Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Аксайского городского поселения
на определение Арбитражного суда Ростовской области
от 05 июля 2020 года по делу № А53-33162/2015 об изменении способа исполнения решения
по иску администрации Аксайского городского поселения
к акционерному обществу «СМУ - Донаэродорстрой»
при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Донводсервис», акционерного общества «Аксайское ПМК РСВС»
заинтересованное лицо: Аксайский районный отдел судебных приставов
об обязании устранить недостатки по муниципальному контракту,

УСТАНОВИЛ:

администрация Аксайского городского поселения (далее – истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «СМУ - Донаэродорстрой» (далее – ответчик, ЗАО «СМУ - Донаэродорстрой») об обязании в срок не позднее 15 дней с момента вступления в силу решения суда безвозмездно устранить недостатки работ по реконструкции канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае, а именно выполнить комплекс работ, необходимых и достаточных для устранения выявленных недостатков в работе КНСП в г. Аксай и восстановления ее полной работоспособности, в том числе устранить недостатки в работе насосных агрегатов S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D серийный № 462037 (станционный № 1), серийный № 462042 (станционный № 4), серийный № 462032 (станционный № 5) путем замены следующих узлов и деталей:

- комплект подшипников электродвигателя;

- комплект уплотнительных колец насоса;

- комплект уплотнительных колец электродвигателя;

- комплект первичного торцевого уплотнения вала;

- комплект вторичного торцевого уплотнения вала;

- замена моторного масла в масляной камере.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечёно общество с ограниченной ответственностью «Донводсервис».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13 апреля 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Решение суда мотивировано тем, что ответчиком выполнены работы в соответствии с пунктом 1.1 контракта, то есть в соответствии с проектно-сметной документацией, работы по устранению негерметичности фундаментов КНСП не вошли в проект и смету. Судом отклонен довод истца о попадании внутрь насосного оборудования воды, поскольку сторонами не оспорен факт того, что электродвигатель насоса согласно инструкции, полностью закрыт. Судом также учтено, что истцу с марта 2013 года известно о наличии неполадок на объекте, и при этом им подписан акт приемки законченного строительством объекта от 28.12.2013. Суд указал, что истцом не представлено доказательств наличия факта возникновения дефектов в работе станции именно по вине ответчика. Со ссылками на заключение аудитора ООО «Грундфос», суд первой инстанции указал, что фактически неполадки в работе станции вызваны её неправильным проектированием.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы администрации Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2016 отменено. По делу принят новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции обязал закрытое акционерное общество «СМУ - Донаэродорстрой» в срок не позднее двух месяцев с момента принятия настоящего постановления безвозмездно устранить недостатки работ по реконструкции канализационной насосной станции подкачки в городе Аксае Ростовской области, выполненных по муниципальному контракту № 23 от 10 октября 2011 года, путём замены установленных в здании канализационной насосной станции подкачки по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, 50, погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70Н.Н.430.G.N.D, серийные номера: 462032, 462033, 462037, 462040, 462042 на новое аналогичное насосное оборудование.

Учитывая выводы судебной экспертизы и результаты допроса эксперта в судебном заседании, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности со стороны администрации факта использования ЗАО «СМУ - Донаэродорстрой» при выполнении подрядных работ по муниципальному контракту оборудования ненадлежащего качества, не соответствующего условиям сделки, что является существенным нарушением контракта и должно влечь удовлетворение заявленного иска в полном объёме. При формулировании резолютивной части постановления судом учтен ответ экспертов на поставленный на разрешение судебной экспертизы вопрос об определении видов и объёмов работ, проведение которых будет необходимым для устранения выявленных недостатков в работе канализационной насосной станции.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.07.2017 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 по делу № А53-33162/2015 оставлено без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения. Приостановление исполнения судебного акта, принятое на основании определения от 28.04.2017, отменено.

Определением Верховного суда РФ от 02.11.2017 № 308-ЭС17-15960 обществу с ограниченной ответственностью «Донводсервис» отказано в передаче его кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

17.08.2017 судебным приставом-исполнителем Аксайского районного отдела судебных приставов Рехиной Еленой Викторовной возбуждено исполнительное производство в отношении ЗАО «СМУ-Донаэродорстрой» о безвозмездном устранении недостатков работ по реконструкции канализационной насосной станции подкачки в городе Аксае РО выполненных по муниципальному контракту № 23 от 10.10.2011 г., путем замены установленных в здании канализационной насосной станции подкачки по адресу: РО, г. Аксай, ул. Западная, 50, погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D, серийные номера: 462032, 462033, 462037, 462040, 462042 на новое аналогичное насосное оборудование.

