Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 31.05.2016 по делу № А32-46069/2014 (судья Тамахин А.В.)
по иску общества с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой»
к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст»
при участии третьего лица: Федерального государственного унитарного предприятия «Росморпорт»
о расторжении договора и взыскании денежных средств,
по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст»
к обществу с ограниченной ответственностью «Спецгазстрой»
о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СпецГазСтрой» (далее - ООО «СпецГазСтрой») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сагарматха Траст» (далее - ООО «Сагарматха Траст») о расторжении договора субподряда № С-003-12 от 30.09.2012, а также взыскании 18 000 000 руб. неотработанного аванса, 866 250 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ФГУП «Росморпорт».

Определением суда от 24.03.2015 принят к производству встречный иск ООО «Сагарматха Траст» о взыскании 4 865 248 руб. основного долга, 486 524 руб. 80 коп. неустойки. Также обществом заявлено о взыскании 100 000 руб. судебных издержек.

Ходатайство ООО «Сагарматха Траст» о вызове в судебное заседание эксперта НПП ООО «ЮрИнСтрой» А.В. Напалкова для дачи пояснений отклонено судом первой инстанции, поскольку заявитель не указал вопросов, на которые необходимо представить пояснения эксперта.

Ссылка ООО «Сагарматха Траст» на отсутствие в заключении судебной экспертизы учета произведенных ООО «Сагарматха траст» буровых работ на спорном объекте отклонена судом, поскольку перед экспертами стояла задача определить в полном объеме объем и стоимость фактически выполненных ООО «Сагарматха Траст» работ на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу по договору субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года. Судом отмечено, что с данной задачей эксперты НПП ООО «ЮрИнСтрой» справились в полном объеме, что следует из содержания заключения № 38/16.1 от 04.04.2016. У суда не имеется оснований полагать, что экспертами не учтены какие-либо работы, выполненные ООО «Сагарматха траст», в том числе буровые работы.

Ссылка ООО «Сагарматха Траст» на то, что при проведении судебной экспертизы не учтено хищение свай на объекте, судом рассмотрена и отклонена как необоснованная.

В соответствии с пунктом 1 статьи 705 ГК РФ, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда:

- риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона;

- риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Пунктом 1 статья 741 ГК РФ также предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

В соответствии с пунктом 5.1 договора, субподрядчик принимает на себя обязательство обеспечить выполнение комплекса работ строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным оборудованием, в соответствии с утвержденной проектной документацией и в рамках Сводного расчета затрат на строительство.

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что субподрядчик несет ответственность за сохранность всех поставленных материалов и оборудования, а также риск их случайной утраты и/или повреждения.

Как следует из пояснений представителей ООО «Сагарматха Траст», спорные сваи были похищены неустановленными лицами с территории строящегося объекта. Таким образом, указанные сваи не были забиты и результат работ в виде забитых свой, которые были похищены, не был передан субподрядчиком генподрядчику, в связи с чем риски в отношении указанных свай относятся на субподрядчика.

Судом отмечено, что ООО «Сагарматха Траст» признано потерпевшим в рамках уголовного дела. Таким образом, права ООО «Сагарматха Траст» в отношении похищенных свай (либо их стоимости) подлежат защите в рамках уголовного судопроизводства, где ООО «Сагарматха Траст» вправе предъявить гражданский иск. Суд не усмотрел оснований для отнесения на ООО «СпецГазСтрой» убытков ООО «Сагарматха Траст» в виде стоимости похищенных свай и зачета стоимости указанных свай в счет выполненных работ.

Суд указал, что в рамках проведения судебной экспертизы у экспертов не имелось оснований учитывать стоимость похищенных свай в счет общей стоимости выполненных работ.

Решением от 31.05.2016 первоначальный иск удовлетворен частично. Требование о расторжении договора субподряда № С-003-12 от 30.09.2012, заключенного между ООО «СпецГазСтрой» и ООО «Сагарматха Траст», оставлено без рассмотрения. С ООО «Сагарматха Траст» в пользу ООО «СпецГазСтрой» взыскано 4 939 432 руб. неотработанного аванса, 30 433 руб. 62 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. С ООО «СпецГазСтрой» в пользу ООО «Сагарматха Траст» взыскано 155 022 руб. расходов по оплате судебных экспертиз. В результате зачета с ООО «Сагарматха Траст» в пользу ООО «СпецГазСтрой» взысканы денежные средства в размере 4 814 843 руб. 62 коп. С ООО «Сагарматха Траст» в доход федерального бюджета взыскано 50 044 руб. 18 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Сагарматха Траст» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 31.05.2016 отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что истец ответчик в полном объеме отработал аванс, выполнил бурение скважин и забивку всего количества свай. Повторно проведенная судебная экспертиза показала выполнение порядных работ в части поставки свай из забивки, однако не было учтен объем работ по бурению скважин. Также судом первой инстанции при разрешении спора по существу не была учтена поставка утраченных (похищенных) на объекте свай.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, заявили ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Апелляционный суд рассмотрел и отклонил ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы, поскольку ответчик не воспользовался данным правом в суде первой инстанции и не обосновал несоответствие выводов эксперта материалам дела.

Кроме того, производство по делу дважды приостанавливалось в связи с проведением двух судебных экспертиз (первоначальной и повторной), в судебное заседание суда первой инстанции для дачи пояснений по заключению от 16.11.2015 № 215/15 был вызван эксперт Давлетшина С.Г.

В связи с самовольным оставлением строительной площадки ответчиком более 3 лет назад и выполнением работ на Олимпийском объекте иными подрядчиками, а также невозможностью отделения работ выполненных ответчиком и иными подрядчиками (в том числе работ по бурению и забивки свай, а также якобы похищенных с самовольно оставленного подрядчиком объекта), основания для проведения дополнительной экспертизы у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между сторонами был заключен договор субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года, согласно предмета которого, ООО «Сагарматха Траст» (Субподрядчик) обязуется собственными силами и средствами и в счет стоимости комплекса работ, определенной в сводном расчете затрат на строительство (Приложение № 2 к договору), выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объекту: - «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу в соответствии с утвержденной проектной документацией, рабочей документацией, выполненной ООО «ВеК-инжиниринг» С-001-12-2012-01-КЖ 1.1, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативных правовых актов, условий Договора и в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ (Приложение № 1 к договору), сдать выполненный комплекс работ ООО «СпецГазСтрой» (Генподрядчику) в порядке, установленном действующим законодательством РФ и договором, а Генподрядчик обязуется принять выполненный комплекс работ и оплатить стоимость комплекса работ в порядке и на условиях, установленных договором.

