Гражданский кодекс часть 1

акционерное общество «Донэнерго» (далее – заявитель, АО «Донэнерго», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области (далее – Управление) от 10.10.2018 по делу №176/05.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.2019 в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалы дела подтверждено нарушение Обществом требований Федерального закона №135-ФЗ при проведении открытого запроса предложений в электронной форме №31705514973 «Угольная продукция (Антрацит (обогащённый), ГОСТ-Р51591-2000) для нужд филиала Общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что факт инициирования закупки у единственного поставщика не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства в части ограничения конкуренции, а было обусловлено отсутствием временных ресурсов для соблюдения процедуры закупки угольной продукции после проведения повторной оценки и рассмотрения указного дела. Управление не представило доказательств нарушения АО «Донэнерго» ч. 4 ст. 11 Закона № ФЗ-135. Выводы, изложенные в Решении являются теоретическими рассуждениями, а использование результатов ОРД незаконно. Управление не доказало в действиях Общества нарушения чьих-либо прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Управление не представило каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении Обществом действующего антимонопольного законодательства РФ, а также нормативно-правовых актов.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель УФАС по РО ходатайствует о приобщении к материалам дела копии решения от 16.05.2019 по делу №11-252/2019.

Представители АО "Донэнерго" возражали против удовлетворения данного ходатайства.

Представитель ООО "Антрацит Трейд" не возражает против приобщения данного судебного акта к материалам дела.

Представители акционерного общества "Донэнерго" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители УФАС пот РО и ООО "Антрацит Трейд" не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения

По возвращению из совещательной комнаты суд протокольным определением удовлетворил ходатайство УФАС по РО и приобщил копию решения к материалам дела, учитывая разъяснения п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, согласно которым принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств, при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Новые технологии", извещенного надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Общество 11.08.2017 объявило о проведении открытого запроса предложений №31705417073 на приобретение «Угольная продукция (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000) для нужд филиала Общества (далее - закупка№ 31705417073).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 185 967 280 рублей (без учёта налога на добавленную стоимость).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе предложений от 31.08.2017 №31705417073, на участие в запросе предложений поданы 4 заявки (ООО «Антрацит Трейд», ООО «Жемчужина»,
ООО «Спецстройпроект», ООО «Новые технологии»). К участию в закупке были допущены все участники.

Наименьшая цена предложена ООО «Антрацит Трейд» 168 960 990 руб., ООО «Новые технологии» предложило цену 185 965 500 рублей.

07.09.2017 Общество отказалось от проведения закупки №31705417073 сославшись на положения статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон №223-ФЗ), пункты 5.4.2 и 9.1.1 Положения о закупке товаров, работ и услуг для нужд Общества (далее - Положение), а также на закупочную документацию.

12.09.2017 Общество опубликовало извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме №31705514973 «Угольная продукция (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000) для нужд филиала общества Тепловые сети (далее – закупка №31705514973). Начальная (максимальная) цена контракта составила 185967280 рублей (без учёта налога на добавленную стоимость).

В соответствии с протоколом выбора победителя открытого запроса предложений от 22.09.2017 №31705514973-02 победителем запроса предложений признано ООО «Новые технологии» с ценовым предложением 158072188 рублей.

Управление при проверке, в рамках дела №2080/05, заявки ООО «Новые технологии», установило представление участником документов не в полном объёме и признало заявку ООО «Новые технологии» подлежащей отклонению, как несоответствующей требованиям закупочной документации.

Решением от 23.11.2017 по делу 2080/05 признало общество нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ) в части нарушения порядка определения победителя открытого запроса предложений в электронной форме №31705514973 «Угольная продукция (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000) для нужд филиала общества.

Наряду с решением, управлением выдано обществу предписание об отмене протокола подведения итогов открытого запроса - предложений в электронной форме №31705514973 от 22.09.2017 и проведении повторной процедуры рассмотрения заявок, поступивших на участие в запросе предложений в электронной форме №31705514973.

Общество сообщило Управлению об отмене итогового протокола и проведении повторной оценки заявок. Протокол повторной оценки обществом единой информационной сети не размещался.

06.12.2017 общество опубликовало уведомление об отмене открытого запроса предложений в электронной форме №31705514973 в связи с возникшей необходимостью.

17.10.2017 обществом в единой информационной сети размещена информация о проведении закупки угольной продукции (Антрацит (обогащенный). ГОСТ-Р515912000) у единственного поставщика (реестровый номер закупки №31705634688). Начальная (максимальная) цена закупки 46781672 рублей (без учёта налога на добавленную стоимость).

