Гражданский кодекс часть 1

муниципальное казенное учреждение «Служба заказчика» (далее - МКУ «Служба заказчика», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» (далее - ООО «РосИнтеКо», общество) о расторжении муниципального контракта от 25.10.2010 № 923518/10-007182 и взыскании 125 259 руб. 24 коп. неустойки за период с 25.12.2010 по 11.04.2012 (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 1, л.д. 136).

Определением суда от 30.05.2012 к производству принят встречный иск ООО «РосИнтеКо» о взыскании с МКУ «Служба заказчика» 880 862 руб. задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 25.10.2010 № 923518/10-007182 и 70 860 руб. 45 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.05.2011 по 29.05.2012 (т. 2, л.д. 1-7).

Решением суда от 17.07.2012 с ООО «РосИнтеКо» в пользу МКУ «Служба заказчика» присуждено ко взысканию 13 741 руб. 45 коп. неустойки за период с 25.12.2010 по 15.02.2011, в остальной части первоначального иска отказано. По встречному иску с МКУ «Служба заказчика» в пользу ООО «РосИнтеКо» взыскано 880 862 руб. задолженности, 70 860 руб. 45 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.05.2011 по 29.05.2012., распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 17.07.2012, учреждение обжаловало его в суд апелляционной инстанции.

Определением суда апелляционной инстанции от 01.10.2012 по ходатайству учреждения назначена судебная экспертиза.

Постановлением апелляционного суда от 05.06.2013 решение от 17.07.2012 отменено, контракт расторгнут. С общества в пользу учреждения взыскано 125 259 рублей 24 копейки неустойки за период с 25.12.2010 по 11.04.2012, а также 80 тыс. рублей в возмещение понесенных судебных расходов за проведение судебной экспертизы. С общества в доход федерального бюджета взыскано 10 757 рублей 77 копеек государственной пошлины по первоначальному иску и апелляционной жалобе. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.09.2013 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В постановлении от 17.09.2013 суд кассационной инстанции указал на то, что суд апелляционной инстанции не учел следующего.

Как следует из части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 названного Кодекса доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 50 Градостроительного кодекса Российской Федерации негосударственная экспертиза проектной документации проводится юридическими лицами, аккредитованными на право проведения негосударственной экспертизы соответствующего вида.

Приказом Росаккредитации от 12.10.2012 № 3700 свидетельство
об аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, выданное ООО «Межрегиональный центр независимой экспертизы», аннулировано. Поэтому суд необоснованно оценил экспертное заключение от 19.04.2013 № 643 как надлежащее (допустимое) доказательство по делу.

Поскольку для разрешения вопросов, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, необходимы специальные познания, суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении в случае необходимости суду апелляционной инстанции следует рассмотреть вопрос о проведении судебной экспертизы в компетентном учреждении.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 06.11.2013 представитель общества с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ранее представленном письменном отзыве, который имеется в материалах дела. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель общества с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, письменное ходатайство и дополнительные документы в обоснование заявленного ходатайства, судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела. В судебном заседании представитель общества пояснил, что на депозит 15 ААС оплачены денежные средства за проведение экспертизы в размере 30 000 руб., просил назначить проведение экспертизы в ОАО Проектный институт «Ставрополькоммунпроект».

В судебное заседание муниципальное казенное учреждение «Служба заказчика», надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило.

В судебном заседании 06.11.2013 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 07.11.2013 до 09 час. 00 мин.

После перерыва в судебное заседание 07.11.2013 представители сторон не явились.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

С учетом указаний суда кассационной инстанции суд апелляционной инстанции проверив законность и обоснованность судебного акта, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 25 октября 2010 г. по итогам открытого аукциона согласно протоколу аукционной комиссии № 186/1-АП от 07.10.2010 между муниципальным казенным учреждением «Служба заказчика»

(муниципальный заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» (проектировщик) был заключен муниципальный контракт N 221 на выполнение проектных работ на объектах муниципальной собственности муниципального образования город Краснодар.

Как правильно установлено судом первой инстанции, возникшие между сторонами в рамках муниципального контракта N 221 от 25.10.2010 правоотношения регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде для государственных и муниципальных нужд (§ 5 главы 37 Кодекса) и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 94-ФЗ).

Из пункта 1.1 контракта следует, что проектировщик обязуется по заданию муниципального заказчика выполнить проектные работы по объекту: «Капитальный ремонт ливневой канализации по улице Рылеева, 362», а муниципальный заказчик обязуется осуществлять надзор и контроль за ходом выполнения работ, принять результат и оплатить проектировщику обусловленную настоящим контрактом цену.