В соответствии с пунктом 3.1. договора, стоимость комплекса работ определена в сводном расчете затрат на строительство (Приложение № 2 к договору) и составляет 27 751 648 рублей с НДС 18%.

Стоимость Комплекса Работ включает все расходы Субподрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных договором, включая, но не исключительно: расходы связанные с выполнением Комплекса Работ, поставкой и монтажом оборудования, необходимого для надлежащего выполнения Субподрядчиком Комплекса Работ по договору, а также суммы для покрытия всех налогов и сборов, установленных в Российской Федерации, страхование рисков, сметную прибыль, компенсацию всех издержек и непредвиденных расходов (п. 3.2. договора).

Пунктом 11.2 договора стороны определили, что заказчик в течение 15 рабочих дней с момента вступления в силу настоящего договора, выплачивает Генподрядчику авансовый платеж в размере 18 000 000 руб., включая НДС 18% - 2 745 762 руб. 71 коп.

Также, к договору субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года стороны заключили дополнительное соглашение от 18 февраля 2013 года, в соответствии с которым Субподрядчик по поручению Генподрядчика принимает на себя подряд на выполнение дополнительных работ по погружению дублирующих свай на объекте: - «Пункт пропуска через Государственную границу, входящего в состав Олимпийского объекта «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» в объеме согласно проектной документации и локальными сметами, являющимися приложениями к дополнительному соглашению.

Стоимость работ по настоящему дополнительному соглашению на момент его подписания составила 4 840 000 руб. с НДС 18%. Окончательная стоимость работ будет определена на основании выполненных и принятых объемов работ согласно Актам о стоимости работ КС-3, подписанным сторонами.

Стороны при заключении спорного договора пришли к соглашению по всем существенным условиям договора подряда, включая и по срокам выполнения работ, установив их частью 5 договора, в соответствии с которой, ООО «Сагарматха Траст» обязано приступить к выполнению работ не позднее 5 (пяти) дней с момента получения Субподрядчиком авансового платежа, предусмотренного п. 11.2. договора, в свою очередь, представить результат работ не позднее 43 (сорока трех) дней с момента получения Субподрядчиком авансового платежа.

В вышеуказанный срок Субподрядчик обязан завершить также все возможные дополнительные работы, определенные в ходе строительства и оформленные дополнительными соглашениями к договору, в случае наличия таковых. Сроком окончания работ считается дата подписанного сторонами Акта приемки выполненного комплекса работ.

Во исполнение договорных обязательств ООО «СпецГазСтрой» (Генподрядчик), согласно положениям пункта 11.2 договора перечислил ответчику в качестве аванса денежные средства на общую сумму 18 000 000 руб.

Факт перечисления указанных средств подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением № 657 от 10.10.2012.

Таким образом, свои обязательства по договору субподряда ООО «СпецГазСтрой» выполнило в полном объеме.

По факту поступления авансового платежа ООО «Сагарматха Траст» приступило к выполнению работ.

Однако, как указывает ООО «СпецГазСтрой», обязательства по выполнению работ со стороны ООО «Сагарматха Траст» были исполнены ненадлежащим образом, работы не сданы.

В связи с чем, ООО «СпецГазСтрой», посчитав, что на стороне ООО «Сагарматха Траст» образовались неосвоенные средства от перечисленного аванса, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском с требованиями о расторжении договора субподряда № С-003-12 от 30.09.2012, а также взыскании 18 000 000 руб. неотработанного аванса.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Доказательством надлежащего исполнения своих обязательств истцом служит акт о приемке выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные ответчиком без замечаний и возражений по качеству и объему.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона.

В силу ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, а также установлено судом, во исполнение п. 55 Программы строительства олимпийских объектов и развития г. Сочи как горноклиматического курорта (в редакции Постановления Правительства РФ от 27.07.2009 № 613), и протоколом заседания конкурсной комиссии от 18.07.2012 № ЦА 12-12/2, между Федеральным агентством морского и речного транспорта и ООО «СпецГазСтрой» был заключен государственный контракт № 19-ГК/12 от 02.08.2012, предметом которого является выполнение работ по разработке рабочей документации и строительству объектов по стройке «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международною центра морских пассажирских и круизных перевозок». Объекты федеральной собственности. Здание пункта пропуска через государственную границу, объекты планировочной организации земельного участка, внутриплощадочные инженерные сети и системы».

В свою очередь, ООО «СпецГазСтрой», с целью исполнения обязательств перед ФГУП «Росморпорт» к выполнению работ привлекло общество «Сагарматха траст», заключив с ним Договор № С-003-12 от 30.08.2012.

Согласно предмету Договора № С-003-12 от 30.08.2012 ООО «Сагарматха траст» собственными силами и средствами приняло на себя обязательства по заданию ООО «СпецГазСтрой» выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объекту: «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу в соответствии с утвержденной проектной документацией, рабочей документацией, выполненной ООО «ВеК-инжиниринг» С-001-12-2012-01-КЖ 1.1., требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативных правовых актов, условий Договора и в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ (Приложение № 1 к договору), сдать выполненный комплекс работ ООО «СпецГазСтрой» (Генподрядчику) в порядке, установленном действующим законодательством РФ и Договором.

Положениями пункта 11.2. Договора установлена обязанность Заказчика в течение 15 рабочих дней с момента вступления в силу настоящего Договора, выплатить Генподрядчику авансовый платеж в размере 18 000 000 руб., включая НДС 18% - 2 745 762 руб. 71 коп.

Так, в адрес ООО «Сагарматха траст» со стороны ООО «СпецГазСтрой» был произведен платеж на общую сумму 18 000 000 руб., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением № 657 от 10.10.2012.

В основании платежа указано - «Аванс по договору № С-003-12 от 30.08.2012 за СМР».

По утверждению ООО «СпецГазСтрой», ООО «Сагарматха траст» в нарушение пункта 2.1. и 6.1. Договора, не выполнило Комплекс Работ в объеме и сроки, предусмотренные Договором № С-003-12 от 30.08.2012.

ООО «СпецГазСтрой» указывает, что 31.12.2013 объект «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра морских пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу» был построен и сдан в эксплуатацию, что подтверждается Актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 31.12.2013.

Данные работы, как указывает ООО «СпецГазСтрой», были выполнены силами иных подрядчиков, в свою очередь, какой-либо результата работ от ООО «Сагарматха траст» принят не был.