Решение о закупке у единственного источника принято заказчиком в период рассмотрения Управлением №2080/05, возбужденного по признакам нарушения Обществом пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ при рассмотрении заказчиком заявок и определении победителя проведённой заказчиком путём открытого запроса предложении в электронной форме, согласно извещению №31705514973.

Протоколом от 13.10.2017 №11-22-17/004 ЕИ-ТС Обществом принято решение о закупке у единственного поставщика угольной продукции (антрацита обогащенного). Единственным поставщиком выбрано ООО «Новые технологии.

27.10.2017 между Обществом и ООО «Новые технологии» заключён договор №686 ТС с ценой 55202372 руб. 96 коп. (с учётом налога на добавленную стоимость). Срок поставки определён до 31.12.2017. Объём поставки составил 5600 тонн. Цена одной тонны составила 9857 руб. 57 коп. (с учётом налога на добавленную стоимость) в связи с срочной потребности в продукции - обеспечения резервного запаса угля.

27.12.2017 Обществом проведена закупка угольной продукции (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000) у единственного поставщика на сумму 125241219 руб. 04 коп. (без учёта налога на добавленную стоимость), реестровый номер закупки в единой информационной сети 31705961395.

Протокол по рассмотрению закупки у единственного поставщика №11-22-17/005 ЕИ-ТС составлен Обществом 27.12.2017.

24.01.2018 между Обществом и ООО «Новые технологии» заключён договор Ка5-ОМТС, цена договора составила 141869296 руб. ,00 руб. (с учётом налога на добавленную стоимость). Срок поставки определён условиями договора: январь 2018 - декабрь 2018, объём поставки составил 14992 тонн, цена одной тонны составила 9463 руб. (с учётом налога на добавленную стоимость).

08.11.2017 в Управление поступила жалоба ООО «Антрацит Трейд» на нарушение Общества требований Федерального закона №223-ФЗ, Федерального закона №135-ФЗ при проведении закупки угольной продукции (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000) у единственного поставщика (реестровый номер закупки №31705634688).

Управление возбудило дело №176/05, в ходе рассмотрения которого Управление пришло к выводу о том, что заключение обществом договоров от 27.10.2017 и 24.01.2018 с ООО «Новые технологии» без проведения конкурентных процедур, квалифицировало как антиконкурентное соглашение, которое привело к ограничению конкуренции при заключении договоров поставку угольной продукции, и подпадают под запреты, установленные частью 4 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела №176/05, Управление пришло к выводу о наличии в действиях Общества и ООО «Новые технологии» нарушении части 4 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ в части заключения и исполнения антиконкурентного соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок при проведении закупок угольной продукции (Антрацит (обогащенный), ГОСТ - Р51591-2000) для нужд филиала Общества у единственного поставщика согласно извещениям №31705634688 и №31705961395.

Полагая, что решение Управления от 10.10.2018 по делу №176/05 не соответствует Федеральному закон №223 и Федеральному закону №135-ФЗ, Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд не нашел достаточных оснований для отмены решения суда об отказе в удовлетворении заявления общества ввиду следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Согласно пункту 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 №189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках.

В силу статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Под товарным рынком в настоящем деле следует понимать рынок оказания любых услуг в морском порту.

Подпунктом «а» пункта 5 Постановления Правительства Федерации от 07.04.2004 №189 определено, что основными функциями Федеральной антимонопольной службы являются контроль за соблюдением антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 1, 4, 5.2.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, к полномочиям которой отнесено принятие порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Статьёй 22 Федерального закона №135-ФЗ установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1, подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона №135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдаёт в случаях, указанных в Федеральном законе №135-ФЗ, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьями 23, 39 Федерального закона №135-ФЗ антимонопольный орган, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно частям 1 и 4 статьи 41 Федерального закона №135-ФЗ, комиссия принимает определения, решения, предписания; на основании решения комиссия выдаёт предписание.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что 10.10.2018 решение по делу №176/05 вынесены Управлением, как уполномоченным органом в пределах его полномочий.

В силу статьи 18 Федерального закона №135-ФЗ под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Федеральным законом №135-ФЗ.

Согласно правовой позиции, приведённой в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 №9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федеральным законом №135-ФЗ последствиям.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Следовательно, для признания соглашения антиконкурентным не обязательно наличие письменных документов, определяющих его условия, поскольку предмет и направленность такого соглашения могут быть установлены исходя из действий сторон соглашения по его исполнению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.08.2017 Общество объявило о проведении открытого запроса предложений №31705417073 на приобретение «Угольная продукция (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000) для нужд филиала акционерного общества «Донэнерго» Тепловые сети».