В пунктах 2.1, 2.2, 2.4 контракта сторонами согласовано, что оплата выполненных работ будет производиться муниципальным заказчиком в размере, предусмотренном контрактом и составляет по лоту № 457 (с учетом НДС) 880862 руб. Цена является твердой и не может изменяться, за исключением случаев предусмотренных настоящим контрактом и действующим законодательством. Аванс не предусмотрен.

Пунктами 3.1, 3.2 установлено, что проектировщик обязан выполнить работы поэтапно в сроки, установленные календарным планом, при этом: начало работ с даты регистрации муниципального контракта, окончание работ: 60 календарных дней с даты регистрации муниципального контракта. На момент подписания контракта дата окончания работ является исходной датой для определения штрафных санкций имущественного характера в случаях нарушения сроков выполнения работ по контракту.

Из раздела 4 контракта следует, что проектировщик принял на себя обязанность выполнить проектные работы в соответствии с утвержденным заданием на проектирование (приложение № 1), иными исходными данными и настоящим контрактом; выполнить работы в соответствии с действующими строительными нормами и правилами и действующим законодательством Российской Федерации; своевременно и безвозмездно устранить недостатки, выявленные при приемке работ и прохождении государственной экспертизы; согласовать готовую техническую документацию с организациями указанными в задании на проектирование; представить разработанную документацию на бумажном носителе в 5-ти экземплярах и в 1-м экземпляре в электронной версии (текстовая часть в форматах *doc* и *xls*, графическая чаcть в формате *dwg*; электронную версию сметной документации предоставить в формате *gsf* или в формате *arp*.

Пунктами 6.1, 6.2, 6.3 предусмотрено, что при завершении выполнения работ проектировщик представляет муниципальному заказчику четыре экземпляра технической документации на бумажном носителе и один экземпляр в виде электронного документа с составлением исполнительной сметы.

Муниципальный заказчик в течение 10 дней со дня получения документации обязан проверить соответствие технической документации заданию на проектирование и исходно- разрешительной документации; подписать акт приемки выполненных работ. В случае мотивированного отказа муниципального заказчика от подписания акта приемки выполненных работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

Из пункта 7.2 контракта следует, что в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) проектировщиком обязательств, предусмотренных контрактом, проектировщик уплачивает муниципальному заказчику неустойку (пеню) в размере 0,03% от общей стоимости работ по контракту за каждый день нарушения (невыполнения) своих обязательств по настоящему контракту.

Согласно согласованному сторонами заданию на проектирование (л.д.10-11, т.1), основанием для проектирования является поручение дорожно-мостового хозяйства № 51/1912 от 04.05.2010, вид строительства: капитальный ремонт; стадийность проектирования, рабочая документация с разработкой проекта организации строительства; требования к технологии, режиму предприятия: проложить трубу диаметром 500 мм методом горизонтального направленного бурения – 142 п.м., проложить трубу диаметром 500 мм открытым способом -34,4 п.м.; проложить трубу диаметром 315 мм открытым способом – 3 п.м., устройство байпасной линии для откачки воды (временная); работы выполнить в соответствии с техническими условиями Департамента строительства администрации муниципального образования г. Краснодар; дополнительные требования: согласовать проектную документацию с Департаментом архитектуры и градостроительства муниципального образования г. Краснодар, с эксплуатирующими организациями, перечисленными в согласовании Департамента строительства администрации муниципального образования г. Краснодар, сметную документацию выполнить в двух уровнях: в базисном уровне цен по тер-2001 с пересчетом сметной стоимости в текущем уровне базисно-индексным методом; предоставить заказчику 5 экземпляров проектно-сметной документации на бумажном носителе и 1 экземпляр электронной версии на оптическом носителе; в сметной документации в обязательном порядке необходимо проставлять формулы вычисления объёма в столбце количество, ссылки на технические части соответствующих сборников при применении коэффициентов.

Согласно календарному плану (л.д.15, т.1) работы должны быть выполнены в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты регистрации муниципального контракта.

Таким образом, работы по контракту должны были быть начаты проектировщиком с 25.10.2010 и окончены 25.12.2010.

В связи с тем, что работы подрядчиком не были выполнены своевременно муниципальный заказчик 20.01.2011 исх. № 60-66 направил проектировщику претензию вх. № 08 от 20.01.2011 (л.д.81, т.1) в которой указал, что подрядчику необходимо в кратчайшие сроки выполнить условия муниципального контракта, в противном случае заказчик будет вынужден обратиться в суд за защитой нарушенных прав с требованием о расторжении контракта.