Данные обстоятельства явились основанием для предъявления иска в арбитражный суд с требованиями о расторжении Договора № С-003-12 от 30.08.2012 и взыскании неотработанного авансового платежа в сумме 18 000 000 руб.

Однако, в ходе рассмотрения настоящего спора со стороны ООО «Сагарматха траст» оспаривалась позиция ООО «СпецГазСтрой» в части наличия неосвоенных средств, поскольку стоимость работ, выполненных ООО «Сагарматха траст» с учетом приобретенного материала в рамках Договора № С-003-12 от 30.08.2012 составила - 22 865 248 руб., в связи с чем, напротив, на стороне ООО «СпецГазСтрой» образовалась задолженность в сумме 4 865 248 руб. (22 865 248 руб. - 18 000 000 руб.).

В связи с выполнением работ на сумму 22 865 248 руб. ООО «Сагарматха траст» указывало, что какие-либо неосвоенные средства на стороне субподрядчика отсутствуют.

ООО «Сагарматха траст» в качестве подтверждения факта выполнения работ ссылается на журналы забивки свай и бурения.

Также, ООО «Сагарматха траст» указывало, что выполненные работы соответствуют требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ; кроме того, при проведении работ в рамках спорного Договора в период времени с 01.11.2012 неустановленные лица из числа сотрудников ООО «СпецГазСтрой» переместили сваи с места их первоначального складирования на строительной площадке для передачи другим субподрядным - организациям, привлеченным для выполнения работ аналогичных работам, выполняемым ООО «Сагарматха траст».

В результате перемещения свай, завезенных на строительную площадку ООО «Сагарматха траст» для выполнения работ по погружению свай, согласно договору субподряда № С-003-12, было повреждено свай на сумму 2 000 000 руб.

Также, в результате самовольного перемещения и передачи свай марки С 120.30 в количестве 95 штук, ООО «Сагарматха траст» причинен ущерб в размере 3 500 000 руб.

Указанные события явились поводом для обращения ООО «Сагарматха траст» в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела.

16.05.2013 возбуждено уголовное дело № 133165 по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 330 УК РФ по факту самоуправства, совершенного неустановленными лицами из числа сотрудников ООО «СпецГазСтрой».

Согласно Постановлению от 19.07.2013, вынесенного Дознавателем НД ЛОП в морпорту Сочи старшим лейтенантом полиции ООО «Сагарматха траст» в лице директора Р.Ю. Пченушай было признано потерпевшим по уголовному делу № 133165.

Данные обстоятельства, в своей совокупности послужили основанием для предъявления встречных требований в рамках настоящего дела о взыскании с ООО «СпецГазСтрой» 4 865 248 руб. основного долга, 486 524 руб. 80 коп. неустойки, 100 000 руб. судебных издержек.

Как указывает ООО «Сагарматха траст», согласно Постановлению от 21.05.2013 в рамках уголовного дела № 133165 правоохранительными органами произведена выемка подлинников документов в офисе ООО «СпецГазСтрой».

Также Постановлением от 28.05.2013 по уголовному делу № 133165 изъятые документы были признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела.

В изъятых документах содержалась техническая и иная документация, которая, согласно позиции Субподрядчика, подтверждает факт выполнения работ именно силами ООО «Сагарматха траст».

Определением от 06.07.2015 суд истребовал у начальника Следственного отдела Сочинского ЛУ МВД РФ на транспорте (город Сочи, ул. Горького 48 «В») копии документов из уголовного дела № 133165 (номер дела НД ЛОП в морпорту г. Сочи Сочинского ЛУ МВД РФ на транспорте), касающихся выполнения ООО «Сагарматха Траст» работ на объекте, а именно журнала буровых работ, журнала забивки свай, иную исполнительную документацию (акты скрытых работ по забитым сваям, акты приема работ по буровым работам и т.д.).

Во исполнение требований суда Следственный отдел Сочинского ЛУ МВД РФ на транспорте направил в суд запрашиваемые документы, в частности: Договор субподряда № С-003-12 от 30.09.2012, График выполнения работ (Приложение № 1 к Договору от 30.09.2012), сводный расчет (Приложение № 2 к Договору от 30.09.2012), Акт приема-передачи фронта работ (Приложение № 3 к Договору от 30.09.2012), Допсоглашение от 30.10.2012 к Договору от 30.09.2012, Договор Поставки № 93 от 21.06.2010, Договор оказания транспортных услуг № 1 от 10.10.2012, спецификация к Договору оказания транспортных услуг № 1, Акт № 3 от 05.12.2012 на сумму 441 000 руб., Акт № 2 от 27.11.2012 на сумму 320 000 руб., платежное поручение № 895 от 05.12.2012 на сумму 441 000 руб., платежное поручение № 859 от 27.11.2012 на сумму 320 000 руб., Акт сверки на 29.03.2013, Акт от 28.11.2012, Акт от 31.01.2013, от 01.02.2013, письмо от 29.12.2012 № С-003-12/1, Акт освидетельствования скрытых работ от б/д, КС-2 № 1 от 29.11.2012 на сумму 4 685 200 руб., КС-3 № 1 от 01.01.2013 на сумму 7 056 520 руб., КС-2 № 1 от 01.01.2013 на сумму 7 056 520 руб., Договор субподряда № С-008-12 от 29.10.2012, График выполнения работ (Приложение № 1 к Договору от 29.10.2012), КС-2 № 1 от 12.11.2012 на сумму 9 215 190 руб., КС-3 № 1 от 12.11.2012 на сумму 9 215 190 руб., КС-3 № 5 от 22.03.2013 на сумму 4 031 680 руб., КС-2 № 5 от 22.03.2013 на сумму 4 031 680 руб., КС-3 № 4 от 24.02.2013 на сумму 3 024 949 руб., КС-2 № 4 от 24.02.2013 на сумму 3 024 949 руб., КС-3 № 3 от 21.01.2013 на сумму 3 600 543,39 руб., КС-2 № 3 от 21.01.2013 на сумму 3 600 543,39 руб., КС-3 № 2 от 19.11.2012 на сумму 3 060 000,08 руб., КС-2 № 2 от 19.11.2012 на сумму 3 060 000,08 руб., ДопСоглашение от 30.10.2012 к Договору № С-008-12 от 29.10.2012, сводный расчет (Приложение № 2 к ДопСоглашению от 30.10.2012), Допсоглашение от 18.02.2013 к Договору № С-008-12 от 29.10.2012, локальный расчет № 1, платежное поручение № 657 от 10.10.2012 на сумму 18 000 000 руб., Договор субаренды техники № А-013 от 27.10.2012, спецификация № 01 от 27.10.2012, Акт приема-передачи техники от 27.10.2012, спецификация № 02 от 27.10.2012, Акт приема-передачи техник от 08.11.2012, Допсоглашение № 1 от 13.11.2012, № 2 от 06.12.2012, № 3 от 17.12.2012, Договор субподряда № С-010-12 от 29.11.2012, КС-3 № 1 от 28.02.2013 на сумму 1 348 000 руб., КС-2 № 1 от 28.02.2013 на сумму 1 348 000 руб., Договор субподряда № 12.12.12 от 12.12.12, КС-3 № 1 от 25.01.2013 на сумму 228 600 руб., КС-2 № 1 от 25.01.2013 на сумму 228 600 руб., Договор субподряда № С-011-12 от 14.12.2012, ТН № 00000275 от 12.02.13 на сумму 75 000 руб., № 00000281 от 13.02.2013 на сумму 100 000 руб., № 00000288 от 13.02.2013 на сумму 75 000 руб., № 00000293 от 14.02.2013 на сумму 100 000 руб., № 00000294 от 14.02.2013 на сумму 100 000 руб., № 00000313 от 15.02.2013 на сумму 75 000 руб., № 00000315 от 15.02.2013 на сумму 75 000 руб., № 00000317 от 15.02.2013 на сумму 74 999,98 руб., № 00000375 от 22.02.2013 на сумму 88 999,97 руб., № 00000382 от 22.02.2013 на сумму 75 000 руб., № 00000383 от 22.02.2013 на сумму 90 546,03 руб., № 0000387 от 25.02.2013 на сумму 75 000 руб., № 0000402 от 26.02.2013 на сумму 88 999,97 руб., № 00000404 от 26.02.2013 на сумму 95 248,04 руб., № 00000532 от 15.03.2013 на сумму 95 538,21 руб., № 00000534 от 15.03.2013 на сумму 83 900 руб., № 00000536 от 15.03.2013 на сумму 83 899,99 руб., № 00000635 от 26.03.2013 на сумму 71 798,77 руб. и тд.