На участие в закупке запроса предложений поступили 4 заявки:
ООО «Антрацит Трейд», ООО «Жемчужина», ООО «Спецстройпроект»,
ООО «Новые технологии».

К участию в закупке обществом допущены все участники.

Согласно материалам дела, наименьшую цену предложило ООО «Антрацит Трейд», которая составила 168960990 рублей. ООО «Новые технологии» предложило цену 185965500 рублей.

12.09.2017 Общество опубликовало извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме №31705514973 «Угольная продукция (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000) для нужд филиала Общества Тепловые сети (далее – закупка №31705514973). Начальная (максимальная) цена контракта составила 185967280 рублей (без учёта налога на добавленную стоимость).

В соответствии с пунктом 5.2.2 закупочной документации Общества, закупочная комиссия не рассматривает и отклоняет заявки на участие в запросе предложений, если участник запроса процедуры закупки или заявка такого участника не соответствуют требованиям, установленным в закупочной документации.

Общество по результатам изучения заявку победителя запроса предложений - ООО «Новые технологии», не могло установить представление документов в полном объёме, что явилось бы основанием для отклонения заявки, как не соответствующей требованиям закупочной документации.

При этом, Обществом было принято решение о соответствии заявки
ООО «Новые технологии» требованиям закупочной документации и признании названного участника победителем запроса предложений.

Факт не представления ООО «Новые технологии» документов в объёме, предусмотренной закупочной документацией, Управлением установлен решением от 23.11.2017 в рамках рассмотрения дела №2080/05 (т.1 л.д. 115-120).

Доказательства несоответствия решения управления от 23.11.2017 по делу №2080/05 Федеральному закону №135-ФЗ или Федеральному закону №223-ФЗ, в материалы дела не представлены.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что материалы дела подтверждено нарушение Обществом требований Федерального закона №135-ФЗ при проведении открытого запроса предложений в электронной форме №31705514973 «Угольная продукция (Антрацит (обогащённый), ГОСТ-Р51591-2000) для нужд филиала Общества.

Управлением по результатам рассмотрения дела №2080/05 Обществу выдано предписание №1019/05 об отмене протокола подведения итогов открытого запроса предложений в электронной форме согласно извещению от 22.09.2017 №31705514973, а также о проведении повторной процедуры рассмотрения заявок, поступивших на участие в запросе предложений в электронной форме согласно извещению от 22.09.2017 №31705514973 в соответствии с требованиями части 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ (т.1 л.д. 115-120).

Пунктом 2.4 проектно-технической документации закупочной документации Общества на поставку определены требования по производителям продукции, а именно: поставщик угольной продукции должен являться собственником - шахта, ЦОФ, ГОК или иметь ресурсную справку (прямой договор, дилерский сертификат) от собственника угольной продукции.

Обязательные для включения в предложение участника требования к документам, подтверждающим соответствие продукции: удостоверение качества (сертификат качества) на угольную продукцию и ресурсная справка (прямой договор, дилерский сертификат) or собственника угольной продукции (шахта, ЦОФ, ГОК) в случае если поставщик не является собственником угольной продукции (производителем ресурса) (пункт 2.5 проектно-технической документации на поставку Закупочной документации).

Как следует из материалов дела, представленная ООО «Новые технологии» в составе заявки ресурсная справка oт производителя ООО «Южная Топливная Компания» гарантирует предоставление угля марки АС в количестве 20000 тонн в период с 01.09.2017 по 31.12.2018.

Согласно объекту закупки, Обществу необходимо было поставить угольную продукцию (Антрацит (обогащенный)), ГОСТ - P5159I-2000 в количестве 22261 тонна.

Доказательства того, что представленная ООО «Новые технологии» ресурсная справка подтверждает готовность ООО «Новые технологии» исполнить договор в полном объёме, Управлением не выявлены, в материалы дела не представлены.

Общество сообщило Управлению об отмене итогового протокола и проведении повторной оценки заявок. Протокол повторной оценки Обществом единой информационной сети не размещался.

Выводы о несоответствии заявки ООО «Новые технологии» уже содержало решение Управления от 18.10.2017 по делу №1950/05, которое не оспаривалось Обществом (т.1 л.д. 121-124).

При этом, 17.10.2017 Обществом в единой информационной системе размещена информация о проведении закупки угольной продукции (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000) у единственного поставщика, реестровый номер закупки №31705634688.

Обществом при определении ООО «Новые технологии» в качестве единственного поставщика, также не приняты во внимание обстоятельства, выявленные Управлением в рамках рассмотрения дела №2080/05, в том числе недостоверные сведения об объёмах производства (поставки) продукции (работ, услуг).

