числе НДС 10 482,83 руб. за работы на птичнике № 2: изготовление и монтаж трубопровода подачи опилок, вентиляция комнаты газации; № 14 от 19.02.2004г. на сумму 101 986 руб., в том числе НДС 15 557,19 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: ограждение; № 7/3 от 30.01.2004г. на сумму 43 398,04 руб., в том числе НДС 6 620,04 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики; № 7/2 от 30.01.2004г. на сумму 43 398,04 руб., в том числе НДС 6 620,04 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: ТП 1509, пусконаладочные работы; № 7/4 от 30.01.2004г. на сумму 43 398,04 руб., в том числе НДС 6 620,04 руб. за выполненные работы по реконструкции птицефабрики: ТП № 1515, пусконаладочные работы.

Кроме того, вычет заявлен по счетам фактурам:

ООО «Неофорс-НН» № 148 от 30.12.2004г. на сумму 39 164,01 руб., в том числе НДС 5 974,17 руб. за реле горелки, № 20 от 11.03.2005г. на сумму 28 767 руб., в том числе НДС 4 388,18 руб. за редуктор газовый, вентилятор с приводом, № 20 от 26.03.2003г. на сумму 15 468,03 руб., в том числе НДС 2 578,02 руб. за светозащитное устройство, № 34 от 16.12.2002 на сумму 196 506 руб., в том числе НДС 32 751 руб. за оборудование;

Ростовского филиала №2 ЗАО «РГС» №115 от 07.10.2003г. на сумму 877 877,94 руб., в том числе НДС 146 312,99 руб. за котел; ООО «Высотник» № 10 от 15.11.2002г. на сумму 101 056 руб., в том числе НДС 16 843 за устройство ограждений, № 13 от 30.06.2003г. на сумму 81 253 руб., в том числе НДС 13 542 руб. за выполненные работы по договору № 11 за июнь 2003г;

ООО «Ростовналадка» № 14 от 26.03.2004г на сумму 79 717,38 руб., в том числе НДС 12 160,28 руб. за выполненные работы согласно акту ф.2;

ООО «Прометей» 463 от 13.10.2003г. на сумму 14 352 руб., в том числе НДС 2 392 за прокладку кабельных линий птичника №3;

ООО «Литер» № 2 от 21.01.2003г. на сумму 29 175,90 руб., в том числе НДС 4 862,40 руб. за ревизию и пусконаладочные работы;

ООО «Стройдор-1» № 288 от 22.08.2002г. на сумму65 100 руб., в том числе НДС 10 850 руб. за разъединитель;

ООО «Апогей» № 1 от 31.01.2003г. на сумму 30 504 руб., в том числе НДС 5 084 руб. согласно акту 30/1 птичник № 3.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, общество (Основное общество) заключило с ЗАО «Темерницкая птицефабрика» (Присоединяемое общество) договор от 28.03.2002 о присоединении ЗАО «Темерницкая птицефабрика» к ООО «Бройлер-Дон», в соответствии с которым стороны договорились осуществить реорганизацию путем присоединения ЗАО «Темерницкая птицефабрика» к ООО «Бройлер Дон» с переходом всех прав и обязанностей от Присоединяемого к Основному обществу.

Согласно пункту 1.1. договора стороны совместно осуществляют все предусмотренные законом, другими нормативными актами, а также учредительными документами действия и процедуры, необходимые для осуществления реорганизации в форме присоединения.

Согласно передаточному акту от 01.04.2002 ЗАО «Темерницкая птицефабрика» передала обществу основные средства и недвижимое имущество.

Общество (заказчик) заключило с ООО «Донская табачная строительная компания» (генеральный подрядчик) договор № 11 от 01.03.2003 на выполнение строительно-монтажных работ по «Реконструкции птицекомплекса ООО «Бройлер Дон», расположенного по адресу: промзона № 3 п.Чалтырь Мясниковского района, своими силами, материалами и силами субподрядных организаций, а также из материалов заказчика.