В свою очередь, ООО «СпецГазСтрой» в процессе рассмотрения спора указывало на несостоятельность доводов ООО «Сагарматха Траст», поскольку в рамках Договора субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года какие-либо работы от субподрядчика не принимались, поскольку спорные работы были сданы иными подрядчиками.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы.

Таким образом, между сторонами возник спор относительно объемов и стоимости выполненных работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Для установления сотрудников, кем были выполнены работы, сторонами было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24 сентября 2015 года ходатайство удовлетворенно, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Центр Независимых экспертиз» (354000 г. Сочи, ул. Навагинская, д. 11, оф. 307) Давлетшиной Светлане Геннадьевне.

Для разрешения эксперту были поставлены следующие вопросы:

- «Возможно ли определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Сагарматха Траст» работ на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу по договору субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года? Если возможно, то каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО «Сагарматха Траст» работ на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу?»;

- «Соответствует ли качество выполненных ООО «Сагарматха Траст» строительно-монтажных работ на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу, в том числе качество свай, предоставленных ООО «Сагарматха Траст», условиям договора субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года, проектно-сметной документации, требованиям действующих СНиП, ГОСТ и другим обязательным требованиям, предусмотренным для такого вида работ?»;

- «В случае несоответствия, каковые объем и стоимость качественно выполненных работ?».

По результатам проведения экспертного исследования в материалы дела представлено экспертное заключение № 215/15 от 16.11.2015.

При проведении исследования эксперт пришел к выводам о том, что в связи со скрытостью работ, а также с невозможностью применения разрушающих методов исследования к объекту исследования «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра морских пассажирских и круизных перевозок», в настоящее время определить объем выполненных ООО «Сагарматха Траст» Работ возможно только по представленным документам: акты (по унифицированной форме КС-2) и справки (по унифицированной форме КС-3).

Согласно Акту о приемке выполненных работ № 1 от 01.01.2013, составленного по договору субподряда № С-003-12 от 30.09.2012, за отчетный период с 01.10.2012 по 01.01.2013, подписанного руководителем ООО «СпецГазСтрой» С.К. Зуробян, субподрядчиком ООО «Сагарматха Траст» были выполнены следующие виды и объемы работ:

- Погружение свай - 1 600 м по 960 руб. за м, всего на сумму 1 536 000 руб.;

- Материал: сваи C80.30.-l Всв (с доставкой) - 130 шт. по 11 604 руб. за шт., всего на сумму 1 508 520 руб., сваи С120.30-3 Нсв (с доставкой) - 250 шт. по 16 048 руб. за шт., всего на сумму 4 012 000 руб.

На основании изучения Актов Форм КС-2 и КС-3 эксперт установил, что итоговая стоимость выполненных ООО «Сагарматха Траст» Работ на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра морских пассажирских и круизных перевозок» по договору субподряда № С-003-12 от 30.09.2012 составляет 7 056 520 руб. (в том числе НДС 18% - 1 076 418,31 руб.).

Качество выполненных ООО «Сагарматха Траст» строительно-монтажных работ на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок». Здание пункта пропуска через государственную границу» не соответствует условиям договора субподряда № С003-12 от 30 сентября 2012 года, проектно-сметной документации, требованиям действующих СНиП, ГОСТ и другим обязательным требованиям, предусмотренным для такого рода работ.

Качество закупленного ООО «Сагарматха Траст» строительного материала - свай готовых железобетонных для объекта «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок». Здание пункта пропуска через государственную границу» не соответствует условиям договора субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года, проектно-сметной документации, требованиям действующих СНиП, ГОСТ и другим обязательным требованиям.

Стоимость качественно выполненных ООО «Сагарматха Траст» Работ с учетом НДС 18% составляет 7 056 520 руб. (в том числе НДС 18% - 1 076 418,31 руб.).

Объемы качественно выполненных ООО «Сагарматха Траст» работ указаны в акте о приемке выполненных работ № 1 от 01.01.2013, подписанном руководителем ООО «СпецГазСтрой» С.К. Зуробян, а именно:

- Погружение свай - 1 600 м по 960 руб. за м, всего на сумму 1 536 000 руб.;

- Материал: сваи C80.30.-l Всв (с доставкой) - 130 шт. по 11 604 руб. за шт., всего на сумму 1 508 520 руб., сваи С 120.30-3 Нсв (с доставкой) - 250 шт. по 16 048 руб. за шт., всего на сумму 4 012 000 руб.