11.02.2011 исх. № 17-ОКС/11 (л.д. 134, т.1) в адрес проектировщика заказчиком были направлены замечания по результатам рассмотрения проектной продукции.

Суд первой инстанции посчитал, что проектная продукция передана по накладной № 11 от 15.02.2011, обязательства подрядчика исполнены с момента подписания вышеназванной накладной, доказательств некачественности выполнения работ не представлено, так как учреждение, заявляя о некачественности работ и подавая ходатайство о назначении экспертизы, не внесло необходимые денежные средства в депозит арбитражного суда.

Между тем, принятая судом первой инстанции в доказательство передачи надлежащей проектной продукции накладная № 11 от 15.02.2011 (л.д. 106, т.1) не имеет ссылок на должность и полномочия лица её подписавшего со стороны муниципального заказчика.

Из пункта 6.2 контакта следует, что муниципальный заказчик в течение 10 дней со дня получения документации обязан проверить соответствие технической документации заданию на проектирование и исходно- разрешительной документации; подписать акт приемки выполненных работ. В случае мотивированного отказа муниципального заказчика от подписания акта приемки выполненных работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

Таким образом, согласно условиям контракта, накладная подтверждает лишь факт передачи продукции без её проверки на предмет качества со стороны муниципального заказчика.

Из дела следует, что муниципальный заказчик незамедлительно после вручения накладной № 11 от 15.02.2011 в течение 3-х дней 18.02.2011 исх. № 21-ОКС/11 (л.д. 132, т.1) направил в адрес проектировщика претензию, в которой сообщил о повторных замечаниях имеющихся к подрядчику.

Согласно данным повторным замечаниям, результат работ не может быть принят, так как по тому 2 раздел 3 отсутствует согласование с Департаментом архитектуры и градостроительства МО г. Краснодара, нет актов промеров расстояний транспортировки материалов и мусора, нет актов промеров расстояний транспортировки материалов и мусора; на продольном профиле дождевой канализации К2, лист №3 согласно ГОСТ 21.604-2003 в таблице основных данных необходимо показать пикетаж и углы поворотов; в графе основание убрать песчаную подготовку t=100 мм в местах горизонтального направленного бурения и добавить, от сущ. кол. № 6 до дренажного колодца, на длину прокладки трубопровода открытым способом согласно СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения основания и фундаменты» обратную засыпку траншеи на 1-ой стадии необходимо выполнить на высоту 0,5 м песчаным грунтом, на 2-ой стадии местным грунтом с пошаговым уплотнением; в ВОР отсутствует песчаная подготовка под трубопровод в траншее, укладка трубопровода диаметром 500 и диаметром 300 в траншеи открытым способом; длина трубы диаметром 500 составляет 172 м, а не 176,4 м., длина трубы диаметром 300 составляет 6,0 м, а не 6,7 м., объем выемки грунта составляет 375 куб.м., а не 305 куб.м.; в ведомости объемов работ отсутствует демонтаж существующего трубопровода из асбестоцементых труб диаметром 400; в томе 5 раздел 5 согласно заданию на проектирование п.8 «Требование к технологии, режиму предприятия», п.4 «Устройство байпасной линии для откачки воды (временная) однако эта работа в данном проекте отсутствует», исправить длину труб на листах 6,7, отсутствует графическая часть тома: лист стройгенплана и календарный план строительства.

При этом из материалов дела следует, что исходя из условий пункта 6.2 контракта заказчик, проверив проектную продукции на предмет её соответствия условиям контракта и техническому заданию, отказался подписывать акт - приема передачи № 549 от 07.05.2011 (л.л. 111, т.1) ввиду не соответствия изготовленной продукции условиям договора.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что между сторонами еще до обращения сторон в суд с исками имелся неразрешенный спор относительно качества выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку учреждением предъявлены претензии относительно качества фактически выполненных работ, обоснованность которых проектировщик не признал, судом апелляционной инстанции определением от 01.10.2012 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Межрегиональный центр независимой экспертизы» эксперту Болтышевой Татьяне Павловне.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли разработанная ООО «РосИнтеКо» в соответствии с муниципальным контрактом от 25.10.2010 № 923518/10-007182 техническая документация техническому заданию (заданию на проектирование) и нормативно-техническим документам, действующим на территории Российской Федерации, в области разработки проектно-сметной документации на стадии «Рабочая документация»?