18.02.2018 закрытое акционерное общество «СМУ-Донаэродорстрой» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об отсрочке исполнения постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 по делу № А53-33162/2015 на срок до 31.08.2018.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2018 в удовлетворении заявления закрытого акционерного общества «СМУ-Донаэродорстрой» о предоставлении отсрочки исполнения судебного акта отказано.

Постановлением апелляционного суда от 08.06.2018 определение Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2018 по делу № А53-33162/2015 об отказе в предоставлении отсрочки исполнения судебного акта оставлено без изменения.

26.09.2019 ответчик обратился в суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения постановления апелляционного суда от 05.04.2017, на возмещение истцу стоимости канализационных насосов, монтажных и демонтажных работ путем перечисления денежных средств в размере 10 144 502 руб., ввиду непредставления администрация опросных листов и как следствие невозможности направления ответчиком коммерческого предложения.

Определением от 03.12.2019 в удовлетворении заявления судом было отказано.

24.01.2020 ответчик вновь обратился в суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения постановления апелляционного суда от 05.04.2017 путем обязания ответчика возместить рыночную стоимость насосов, монтаж и демонтаж оборудования, ссылаясь на невозможность исполнения судебного акта. Обращаясь с настоящим заявлением, заявитель указал, что все принятые ЗАО «СМУДонаэродорстрой» меры по исполнению Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 оказались безрезультатными по причине наличия обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, а именно ввиду того, что имеется риск выхода из строя нового насосного оборудования.

Определением от 05.07.2020 заявление ответчика удовлетворено. Суд изменил способ исполнения постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А53-33162/15 от 05.04.2017, в части обязания закрытого акционерного общества "СМУ - Донаэродорстрой" в срок не позднее двух месяцев с момента принятия настоящего постановления безвозмездно устранить недостатки работ по реконструкции канализационной насосной станции подкачки в городе Аксае Ростовской области, выполненных по муниципальному контракту N 23 от 10 октября 2011 года, путем замены установленных в здании канализационной насосной станции подкачки по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, 50, погружных канализационных насосов производства "Грундфос", тип S2.100.200.1600.4.70Н.Н.430.G.N.D, серийные номера: 462032, 462033, 462037, 462040, 462042 на новое аналогичное насосное оборудование, а именно, взыскал с закрытого акционерного общества "СМУ - Донаэродорстрой" (в пользу Администрации Аксайского городского поселения рыночную стоимость канализационных насосов в сумме 13 540 950,55 рублей, монтажных и демонтажных работ в сумме 308 516 рублей, стоимость доставки в сумме 63 509 рублей. Закрытому акционерному обществу "СМУ - Донаэродорстрой" предписано вывезти установленные в здании канализационной насосной станции подкачки по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, 50, погружные канализационные насосы производства "Грундфос", тип S2.100.200.1600.4.70Н.Н.430.G.N.D, серийные номера: 462032, 462033, 462037, 462040, 462042, после письменного уведомления Администрации Аксайского городского поселения.

По результатам судебной экспертизы судом установлено, что замена оборудования на новое аналогичное оборудование, с учетом замены обратных клапанов напорных линий трубопровода с проектного диаметра 300 мм на диаметр 200 мм, не приведет к устранению недостатков работ по реконструкции канализационной насосной станции подкачки. Корректное заполнение опросных листов, с учетом имеющейся проектной документации и фактической замены обратных клапанов напорных линий трубопровода с проектного диаметра 300 мм на диаметр 200 мм невозможно.

Учитывая идентичность и характер проявлявшихся в период эксплуатации насосов недостатков, а тоже конструктивные особенности монтажа напорных линий, эксперт пришел к выводу о наличии причинно-следственной связи между выходом из строя насосных агрегатов и влиянием на это конструкции трубопроводов, подведенные к насосам (технологически неправильная конструкция напорных линий, подведенных к насосным агрегатам, и технологически неверное расположенных обратных клапанов).

По указанной причине суд посчитал возможным изменение способа исполнения судебного акта и, установив рыночную стоимость погружных канализационных насосов, демонтажных и монтажных работ, доставки оборудования, удовлетворил заявление должника.

С принятым судебным актом не согласилась администрация, обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просила определение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не учтено, что ранее 03.12.2019 судом уже было рассмотрено аналогичное заявление об изменении порядка и способа исполнения судебного акта, в рамках рассмотрения настоящего заявления ответчик не изменил ни основание, ни предмет заявления, в связи с чем производство по заявлению подлежало прекращению. Также ошибочным является вывод суда о том, что исполнение апелляционного суда от 05.04.2017 предусмотренным в нем способом не приведет к восстановлению прав истца. Проведение экспертизы было направлено на преодоление выводов апелляционного суда при рассмотрении спора по существу.