Согласно графику окончания строительно-монтажных работ на объектах ООО «Бройлер Дон», являющемуся приложением № 1 к договору № 11 от 01.03.2003, все работы должны были быть закончены в 4 квартале 2004 г.

Согласно представленным обществом в материалы дела актам формы КС-2 все работы выполнены ООО «Донская табачная строительная компания» и приняты обществом в 2003-2004 гг. Работы полностью оплачены также в 2003-2004 годах.

Общество в подтверждение правомерности постановки на учет реконструированных объектов и ввода основных средств в эксплуатацию в 2010 г. представило акты формы ОС-3 о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированныхобъектов: № 41 от 30.11.10 частичная разборка и усиление несущих конструкций здания канализационной насосной; № 39 от 30.11.10 замена узлов учета на более современные КТП №1748 (ВНС-13); № 38 от 30.11.10 заменена трансформаторов напряжения до 1000В КТП №1749 (ВНС-13); №45 от 30.11.10 частичная разборка и усиление несущих конструкций здания птичника №3; №46 от 30.11.10 частичная разборка и усиление несущих конструкций здания птичника №2; № 44 от 30.11.10 увеличение объема навозохранилища; № 33 от 30.11.10 частичная разборка и усиление несущих конструкций здания котельной; № 43 от 30.11.10 замена трубопровода на полиэтиленовые трубы лощадочных сетей канализации; № 42 от 30.11.10 замена изношенных стальных водопроводных трубопроводов водопровода до резервуара ТП; № 40 от 30.11.10 реконструкция электрических сетей; № 30 от 30.11.10 реконструкция здания убойно-санитарного пункта; № 29 от 30.11.10 увеличение ремонтной базы здания ремонтной мастерской; № 34 от 30.11.10 замена узлов учета на более современныетрансформатора 630 тп 23; № 35 от 30.11.10 замена узлов учета на более современные трансформатора 630 тп 23; № 32 от 30.11.10 замена узлов учета на более современные трансформатора 630 тп 22; № 31 от 30.11.10 замена узлов учета на более современные трансформатора 630 тп 22; № 36 от 30.11.10 замена узлов учета на более современные трансформатора 630 тп 21; № 37 от 30.11.10 замена узлов учета на более современные трансформатора 630 тп 21.

Для оформления и учета приема-сдачи объектов основных средств из ремонта, реконструкции, модернизации применяется форма N ОС-3 "Акт о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7. Указанная форма подписывается членами приемочной комиссии или лицом, уполномоченным на приемку объектов основных средств, а также представителем организации (структурного подразделения), проводившей ремонт, реконструкцию, модернизацию, утверждается руководителем организации.

Как следует из представленных в материалы дела актов формы ОС-3, все они подписаны только представителями общества, подписи представителей организации, проводившей ремонт, реконструкцию, модернизацию ООО «Донская табачная строительная компания» в них отсутствуют.

Обществом в материалы дела представлены акты формы ОС-1 о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений): № 101 от 30.11.10г. о приеме-передаче ЗАО «Ростовгазстрой» котла КСУ-150у резервного; № 93 от 30.11.10г. о приеме-передаче ЗАО «Ростовгазстрой» котла КСУ-100у - Санпропускник 15; № 92 от 30.11.10г. о приеме-передаче ЗАО «Ростовгазстрой» котла КСУ-100у - Здание столовой; № 91 от 30.11.10г. о приеме-передаче ЗАО «Ростовгазстрой» котла КСУ-150у; № 90 от 30.11.10г. о приеме-передаче ЗАО «Ростовгазстрой» котла КСУ-150у на яйцесклад; № 89 от 30.11.10г. о приеме-передаче ЗАО «Ростовгазстрой» котла КСУ-150у в птичник №5; № 88 от 30.11.10г. о приеме-передаче ЗАО «Ростовгазстрой» котла КСУ-150у в птичник №3, № 87 от 30.11.10г. о приеме-передаче ЗАО «Ростовгазстрой» котла КСУ-150ув птичник № 2.