2) Возможно ли строительство (реконструкция) объекта, по разработанной ООО «РосИнтеКо» технической документации и имеются ли в технической документации существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта?

3) Какова стоимость качественно выполненных ООО «РосИнтеКо» в соответствии с муниципальным контрактом от 25.10.2010 № 923518/10-007182 проектных работ? В случае обнаружения недостатков выполненных ООО «РосИнтеКо» работ, какова стоимость их устранения?

Из судебного заключения № 643 от 19.04.2013 (л.д. 101-138, т.3) следует, что по тому 3 раздел 3.549-ТКР (технологические и конструктивные решения) согласно задания на проектирование подрядчик был обязан согласовать проект с Департаментом архитектуры и с эксплуатирующими организациями, однако проект не имеет виз согласования с организациями, занимающимися прокладкой линейных коммуникаций (службами электросети, водопровода, теплосетей, телефонизации и др.), что не соответствует требованиям п. 3.5 СНиП 12-01-2004 «организация строительства»; отсутствуют акты промеров расстояний транспортировки мусора в результате демонтажных работ; на продольном профиле К-2 (лист 3) отсутствуют пикеты, углы поворотов ГОСТ 21.604-82; не указан уровень грунтовых вод, данные о грунтах; марка колодца № 7 принята не верно, так как диаметр 1000 мм, глубина на профиле составляет более 3-х метров; отсутствует обоснование гидроизоляции колодцев; от существующего колодца № 6 до дренажного колодца где прокладка труб открытым способом отсутствует обратная засыпка песком; отсутствует обоснование устройства смотровых колодцев 6 шт. Д-1000мм; в ВОР лист 1 демонтаж существующей трубы д-400 (181,3м) не указан тип трубы; в ВОР отсутствуют формулы подсчета объемов работ: разработка грунта экскаватором.

Экспертом отмечено, что по разделу 5. 549-ПОС («проект организации строительства») проектом не предусмотрено устройство временной байпасной линии для откачки воды, что не соответствует заданию на проектирование; отсутствуют расчеты по подбору диаметра трубы, отсутствуют марки применяемых фекальных насосов; заданием предусмотрена труба диаметром Д-500 мм, в то время как в проектной документации подрядчиком указана труба Д-300 мм; отсутствует календарный план строительства; отсутствует обоснование на стесненные условия выполнения работ в застроенной части города.

В томе 9 раздел 9.549-СМ («смета на строительство») экспертом отмечено, что локальный сметный расчет № 02-01-01 выполнен по расценкам ФЕР без учета переводного коэффициента от ФЕР к ТЭР-2011;формулы не проставлены, ссылки на технические части отсутствуют, сметная документация не соответствует заданию на проектирование.

По результатам судебной экспертизы экспертом Болтышевой Т.П. сделаны следующие выводы:

Разработанная обществом с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» проектная документация не соответствует заданию на проектирование и нормативно-техническим документам, действующим на территории Российской Федерации в области разработки проектно-сметной документации на стадии «Рабочая документация».

Разработанная обществом с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» техническая документация имеет существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта. Рабочая документация требует корректировки и доработки. Строительства объекта невозможно.

Доводы общества о сомнениях в компетентности эксперта Болтышевой Т.П. судом апелляционной инстанции были обоснованно отклонены, так как экспертом по существу даны ответы на поставленные судом вопросы. Ответ на третий вопрос о стоимости качественно выполненных работ экспертом не приведен, так как экспертом фактически сделаны выводы, что результат работ имеет существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта, продукция не соответствует заданию на проектирование и нормативно-техническим документам, а, следовательно, не имеет для заказчика потребительской ценности и стоимости.

В ходе исследования проектная продукция непосредственно исследовалась экспертом, отвод эксперту сторонами не заявлялся.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, расторжение муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Судом апелляционной инстанции по результатам судебном экспертизы установлено, что ответчик не выполнил надлежащим образом работы по разработке проектно-сметной документации в оговоренные сроки, работы выполнены не только не в срок, но и с ненадлежащим качеством, проектная продукция не может быть использована, чем существенно со стороны проектировщика нарушены условия заключенного сторонами контракта.

Таким образом, требования учреждения о расторжении контракта были подлежат удовлетворению.

Учреждением заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 25.12.2010 по 11.04.2012 (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 1, л.д. 136) в размере 125 259 руб. 24 коп. исходя из следующего расчета: 880862 руб.х0,03%х474 дня=125259 руб. 24 коп.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Расчет неустойки за заявленный период проверен апелляционным судом и признан верным. Оснований для снижения данной неустойки, размер которой менее 11% годовых у суда апелляционной инстанции не имеется, её размер признается соразмерным.