ООО «Сагарматха Траст» не согласилось с выводами экспертного заключения, ссылаясь на то, что в материалы дела было приобщено сторонами по спору, а также третьими лицами значительное количество исполнительной технической документации, подтверждающей деятельность ООО «Сагарматха траст» на объекте строительства, которые кроме имеющихся актов приема работ по форме КС-2, КС-3, подтверждающих частичное исполнение объема работ, могли доказать полное исполнение ООО «Сагарматха траст» своих договорных обязанностей.

ООО «Сагарматха траст» также указало, что эксперту для исследования было передано многотомное дело с несколькими тысячами листов материалов технической документации, подтверждающей факт проведения ответчиком монтажных и иных работ со сваями (акты скрытых сварных работ забитых свай). Согласно экспертному заключению специалист указал на невозможность фактического исследования грунта и фундамента здания для определения фактического объема забитых свай. На основании невозможности применения разрушающего метода исследования, специалист использовал документы представленные сторонами в материалы дела, однако, в самом заключении при расчете выполненного объема работ фигурирует лишь непосредственно подписанные Сторонами формы КС-2, КС-3. В заключении нет ссылок на акты скрытых работ, подтверждающие прием всеми сторонами по спору забитых и сваренных двухсекционных свай. Для стороны остается неясным вопрос были ли учтены данные документы при расчете объема выполненных работ, либо эксперт посчитал данные документы ненужными для исследования.

По ходатайству ООО «Сагарматха Траст» суд в ходе рассмотрения спора заслушал эксперта Давлетшину Светлану Геннадьевну по существу заключения от 16.11.2015 № 215/15.

В судебном заседании эксперт пояснила, что действительно при проведении судебной экспертизы ей не были учтены представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ, поскольку сами по себе они не могут быть положены в основу вывода об объеме выполненных работ, тем более, что журналы выполнения работ для проведения экспертизы предоставлены не были, поэтому эксперт при определении объема работ руководствовалась подписанной со стороны заказчика формой КС-2 № 1 от 01.01.2013 на сумму 7 056 520 руб.

После возобновления производства по делу ООО «Сагарматха Траст» представлены в материалы дела копии журналов выполненных работ, общего журнала работ, журнала погружения (забивки) свай, журнала сварочных работ, журнала буровых работ, журнала входного контроля и т.д. (т. 7, 8), полученные из материалов уголовного дела, прошитые и пронумерованные органом дознавателем ЛОП в морском порту г. Сочи Сочинского ЛУ МВД РФ на транспорте.

В виду несогласия с выводами эксперта ООО «Центр Независимых экспертиз» ООО «Сагарматха Траст» заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно определению от 15 февраля 2016 года ходатайство ООО «Сагарматха Траст» было удовлетворено, по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено комиссии в составе двух экспертов НПП ООО «ЮрИнСтрой» Напалкова Андрея Вячеславовича и Аванесяна Евгения Георгиевича.

На разрешение экспертов суд поставил следующие вопросы:

- «В случае несоответствия, каковы объемы и стоимость качественно выполненных работ»?

Также в определении от 15 февраля 2016 года суд счел необходимым указать экспертам на необходимость принятие во внимание, что в связи со скрытостью работ, а также с невозможностью применения разрушающих методов исследования к объекту исследования «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра морских пассажирских и круизных перевозок» объем и качество выполненных работ необходимо проверять на основании исследования, в том числе, представленной в материалы дела исполнительной документации по объекту, актов освидетельствования скрытых работ (т. 4, 5), журналов выполненных работ, общего журнала работ, журнала погружения (забивки) свай, журнала сварочных работ, журнала буровых работ, журнала входного контроля и т.д. (т. 7, 8). Заключение экспертов должно содержать подробный анализ всех вышеперечисленных документов. В случае невозможности руководствоваться данной документацией, в заключении необходимо привести мотивированные объяснения по данному вопросу.

Окончив проведения исследования, НПП ООО «ЮрИнСтрой» направило в суд заключение № 38/16.1 от 04.04.2016.

При проведении экспертного исследования, эксперты НПП ООО «ЮрИнСтрой» пришли к выводу о том, что на основании комплексного исследования представленной договорной и исполнительной документации: Договора субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года и Дополнительных соглашений к нему, Общего журнала работ, Журнала входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования на строительстве, Актов освидетельствования скрытых работ, оформленных при производстве работ по устройству свайного основания - погружения железобетонных свай, Актов освидетельствования скрытых работ по устройству стыков двухсоставных железобетонных свай возможно определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Сагарматха Траст» работ на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу по договору субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года.

Согласно вышеназванной документации ООО «Сагарматха Траст» на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу по Договору субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года выполнило работы:

Поставка свай:

- сваи С120.30Нсв 3 производства 03 ЖБИ г. Краснодар - 410 шт.;

- сваи С80.30Всв 1 производства 03 ЖБИ г. Краснодар - 400 шт.

- Погружено основных свай - 191 шт. (191 х 20 м = 3820 м);

- Погружено дополнительных свай - 18 шт. (18 х 20 м = 360 м).

Согласно условиям Договора субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года и Дополнительных соглашений к нему стоимость вышеназванных работ составляет:

Поставка свай:

- сваи С120.30Нсв 3: 410 шт. х 16 048,00 руб. /шт. = 6 579 680 руб.;

- сваи С80.30Всв 1: 400 шт. х 11 604,00 руб. /шт. = 4 641 600 руб.

Погружение основных свай: 3820 м х 960,00 руб. /м = 3 667 200 руб.

Погружение дополнительных свай 360 м х 1 210 руб. /м = 435 600,00 руб.

Всего: 6 579 680 руб. + 4 641 600 руб. + 3 667 200 руб. + 435 600 руб. = 15 324 080 руб.

Согласно представленным Актам освидетельствования скрытых работ, оформленных при производстве работ по устройству свайного основания - погружения железобетонных свай и Актам освидетельствования скрытых работ по устройству стыков двухсоставных железобетонных свай качество выполненных ООО «Сагарматха Траст» строительно-монтажных работ по погружению (забивке) свай на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу, соответствует условиям договора субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года, проектно-сметной документации, требованиям действующих СНиП, ГОСТ и другим обязательным требованиям, предусмотренным для такого вида работ.

В представленных Актах освидетельствования скрытых работ имеется, в том числе следующая информация:

- Работы выполнены по проектной документации: РД, С-001-12-2012-01-КЖ 1.1, лист 6, 7. Серия 1.011.1-10, выпуск 8. ООО «ВеК Инжиниринг».