Акт о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) (форма N ОС-1), унифицированная форма которого утверждена Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7, применяется для оформления и учета операций приема, приема-передачи объектов основных средств в организации или между организациями для:

а) включения объектов в состав основных средств и учета их ввода в эксплуатацию (для объектов, не требующих монтажа, - в момент приобретения, для объектов, требующих монтажа, - после приема их из монтажа и сдачи в эксплуатацию), поступивших: по договорам купли-продажи, мены имущества, дарения, финансовой аренды (если объект основных средств находится на балансе лизингополучателя) и др.;

путем приобретения за плату денежными средствами, изготовления для собственных нужд и ввода в эксплуатацию законченных строительством зданий (сооружений, встроенных и пристроенных помещений) в установленном порядке;

б) выбытия из состава основных средств при передаче (продаже, мене и пр.) другой организации.

Акты утверждаются руководителями организации-получателя и организации-сдатчика и составляются в количестве не менее двух экземпляров. К акту прилагается и техническая документация, относящаяся к данному (ым) объекту(ам).

Как следует, из представленных обществом актов формы ОС-1, все они подписаны только обществом, подписи организации сдатчика в них отсутствуют.

При этом доводы апелляционной жалобы со ссылкой на возможность одностороннего подписания указанных актов не принимается судебной коллегией, поскольку указанное обстоятельство не опровергает правомерность выводов, сделанных судом первой инстанции.

Обществом не подтверждена доказательствами фактическая приемка к учету и ввод в эксплуатацию объектов основных средств в ноябре 2010 г., в том числе с учетом представленных налоговым органом результатов строительно-технического исследования № 382/35/1 от 26.07.2011г.

Кроме того, тот факт, что общество поставило имущество на учет в качестве основных средств только с 2010 г. и с этого года начало начисление амортизации не влечет изменение 3-х годичного срока для предъявления к вычету сумм налоговых вычетов по НДС.

Согласно альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно - строительных работ, утвержденному Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100, для приемки, расчетов и учета выполненных строительно - монтажных работ применяются акт формы N КС-2, справка формы N КС-3.

В материалы дела представлены подписанные ООО «Донская табачная строительная компания» и обществом акты формы КС-2 и формы N КС-3 за 2003 и 2004 г.

После окончания работ в 2004 г. никаких других работ по капитальному ремонту и реконструкции птицекомплекса не производилось.

Свидетельства о государственной регистрации права собственности на объекты недвижимости на основании передаточного акта от 01.04.2002, договора о присоединении ЗАО «Темерницкая птицефабрика» к ООО «Бройлер Дон» от 28.03.2002г выданы обществу 10.03.2008г. на объекты: Здание трансформаторной подстанции; Здание трансформаторной подстанции; Здание трансформаторной подстанции; Здание котельной; Здание птичника №2 повторное, взамен свидетельства от 29.09.2002; Здание птичника № 3 повторное, взамен свидетельства от 29.09.2002; Здание убойно-санитарного пункта; Здание ремонтной мастерской; Здание канализационной насосной станции.

В ходе проведения инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля Центром судебных экспертиз по Южному округу проведена строительно-техническая экспертиза в отношении общества.

В Заключении строительно-технического исследования № 382/35/1 от 26.07.2011г. предупрежденными об ответственности за дачу заведомо ложного заключения экспертами сделаны следующие выводы.

Здание убойно-санитарного пункта не эксплуатируется по своему назначению: в холодильной комнате расположены склад для хранения яиц, половина здания находится в стадии ремонта.

Здание Канализационной насосной (КНС) изменена система откачки стоков: в настоящее время стоки откачиваются специальной ассенизаторской машиной.