08.11.2017 ООО «Антрацит Трейд», полагая, что проведение Общества в ходе проведения закупки согласно извещению №31705634688 у единственного поставщика (заключение прямого договора с ООО «Новые технологии») неправомерным и ограничивающим конкуренцию, обратилось в Управление с жалобой о нарушении Обществом антимонопольного законодательства. Управлением возбуждено дело №176/05.

Управлением в рамках дела №176/05 было установлено, что 27.12.2017 Обществом проведена закупка угольной продукции (Антрацит (обогащенный), ГОСТР51591-2000) у единственного поставщика на сумму 125241219 руб. 04 копейки.

Договор был заключён с ООО «Новые технологии». Цена договора составила 120228216 руб. 95 коп., срок поставки определён январь 2018 - декабрь 2018.

Как следует из текста оспариваемого решения, Управлением было установлено, что в числе коммерческих предложений, на основании которых Обществом формировалась цена закупки у единственного поставщика, учтено письмо ООО «Южная Топливная Компания» от 11.10.2017 №901.

Управление запросило у ООО «Южная Топливная Компания» подтверждение издание письма от 11.10.2017 №901. Согласно ответу
ООО «Южная Топливная Компания» письмо от 11.10.2017 №901 не регистрировало, а также сообщило Управлению об отсутствии какой-либо переписки с АО «Донэнерго» и ООО «Новые технологии».

С учётом полученных Обществом заявок по извещениям №31705514973, №31705514973, доказательства направления запроса коммерческих предложений поставщикам угольной продукции, которые являлись участниками запроса согласно извещению №31705514973, в адрес ООО «Антрацит Трейд» в материалы дела не представлены.

С учётом изложенного суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод Управления о том, что при формировании цены закупки у единственного поставщика, Обществом учтены коммерческие предложения только ООО «Новые технологии» и ООО «ТД «Угольные технологии».

Из представленных в материалы дела доказательств судом установлено, что ООО «ТД «Угольные технологии» является поставщиком для ООО «Новые технологии».

В материалы дела представлен контракт поставки угольной продукции от 11.10.2017, заключённый ООО «Новые технологии» и ООО «ТД «Угольные технологии». Доказательства наличия иных обязательств между ООО «Новые технологии» и ООО «ТД «Угольные технологии», связанные с поставки угольной продукции, в материалы дела не представлены.

Таким образом, 11.10.2017 обществом заключён договор до определения единственного поставщика.

Довод апелляционной жалобы Общества о том, что заключение 11.10.2017 контракта обусловлено восполнением резервного запаса угля, был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен, как документально не подтверждённый. Из представленных в материалы дела доказательств не следует указание на приобретение Обществом необходимого количества угля в соответствии с необходимым его резервным запасом при отопительном сезоне.

В письме АО «Донэнерго» от 12.10.2017 исх. № 1377 причиной закупки у единственного поставщика указано обеспечение резервного запаса угля в количестве 5 600 тонн. Указанное обстоятельства однозначно исключает «срочность» закупки и подразумевает то, что приобретается уголь в качестве запасов.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 4 Закона о закупках, заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год.

Пунктом 11 части Постановления Правительства РФ от 17.09.2012 932 «Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана» предусмотрено, что план закупки товаров (работ, услуг) формируется заказчиком по форме согласно приложению в виде единого документа в электронном формате, обеспечивающем возможность его сохранения на технических средствах пользователей и допускающем возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами соответствующей программы для просмотра, и содержит, в том числе, сведения о способе закупки.

В ЕИС размещен план закупок АО «Донэнерго» товаров (работ, услуг) для собственных нужд на 2017 год.

Указанный план закупок предусматривал потребность АО «Донэнерго» в поставке угольной продукции.

Из вышеуказанного следует, что закупка угольной продукции, ее объемы, необходимость выбора исполнителя на поставку Данного товара планировались АО «Донэнерго» заблаговременно, то есть, Заказчик располагал достаточными временными ресурсами для проведения конкурентных процедуры.

Довод Общества о том, что дело №176/05 Управление не возбуждалось по признакам нарушения положений статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, судом первой инстанции также был отклонен как документально не подтверждённый.

В материалы дела представлено определение от 19.06.2018 (т.1 л.д.138-140) о переквалификации вменённого Обществу нарушения статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ, как нарушение требований статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ.

Не принимается довод Общества о том, что редакция положения о закупках, утверждённого советом директоров Общества, предусматривает проведение закупок у единственного поставщика, что соответствует положениям Федерального закона №223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона №223-ФЗ при проведении закупок заказчики руководствуются не только утверждённым положением о закупках, но и обязаны, прежде всего, соблюдать нормы действующего законодательства.