- Предъявлены документы, подтверждающие соответствие работ предъявляемым к ним требованиям: Исполнительная схема устройства стыка двухсоставных железобетонных свай.

- Работы выполнены в соответствии с СНиП 3.02.01-87, СНиП 31-05-2003, СНиП 2.02.03-84, РД, С-001-12-2012-01-КЖ 1.1, лист 6, 7. Серия 1.011.1-10, выпуск 8.

- Разрешается последующих работ по: погружению двухсоставных железобетонных свай

- Приложения: Исполнительная схема устройства стыка двухсоставных железобетонных свай. Документ о качестве применяемый материалов.

Представленные Акты освидетельствования скрытых работ составлены и подписаны:

- Представителем застройщика или заказчика - главным специалистом Дирекции по строительству олимпийских объектов СФ ФГУП «Росморпорт» Дашкевич А.В.

- Представителем лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля - главным инженером ООО «СпецГазСтрой» Зуробян К.С.

Представителем лица, осуществляющего подготовку проектной документации - главным инженером проекта ООО «ВеК Инжиниринг» Абрамовым С.Э.

- Представителем лица, осуществляющего строительство работы, подлежащие освидетельствованию - ответственным за производство работ ООО «СпецГазСтрой» Гасымовым Р.С., Акимовым А.И., Цирдава Л.T.

- Представителем лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию - ответственным за производство работ ООО «Сагарматха Траст» Дупаковым В.В.

В результате сравнения содержания представленных Актов освидетельствования скрытых работ в части сроков выполнения работ по устройству стыков двухсоставных железобетонных свай, с аналогичными данными, содержащимися в представленной копии Общего журнала работ № 1 (л.д. 39-84, том 7) и в Актах освидетельствования скрытых работ забивки двухсоставных железобетонных свай, экспертом определено, что данные о сроках выполнения работ по устройству стыков двухсоставных железобетонных свай, в том числе и силами ООО «Сагарматха Траст», указанные в вышеназванных документах не противоречат друг другу.

Ввиду того, что представленные Акты освидетельствования скрытых работ оформлены в соответствии с Приложением № 3 к РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» и подписаны, в том числе, как представителями Генподрядчика ООО «СпецГазСтрой», так и представителем Субподрядчика ООО «Сагарматха Траст», эксперт считает достоверными данные о количестве выполненных Субподрядчиком ООО «Сагарматха Траст» стыков двухсоставных железобетонных свай при исполнении своих обязательств по договору субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года, а именно: 209 стыков двухсоставных железобетонных свай.

Согласно данным Журнала входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования на строительстве качество поставленных ООО «Сагарматха Траст» свай: С120.30Нсв 3-102 шт., С80.30Всв 1-54 шт. не соответствует проектно-сметной документации, требованиям действующих СНиП, ГОСТ и другим обязательным требованиям, предусмотренным для такого вида работ.

Стоимость работ, качественно выполненных ООО «Сагарматха Траст» по Договору субподряда № С-003-12 от 30 сентября 2012 года на объекте «Морской порт Сочи с береговой инфраструктурой с целью создания международного центра пассажирских и круизных перевозок» Здание пункта пропуска через государственную границу составляет:

Поставка свай:

- сваи С120.30Нсв 3: 308 шт. х 16 048,00 руб. /шт. = 4 942 784 руб.;

- сваи С80.30Всв 1: 346 шт. х 11 604,00 руб. /шт. = 4 014 984 руб.

Погружение основных свай: 3820 м х 960,00 руб. /м = 3 667 200 руб.

Погружение дополнительных свай 360 м х 1 210 руб. /м = 435 600 руб.

Всего: 4 942 784,00 руб. + 4 014 984,00 руб. + 3 667 200,00 руб. + 435 600 руб. = 13 060 568 руб.

Заключение экспертов НПП ООО «ЮрИнСтрой» № 38/16.1 от 04.04.2016 оценено судом по правилам ст. 71, п. 3 ст. 86 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, при проведении повторного экспертного исследования эксперты, изучая всю исполнительскую документацию, а также сравнивая ее с фактически выполненными работами, установили, что общая стоимость качественно выполненных ООО «Сагарматха Траст» работ в рамках Договора № С-003-12 от 30 сентября 2012 года составила - 13 060 568 руб.

ООО «СпецГазСтрой» были выражены возражения, как относительно проведенного исследования, так и относительно порядка составления заключения.

Так, в своих возражениях ООО «СпецГазСтрой» ссылался на то, что листы экспертного заключения не содержат требуемых законодательством сведений, а именно: постранично отсутствует оттиск печати НПП ООО «ЮрИнСтрой», г. Краснодар, также постранично отсутствуют данные об экспертах, проводивших исследование. При проведении исследования по второму вопросу экспертами использованы только материалы арбитражного дела № А32-46069/2014, и не приведены ссылки на строительные нормы и правила, ГОСТы и другие требования федерального законодательства в сфере строительства, сопоставительный анализ выполнен экспертами без учета требований действующего федерального законодательства. Рассчитанная экспертами НПП ООО «ЮрИнСтрой» стоимость качественно выполненных ООО «Сагарматха Траст» работ в сумме 13 060 568 руб. не соответствует действительности, так как часть свай, согласно комиссионных актов от 31.01.2013 и 01.02.2013, выполнены с отклонением от требований строительных норм и правил. Данные обстоятельства в своей совокупности, по мнению ООО «СпецГазСтрой», порочат выводы эксперта и указывают, что заключение является недопустимым доказательством.

Изучив приведенные доводы ООО «СпецГазСтрой» относительно проведенного повторного экспертного исследования суд пришел к выводу, что они фактически выражают лишь несогласие с его содержанием, а не опровергают их, в связи с чем, судом во внимание приняты быть не могут.

Исследовав материалы дела по правилам ст. 71 АПК РФ, а также изучив позиции сторон, суд пришел к выводу о том, что исходя из проведенного экспертного исследования установлен факт выполнения спорных работ надлежащего качества непосредственно силами ООО «Сагарматха Траст» на общую сумму 13 060 568 руб., в связи с чем, разница между перечисленными денежными средствами и стоимостью выполненных работ составила - 4 939 432 руб. (18 000 000 руб. - 13 060 568 руб.).