В трансформаторных подстанциях, предъявленных к осмотру: ТП 22 (ТП1515), ТП 21 (ТП1509), ТП 23 (ТП1255) - проведен капитальный ремонт их электрического оснащения.

К ТП 1255 (ТП23) подходит воздушная линия 10 кВт, в случае обесточивания одной линии 10 квТ, устройство, автоматики, установленное в подстанции, автоматически переводит электроснабжение птицекомплекса на вторую линию. Обеспечение электроснабжения объектов птицекомплекса осуществляется линией электропередач 0,4 кВт. Названные линии электропередач и трансформаторные подстанции эксплуатируются в настоящее время. Стены ТП 22 (ТП151) имеют сквозные трещины и пересекают всю высоту стены. Отмостка разрушена. Анализ материалов дела показал, что в подстанциях были выполнены капитальный ремонт только их электрического оснащения.

Здание ремонтной мастерской эксплуатируется в настоящее время. Однако здание имеет изношенный вид: разрушена отмостка, разрушена система вентиляции. Выполнены внутри здания простые отделочные работы, оборудована слесарная мастерская, выполнена смотровая яма и отремонтирована кровля - работы носят вид произведенного капитального ремонта.

Указанное экспертное заключение подтверждает тот факт, что все работы выполнялись в 2003 и 2004 гг. и были приняты к учету на основании актов формы КС-2 и справок формы КС-3.

Поскольку у общества имелись счета-фактуры, работы были оплачены и приняты к учету, на основании статей 171 и 172 Налогового кодекса РФ у общества имелись все основания для производства налоговых вычетов.

В случае, если по итогам налогового периода сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная налогоплательщику поставщиками, превысит сумму налога, выставленную налогоплательщиком покупателю, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику из бюджета в пределах сроков, установленных пунктом 2 статьи 173 Кодекса, то есть в течение трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что поскольку вычеты по счетам-фактурам 2003 и 2004 года по всем 9 контрагентам заявлены обществом только в 4 квартале 2010 г., то есть с пропуском трех летнего срока, вычеты по ним производится не могут.

Поскольку в данном случае налоговый вычеты по счетам-фактурам 2003 и 2004 года заявлены обществом в 4 квартале 2010 г., сроки, установленные пунктом 2 статьи 173 Кодекса на его применение, истекли.

В данном случае судом апелляционной инстанции не установлено наличие каких-либо обстоятельств, препятствовавших обществу обратиться за возмещением спорной суммы НДС, о праве на предъявление налога к вычету обществу должно быть известно с 01.01.2006, с момента вступления в силу изменений в НК РФ.

Каких-либо оснований для исчисления трехлетнего срока с другой даты в рассматриваемом случае не имеется.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что подтверждением реконструкции объектов до 2010 г. является то, что в инвентарных карточках учета объектов основных средств изменение стоимости произведено только в 2010 г., Как следует из инвентарных карточках учета объектов основных средств изменение стоимости по зданиям птичников № 2 и № 3, по зданию убойно-санитарного пункта изменение стоимости происходило и в 2008 г.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что после приобретения ООО «Продо» по договору от 12.03.2011 доли в уставном капитале общества реконструкция, начатая в 2003, 2004 г.г., была продолжена, как не подтвержденный материалами дела.

Результаты экспертизы также показали, что имело место не модернизация и (или) реконструкция объектов основных средств в смысле, установленном ст. 257 НК РФ, а произведена замена их отдельных элементов. Таким образом, результаты экспертизы подтвердили позицию налогового органа о том, что соответствующие расходы должны были относится обществом на затраты в текущем периоде, а не увеличивать стоимость основного средства и погашаться путем амортизации.

В целом, отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия учитывает следующее.

Согласно абзацу первому пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Изменения, внесенные в пункт 5 статьи 172 Кодекса Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" и вступившие в силу с 01.01.2006, предусматривают, что налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, установленные в абзаце первом пункта 6 статьи 171 НК РФ, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 этой статьи, то есть после принятия на учет объектов незавершенного строительства.