В материалы дела представлено письмо Общества от 12.10.2017 №1377, согласно которому причиной закупки у единственного поставщика указано обеспечение резервного запаса угля в количестве 5 600 тонн.

Частью 2 статьи 4 Федерального закона №223-ФЗ установлено, что заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год.

Пунктом 11 части 1 Постановления Правительства РФ от 17.09.2012 №932 «Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана» предусмотрено, что план закупки товаров (работ, услуг) формируется заказчиком по форме согласно приложению в виде единого документа в электронном формате, обеспечивающем возможность его сохранения на технических средствах пользователей и допускающем возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами соответствующей программы для просмотра, и содержит, в том числе, сведения о способе закупки.

В единой информационной системе был размещён план закупок Общества, товаров (работ, услуг) для собственных нужд на 2017 год, который предусматривал потребность заявителя в поставке угольной продукции.

Таким образом, обществом предусмотрены планирование при закупке угольной продукции, её объемы, необходимость выбора исполнителя на поставку товара.

Как следует из представленных в материалы дела договорах на поставку угольно продукции, Обществом такие договоры заключаются с условием, предусматривающим отсрочку оплаты в течение 360 дней.

В материалы дела представлены договоры, заключённые в 2017 году между обществом и ООО «Новые технологии». ООО «Новые технологии» в 2017 году, помимо других участников торгов неоднократно принимало участие в проводимых Обществах закупках. При этом предметом договоров поставка угля не являлась.

Кроме этого, в материалы дела представлены доказательства того, что в рамках закупки №31705417073, Общество отказалось от проведения закупки после вскрытия конвертов участников процедуры, и раскрытия информация о ценовых предложениях участников.

Учитывая довод Общества о безотлагательной закупке в целях формирования резервного запаса угля, доказательства обоснованности отмены закупки 06.12.2017 в форме открытого запроса предложений в электронной форме №31705514973, заявителем в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что указанное обстоятельство является стремлением Общества заключения договора на поставку угля с ООО «Новые технологии» без соблюдения требований Федерального закона №135-ФЗ, создавая тем самым иным хозяйствующим субъектам препятствий по доступу на товарный рынок при проведении закупок угольной продукции.

В материалы дела Управлением представлены сведения УФСБ России по Ростовской области - стенограмма телефонных переговоров, содержащая информацию, указывающую на заинтересованность Общества в заключении договоров на поставку угля ООО «Новые технологии» в закупках №31705417073 и №31705514973, а также в заключении договора единственного поставщика по закупкам №31705634688 и №31705961395 (т.6 л.д. 30).

Довод Общества о том, что сведения УФСБ России по Ростовской области не могут положены в основу выводов о нарушении Обществом требований Федерального закона №135-ФЗ, судом отклоняются как документально не подтверждённые

Из решения по делу № 176/05 четко следует, что материалы, представленные УФСБ по Ростовской области не являлись основным доказательством по делу, а прописаны только в качестве дополнительного.

Заключение об обстоятельствах данного дела (в котором было констатировано нарушение антимонопольного законодательства), было вынесено 24.07.2018, тогда как материалы УФСБ по Ростовской области поступили в Ростовское УФАС России 23.08.2018.

Таким образом, наличие либо отсутствие данных материалов УФСБ по Ростовской области никоим образом не повлияло бы на квалификацию действий АО «Донэнерго» и ООО «Новые технологии» как нарушающих часть 4 статьи 1 Закона о конкуренции.

С учётом изложенного, проведённая Управлением переквалификация вменённого Обществу правонарушения, в рамках дела №176/05 требований части 4 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ в части заключения и исполнения антиконкурентного соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок при проведении закупок угольной продукции для нужд филиала Общества у единственного поставщика № 31705634688 и № 31705961395, суд находит соответствующим положениям Федерального закона №135ФЗ и не нарушающим законные права и интересы Общества.

Обоснованность решения Управления по делу №176/05 подтверждена решением ФАС России от 06.02.2019, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы Общества (т.1 л.д. 98-105).

Довод Общества об отсутствии у Общества самостоятельного права изменения положений закупочной документации, суд первой инстанции посчитал не противоречащим материалам дела и не изменяющим выводы Управления, изложенные в оспариваемом решении.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что решение Управления от 27.07.2018 по делу №176/05 соответствует положениям Федерального закона №135ФЗ и не нарушает прав и законных интересов Общества.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Фактов, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта не содержат. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся только к несогласию с оценкой обстоятельств судом первой инстанции.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.2019 по делу
№ А53-2278/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи М.В. Ильина

С.С. Филимонова