Поскольку спорные виды работ по своей сути являются скрытыми работами, выводы экспертов, при установлении факта выполнения обществом «Сагарматха Траст» спорных работ на сумму 13 060 568 руб., основаны на детальном изучении и сопоставлении представленной в материалы дела исполнительная документация, такая как: общий журнал работ, журнал входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования на строительстве, Акты освидетельствования скрытых работ, оформленных при производстве работ по устройству свайного основания - погружения железобетонных свай, Акты освидетельствования скрытых работ по устройству стыков двухсоставных железобетонных свай.

Также, поскольку при проведении исследования эксперта, определяя стоимость выполненных работ, исходили непосредственно из данных о поставке и погружения свай, суд приходит к выводу, что НПП ООО «ЮрИнСтрой» в полной мере учтено также проведение буровых работ, так как установка и погружения свай предполагает изначальное проведение мероприятий по бурению.

Отрицая заключение судебной экспертизы НПП ООО «ЮрИнСтрой» № 38/16.1 от 04.04.2016, не соглашаясь с выводами судебных экспертов, ООО «СпецГазСтрой», тем не менее, не заявило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы (87 АПК РФ), предложило суду руководствоваться заключением ООО «Центр Независимых экспертиз».

Вместе с тем, судом отмечено, что заключение ООО «Центр Независимых экспертиз» не может быть положено в основу судебного акта, поскольку не является полным, не основано на первичной документации, представленной в материалы дела.

При таких обстоятельствах, требования ООО «СпецГазСтрой» о взыскании неотработанного авансового платежа удовлетворено в части, а именно в размере 4 939 432 руб., что, в свою очередь, исключает встречные требования о взыскании задолженности за выполненные работы.

Ссылки ООО «Сагарматха Траст» на то обстоятельство что спорные работы были выполнены на общую стоимость 22 865 248 руб. судом рассмотрены и отклонены, поскольку данные доводы Субподрядчика строятся на односторонне оформленных Актах Форм КС-2 и КС-3, в отсутствие их надлежащей передачи Генподрядчику.

Кроме того, отклоняя доводы ООО «Сагарматха Траст» о выполнении работ на большую стоимость, суд счел необходимым обратить внимание на следующее.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» утверждены согласованные с Минфином России, Минэкономики России унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», и введены в действие с 01.01.2000.

Данные формы первичной учетной документации распространены на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

Помимо унифицированных форм первичной учетной документации по форме КС-2 и КС-3, постановлениями Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 30.10.1997 № 71а и от 11.11.1999 № 100 предусмотрены иные формы (КС-6 «Общий журнал работ», КС-6а «Журнал учета выполненных работ», КС-11 «Акт приемки законченного строительством объекта», КС-14 «Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией», акты освидетельствования скрытых работ).

Именно такие документы в совокупности могут подтвердить, либо опровергнуть факт выполнения ООО «Сагарматха Траст» работ в ситуации, когда между сторонами существует спор о лице, выполнившем спорные работы.

Таким образом, акты формы КС-2 и справки КС-3 по своей сути являются производными по своему содержанию от журнала строительных работ и актов освидетельствования скрытых работ.

В ходе рассмотрения настоящего спора ООО «Сагарматха Траст» доказательства, свидетельствующие о выполнении работ непосредственно на сумму 22 865 248 руб., суду не представлены, в свою очередь, при экспертном исследовании, стоимость работ, исходя из всей имеющейся документации, определена в сумме 13 060 568 руб.

Также, при рассмотрении односторонних актов, составляющих встречные требования, на сумму, превышающую 13 060 568 руб. суд исходил из следующего.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта. В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ обязанность немедленно приступить к приемке результата работ возникает у заказчика только после получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата выполненных работ. Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении ФАС СКО от 20 апреля 2010 года по делу № А53-7106/2009, с учетом указанных норм определяющее значение для правильного разрешения вопроса о факте выполнения работ как основании возникновения обязанности заказчика по их оплате имеет доказанность сообщения подрядчиком заказчику о готовности к сдаче результата выполненных работ. Из указанной позиции следует, что результат работ должен быть предъявлен заказчику в разумный срок после их завершения.

В силу действующего гражданского законодательства Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче работ, выполненных по договору строительного подряда либо, если это предусмотрено договором, - этапа работ, обязан немедленно приступить к приемке их результатов.

В силу достигнутой договоренности, Стороны при заключении Договора установили, что подписание Генподрядчиком Справок о стоимости работ и затрат (форма КС-3) и Актов выполненных работ (форма КС-2) является подтверждением выполнения Субподрядчиком определенных видов работ в целях осуществления расчетов по Договору.

Рассмотрев материалы дела и приложенные к нему документы, судом установлено, что какие-либо доказательства уведомления Генподрядчика о готовности работ и необходимости их принятия в материалах дела отсутствуют.

Представленный в материалы дела КС-2 от 06.03.2013 (период с 01.10.2012 г. по 06.03.2013) на сумму 13 609 967 руб., КС-3 от 12.01.2013 (период с 01.10.2012 по 12.01.2013) на сумму 2 987 160 руб., КС-2 от 12.01.2013 (период с 01.10.2012 по 12.01.2013) на сумму 2 987 160 руб., КС-2 от 14.01.2013 (период с 29.12.2012 по 14.01.2013) на общую сумму 10 519 696 руб., КС-3 от 09.01.2013 (период с 30.09.2012 по 09.01.2013) на сумму 3 685 200 руб., КС-2 от 29.11.2012 (период с 01.10.2012 по 29.11.2013) на сумму 4 685 200 руб., как обоснование требований составлены Субподрядчиком в одностороннем порядке.

Доказательств направления указанных Актов Форм КС-2 и КС-3 в адрес Генподрядчика, как и уведомления об их составлении в разумный срок после завершения работ материалы дела также не содержат.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», разъяснено, что статья 753 Кодекса предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. При разрешении данного спора было установлено, что подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ. Поэтому подрядчик не мог ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Таким образом, подрядчик теряет право ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, так как фактически работа на объекте в установленном порядке заказчику не передавалась (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51).

Доводы ООО «Сагарматха Траст» о том, что ему причинен ущерб на сумму 5 500 000 руб. в виде повреждения свай и их перемещение судом рассмотрены и отклонены, так как в рамках рассмотрения уголовного дела № 133165 (Следственный отдел Сочинского ЛУ МВД РФ на транспорте) общество «Сагарматха Траст» хоть и признано потерпевшим, однако, факт вины и оценка действий руководства ООО «СпецГазСтрой» в данном происшествии в настоящий момент не установлена.