Поскольку в данном случае налоговый вычет заявлен обществом в 2010 году, сроки, установленные пунктом 2 статьи 173 Кодекса на его применение, истекли.

Судом апелляционной инстанции не установлено наличие каких-либо обстоятельств, препятствовавших обществу обратиться за возмещением спорной суммы НДС, о праве на предъявление налога к вычету обществу должно быть известно с 01.01.2006, с момента вступления в силу изменений в НК РФ.

Каких-либо оснований для исчисления трехлетнего срока с другой даты в рассматриваемом случае не имеется. При этом независимо от квалификации выполненных для общества работ пропуск установленного срока предъявления налогового вычета является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в его применении.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.06.2012 г. по делу № А66-2224/2011.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решений налогового органа и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Доводы жалобы со ссылкой на дело № А53-14664/2010, в том числе на необходимость принятия к вычету сумм НДС с момента начисления амортизации по объекту амортизируемого имущества не принимаются судебной коллегией, поскольку в деле № А53-14664/2010 рассматривался вопрос о правомерности вычетов, заявленных в декларации по НДС за 3 квартал 2009 г., в то время как по настоящему делу вычеты заявлены в декларации за 4 квартал 2010 г.

При этом, как уже отмечалось ранее, согласно правовой позиции по применению положений, установленных абзацем первым пункта 6 статьи 171 НК РФ и пунктом 5 статьи 172, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2011 года N 9282/11, следует, что поскольку статья 3 Федерального закона N 119-ФЗ не содержит каких-либо переходных положений для ситуаций, когда налогоплательщики не ввели в эксплуатацию приобретенные объекты, не завершенные строительством, до 01.01.2006, следовательно, не имели права на налоговый вычет в момент приобретения таких объектов, налогоплательщики вправе реализовать свое право на этот вычет в течение трех лет начиная с момента действия изменений, внесенных в названную статью Кодекса, то есть с 01.01.2006.

Таким образом, выводы, сделанные судами как по настоящему делу, так и по делу № А53-14664/2010 в любом случае соответствуют изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2011 года N 9282/11 правовой позиции, согласно которой 3-годичный срок для предъявления налоговых вычетов, исчисляется с 01.01.2006, то есть с момента вступления в силу изменений в НК РФ, внесенных Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ (в деле № А53-14664/2010 3-х годичный срок на предъявление налоговых вычетов не был пропущен, так как вычеты были заявлены налогоплательщиком в 2009 г., в настоящем деле – пропущен, так как вычеты заявлены в 2010 г.).

Кроме того, по настоящему делу выводы, сделанные судом первой инстанции, основаны также на результатах строительно-технической экспертизы. Указанный вид доказательств не предъявлялся налоговым органом при рассмотрении налогового спора в рамках дела № А53-14664/2010.

Так, как видно из материалов настоящего дела, по результатам налоговой проверки декларации за 4 квартал 2010 г. налоговый орган также руководствовался результатами проведенной в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля строительно-технической экспертизы.

При этом как уже отмечалось ранее в заключении на проведение строительно-технического исследования № 382/35/1 от 26.07.2011г. предупрежденными об ответственности за дачу заведомо ложного заключения экспертами сделаны следующие выводы.

Основные средства: объекты Здание Птичника №2 и Здание птичника №3 на сегодняшний день не введены в эксплуатацию: не смонтировано нужное оборудование, не работают лифты. Установлены отопительные котлы возле зданий: Птичники №2, №3, здание убойно-санитарного пункта, здание ремонтной мастерской. Здание убойно-санитарного пункта не эксплуатируется по своему назначению: в холодильной комнате расположены склад для хранения яиц, половина здания находится в стадии ремонта. Здание Канализационной насосной (КНС) изменена система откачки стоков: в настоящее время стоки откачиваются специальной ассенизаторской машиной. В трансформаторных подстанциях, предъявленных к осмотру: ТП 22 (ТП1515), ТП 21 (ТП1509), ТП 23 (ТП1255) - проведен капитальный ремонт их электрического оснащения. К ТП 1255 (ТП23) подходит воздушная линия 10 кВт, в случае обесточивания одной линии 10 квТ, устройство, автоматики, установленное в подстанции, автоматически переводит электроснабжение птицекомплекса на вторую линию.