Поскольку по результатам судебной экспертизы установлено, что разработанная проектировщиком продукция не соответствует заданию на проектирование и нормативно-техническим документам, имеет существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта, строительство по ней объекта невозможно, а, следовательно, не имеет для заказчика потребительской ценности, встречный иск подрядчика о взыскании долга и процентов за выполненные работы не подлежит удовлетворению.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции апелляционным судом дана следующая правовая оценка факту отсутствия у ООО «Межрегиональный центр независимой экспертизы» аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Согласно положениям статей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение, в котором указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На основании статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Кроме того, в пунктах 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" даны разъяснения, согласно которым при вынесении определения о назначении экспертизы суд должен руководствоваться как требованиями названных законов, так и положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Согласно заключению, эксперт Болтышева Т.П. имеет техническое образование (диплом ВСГ 0510382), квалификационный аттестат в качестве строительного эксперта XII - APR № 0172825; удостоверение № 242691 «Строительно-техническая экспертиза»; свидетельство № 146-Ц-02 «Ценообразование и сметное нормирование в строительстве на современном этапе»; Удостоверение НОУ Центр повышения квалификации «Строитель» по программе: «Повышения квалификации руководителей и инженерно-технических работников строительного комплекса Кубани (общестроительные работы)», стаж работы по специальности - 31 год.

По смыслу указанной нормы она распространяется на отношения по внесудебному контролю, осуществляемому в отношении проектной документации уполномоченными органами исполнительной власти.

Поскольку экспертиза была назначена судом апелляционной инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постольку ссылка на нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации в качестве обоснования доводов об отсутствии у эксперта правомочий на проведение настоящей экспертизы несостоятельна.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2013 по делу № А79-9131/2012, постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 02.07.2013 по делу № А82-13632/2011.

Само по себе несогласие общества с выводами эксперта не свидетельствует о недостоверности экспертизы. Каких-либо доказательств, опровергающих выводы экспертов, обществом в материалы дела не представлено. Оснований сомневаться в выводах экспертов у суда не имеется, эти выводы являются полными и обоснованными, не противоречат другим доказательствам. Эксперт был предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Суд апелляционной отмечает, что в заключении № 643 от 19.04.2013 по существу не имеется не полных ответов по поставленным судом вопросам, у суда апелляционной инстанции сомнений в обоснованности представленного заключения эксперта не возникло, противоречий и неясностей в его выводах не выявлено, квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела документами.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся доводов общества не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, а обществом не обосновано наличие противоречий содержащихся в заключении выводов, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют, в связи с чем заявленное обществом в судебном заседании суда апелляционной инстанции ходатайство о назначении повторной экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены, а во встречном иске отказано, расходы по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе относятся на общество. Перечисленные обществом на депозитный счет апелляционного суда денежные средства для проведения экспертизы, подлежат возврату.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.07.2012 по делу № А32-2970/2012 отменить.

По первоначальному иску:

Расторгнуть заключенный между муниципальным казенным учреждением «Служба заказчика» и обществом с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо»

муниципальный контракт от 25.10.2010 № 923518/10-007182.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» (ИНН 2308125180 ОГРН 1062308034590) в пользу муниципального казенного учреждения «Служба заказчика» (ИНН 2309071138 ОГРН 1022301433065) неустойку в размере 125 259 руб. 24 коп. за период с 25.12.2010 по 11.04.2012, а также 80000 рублей в возмещение понесенных судебных расходов за проведение судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» (ИНН 2308125180 ОГРН 1062308034590) в доход федерального бюджета 10757 рублей 77 коп. государственную пошлину по первоначальному иску и апелляционной жалобе.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «Межрегиональный центр независимой экспертизы» (ИНН 2310120527 ОГРН 1072310000025) 80000 рублей по заявлению о возмещении расходов исх. № 358 от 26.04.2013 за проведение судебной экспертизы по настоящему делу.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» (ИНН 2308125180 ОГРН 1062308034590) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 30 000 рублей, перечисленных по платежному поручению № 460 от 31.05.2013 в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо» (ИНН 2308125180 ОГРН 1062308034590) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 30 000 рублей, перечисленных по платежному поручению № 713 от 29.10.2013 в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий И.В. Пономарева

Судьи В.В. Ванин

М.Г. Величко