Как уже было указано судом при рассмотрении ходатайства общества «Сагарматха Траст» о вызове в судебное заседание судебных экспертов, в соответствии с пунктом 1 статьи 705 ГК РФ, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда:

В соответствии с пунктом 5.1 договора, субподрядчик принимает на себя обязательство обеспечить выполнение Комплекса работ строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным оборудованием, в соответствии с утвержденной проектной документацией и в рамках Сводного расчета затрат на строительство.

Судом отмечено, что ООО «Сагарматха Траст» признано потерпевшим в рамках уголовного дела. Таким образом, права ООО «Сагарматха Траст» в отношении похищенных свай (либо их стоимости) подлежат защите в рамках уголовного судопроизводства, где ООО «Сагарматха Траст» вправе предъявить гражданский иск. Суд не усматривает оснований для отнесения на ООО «СпецГазСтрой» убытков ООО «Сагарматха Траст» в виде стоимости похищенных свай и зачета стоимости указанных свай в счет выполненных работ.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что ООО «СпецГазСтрой» не доказало факт выполнения работ, свыше стоимости определенной экспертным путем, в связи с чем, встречные требования о взыскании задолженности удовлетворению не подлежат.

По мнению апелляционного суда, в связи с самовольным оставлением строительной площадки ответчиком более 3 лет назад, не фиксированием подрядчиком по двустороннему акту перед оставлением площадки объема выполненных работ (и не извещением заказчика о фиксировании выполненных работ перед уходом с площадки), и продолжением работ на данном объекте иными подрядчиками, а также невозможностью отделения работ выполненных ответчиком и иными подрядчиками (в том числе работ по бурению и забивки свай, а также якобы похищенных с самовольно оставленного подрядчиком объекта), основания для признания недостоверными выводов экспертов по результатам проведенной по настоящему делу судебной экспертизы отсутствуют.

Отсутствие задолженности по оплате работ исключает удовлетворение требования субподрядчика о взыскании неустойки, начисленной на заявленную сумму долга, в связи с чем встречный иск в части взыскания неустойки также не подлежит удовлетворению.

Требование ООО «СпецГазСтрой» по первоначальному иску о расторжении договора субподряда № С-003-12 от 30.09.2012 суд счел необходимым оставить без рассмотрения ввиду следующего.

Пунктом 5 статьи 4 АПК РФ предусмотрено, что если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования, либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования споров согласно части 5 статьи 4 АПК РФ является обязательным для истца только в случаях, установленных федеральным законом либо договором.

Пунктом 7 части 1 статьи 126 АПК РФ предусмотрено, что к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором. Несоблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором, в силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ является основанием для оставления иска без рассмотрения.

В соответствии с пунктом 16.1 договора субподряда № С-003-12 от 30.09.2012, соблюдение претензионного порядка при возникновении споров и разногласий между Сторонами по Договору - обязательно. В порядке предварительного (досудебного) урегулирования спора обязательно предъявление письменных претензий, срок рассмотрения которых устанавливается в размере 30 (тридцати) календарных дней с момента предъявления письменного требования.

В случае неполучения какой-либо из Сторон письменного ответа на претензию, в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента предъявления письменного требования, Стороны полагают претензионный порядок урегулирования споров и разногласий оконченным (исчерпанным).

Договор и права Сторон по Договору подчиняются материальному праву Российской Федерации. Споры Сторон передаются на рассмотрение суда в соответствии с правилами подсудности и подведомственности, установленными действующим законодательством Российской Федерации (п. 16.2. Договора).

Досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации на стадии формирования спора, вследствие чего не возникает необходимость в судебном разрешении данного спора.

Материалы дела не содержат каких-либо надлежащих доказательств осуществления действий со стороны ООО «СпецГазСтрой», направленных на досудебное урегулирование спора в части расторжения Договора.

ООО «СпецГазСтрой» не представлено доказательств направления в адрес ООО «Сагарматха Траст» предложений о расторжении Договора.

При таких обстоятельствах, при обращении в арбитражный суд с требованиями о расторжении Договора ООО «СпецГазСтрой» не соблюден установленный договором обязательный досудебный порядок урегулирования спора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Поскольку ООО «СпецГазСтрой» не выполнен обязательный досудебный порядок требование о расторжении договора субподряда № С-003-12 от 30.09.2012 оставлено без рассмотрения.

Также судом первой инстанции отклонено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 866 250 руб. за период с 01.12.2012 по 30.06.2013 ввиду следующего.

В статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность за неисполнение денежного обязательства.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» разъяснено, что в денежных обязательствах, возникших из договоров, в частности, предусматривающих обязанность должника произвести оплату товаров, работ или услуг либо уплатить полученные на условиях возврата денежные средства, на просроченную уплатой сумму подлежат начислению проценты на основании статьи 395 Кодекса.

По условиям договора субподряда на субподрядчика обязательства по уплате денежных средств не возлагались, субподрядчик обязался выполнить работы и передать их результат в установленный срок подрядчику.

Применение к субподрядчику ответственности за нарушение денежного обязательства в период действия договора неправомерно. Денежное обязательство у субподрядчика перед генподрядчиком отсутствует до расторжения договора, то есть до получения уведомления об отказе от договора. После получения уведомления об отказе от исполнения договора обязанность по выполнению работ прекращается, возникает денежное обязательство - возвратить денежные средства в силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Право требования неосновательного обогащения до момента расторжения договора отсутствует, в связи с чем проценты до момента расторжения договора не могут быть предъявлены субподрядчику.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО «СпецГазСтрой» по договору субподряда № С-003-12 от 30.09.2012 не отказывалось от его исполнения в одностороннем порядке и не требовало возврата суммы неотработанного аванса, что могло бы повлечь возникновение обязательства по возврату суммы неотработанного аванса и возникновение права генподрядчика требовать уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пунктом 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

С учетом условий заключенного между сторонами договора, обязательства сторон не прекратились, поскольку из анализа условий договора не усматривается, что стороны согласовали условие о прекращении обязательств окончанием срока действия договора (пункт 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Волеизъявление на отказ от договора должно быть четко и ясно выражено.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие отказ ООО «СпецГазСтрой» от исполнения по договору подряда.

Соответственно, поскольку договор между сторонами не расторгнут и правоотношения сторон по ним не прекратились, в связи с чем, оснований для взыскания процентов не имеется.

Судом отмечено, что право на возврат суммы неотработанного аванса возникнет не ранее вступления в законную силу решения по настоящему делу, которым подтверждена правомерность требований ООО «СпецГазСтрой» в сумме 4 939 432 руб.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы по существу не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.05.2016 по делу
№А32-46069/2014 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий М.Г. Величко

Судьи Ю.И. Баранова

И.В. Пономарева