Обеспечение электроснабжения объектов птицекомплекса осуществляется линией электропередач 0,4 кВт. Названные линии электропередач и трансформаторные подстанции эксплуатируются в настоящее время. Стены ТП 22 (ТП151) имеют сквозные трещины и пересекают всю высоту стены. Отмостка разрушена. Анализ материалов дела показал, что в подстанциях были выполнены капитальный ремонт только их электрического оснащения. Здание ремонтной мастерской эксплуатируется в настоящее время. Однако здание имеет изношенный вид: разрушена отмостка, разрушена система вентиляции. Выполнены внутри здания простые отделочные работы, оборудована слесарная мастерская, выполнена смотровая яма и отремонтирована кровля - работы носят вид произведенного капитального ремонта.

Результаты экспертизы также показали, что имело место не модернизация и (или) реконструкция объектов основных средств в смысле, установленном ст. 257 НК РФ, а произведена замена их отдельных элементов. Результаты экспертизы подтвердили позицию налогового органа о том, что соответствующие расходы должны были относится обществом на затраты в текущем периоде, а не увеличивать стоимость основного средства и погашаться путем амортизации.

Доводы дополнения к апелляционной жалобе со ссылкой на необоснованное использование судом в качестве доказательств по делу заключения по итогам строительно-технической экспертизы не принимаются как не обоснованные. При этом заявитель жалобы не представил какого-либо иного доказательства (включая заключение иного эксперта), опровергающего выводы, сделанные экспертами Центра судебных экспертиз по Южному округу.

Ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы обществом также не заявлялось ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Доводы дополнения к жалобе со ссылкой на необоснованное проведение налоговым органом осмотра территории налогоплательщика в рамках камеральной налоговой проверки не принимаются, так как указанное обстоятельство не свидетельствует о несоблюдении налоговым органом процедуры проведения и оформления результатов налоговой проверки, предусмотренной ст. 88, 101 НК РФ. Проведение осмотра территории налогоплательщика в любом случае не противоречит сущности камеральной налоговой проверки, так как указанное мероприятие может проводится как мероприятие, относимое к иным формам налогового контроля, в свою очередь, доказательства, полученные при осуществлении иных форм налогового контроля могут быть использованы налоговым органом при проведении камеральной налоговой проверки.

Кроме того, как видно из материалов дела, сами по себе результаты проведенного осмотра территории налогоплательщика не явилось основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС.

Доводы дополнения к жалобе со ссылкой на имевшее, по мнению заявителя жалобы, нарушение налоговым органом ст. 101 НК РФ не подтверждено документально. Налогоплательщик извещался о времени и месте рассмотрения материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля. Ему была обеспечена возможность представить соответствующие возражения по ст. 100 НК РФ.

Так из материалов дела следует, что Общество 06.06.2011г. представило письменные возражения на акт проверки. Материалы налоговой проверки и представленные налогоплательщиком возражения были рассмотрены 24.06.2010г. в отсутствие должным образом уведомленного о времени и месте рассмотрения налогоплательщика.

По результатам рассмотрения вынесено решение № 152 от 24.06.2011 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля изложены в справке от 26.07.2011г., которая вручена представителю общества 02.08.2011.

При этом ссылка заявителя жалобы на отсутствие надлежащей доказательственной базы инспекции и некачественное изложение выявленных нарушений не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2012 по делу
№ А53-29463/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Николаев

Судьи А.Н. Герасименко

ФИО3