В отзыве ответчик указал на несостоятельность доводов жалобы.

В отзыве АО «Аксайское ПМК РСВС» поддержало доводы администрации.

Апелляционная жалоба рассматривается судьей арбитражного суда апелляционной инстанции единолично (абзац второй части 2 статьи 272 АПК РФ, абзац второй пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 26 "О некоторых вопросах применения Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации в связи с введением в действие Федерального закона от 28 ноября 2018 года N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика доводам апелляционной жалобы возражал, просил определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель АО «Аксайское ПМК РСВС» поддержал позицию истца.

ООО «Донводсервис» и Аксайский районный отдел судебных приставов явку представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи извещенными надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв в течение дня в порядке статьи 163 АПК РФ.

После объявленного перерыва представители сторон поддержали ранее изложенные позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

Аналогичный порядок изменения способа и порядка исполнения судебного акта указан в пункте 1 статьи 37 Федерального закона "Об исполнительном производстве", которым предусмотрено, что взыскатель, должник, судебный пристав-исполнитель вправе обратиться с заявлением о предоставлении отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, а также об изменении способа и порядка его исполнения в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшему исполнительный документ.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит перечня оснований для изменения способа исполнения судебного акта, а устанавливает лишь критерий их определения - обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта.

Согласно Определению Конституционного суда Российской Федерации от 18.12.2003 N 467-О "Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об исполнительном производстве" не содержат перечня оснований для отсрочки, рассрочки или изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливают критерий их определения - обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта, предоставляя суду возможность в каждом конкретном случае решать вопрос об их наличии с учетом всех обстоятельств дела.

В каждом конкретном случае вопрос об изменении способа и порядка исполнения определяется содержанием вынесенного судебного акта.

Обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта и дающие право на изменение способа и порядка его исполнения, должны существовать (возникнуть) независимо от воли взыскателя или должника либо возникнуть в связи с действиями (бездействием) должника.

Одного лишь волеизъявления стороны исполнительного производства о желании изменить способ и порядок исполнения вступившего в законную силу судебного акта недостаточно для удовлетворения соответствующих требований. Бремя доказывания наличия обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, в рассматриваемом случае возложено на заявителя.

Из указанных норм права следует, что изменение способа и порядка исполнения возможно лишь в отношении неисполненного судебного акта при наличии обстоятельства, затрудняющих его исполнение.

При рассмотрении заявления об изменении способа и порядка исполнения судебного акта суд обязан учитывать интересы, как должника, так и взыскателя.

Изменением способа исполнения судебного акта является замена одного вида исполнения другим.

Так, обращаясь с заявлением об изменении способа и порядка судебного акта, ответчик указал следующее.

14.02.2018 г. Поставщиком оборудования ООО «ЭЛИТА - ПЕТЕРБУРГ» (официальный дилер) в адрес АО «СМУ-Донаэродорстрой» направлено письмо исх. № 02-293 от 14.02.2018 г. с просьбой заполнить опросные листы, в которых необходимо указать параметры работы объекта, на котором планируется устанавливать насосы (Аксайская КНС), и которые необходимы для подбора канализационных насосов для канализационной насосной станции.

Ввиду того, что все работы по Аксайской КНС были завершены в 2013 году, объект после реконструкции был передан Заказчику, АО «СМУ-Донаэродорстрой» не имеет более доступа на объект, а документация, относящаяся к объекту, была передана Администрации Аксайского городского поселения.

В связи с чем указанные опросные листы 16.02.2018 г. (письмо исх. № 35) были направлены в адрес Администрации Аксайского городского поселения, с просьбой заполнить и направить в адрес АО «СМУ-Донаэродорстрой».

06.04.2018 г. АО «СМУ-Донаэродорстрой» повторно направило письмо исх. № 66 (получено 10.04.2018 г.) в адрес Администрации Аксайского городского поселения с просьбой заполнить опросный лист и направить его в адрес АО «СМУ-Донаэродорстрой».

Так же АО «СМУ-Донаэродорстрой» повторно обратилось к ООО «ЭЛИТА -ПЕТЕРБУРГ» с предложением заключения договора на поставку оборудования без заполнения опросных листов, однако, 13.04.2018 г. ООО «ЭЛИТА - ПЕТЕРБУРГ» направило письмо исх. № 04-316 в котором сообщило, что для подбора канализационных насосов, оформления заявки на изготовление насосного оборудования у завода-изготовителя ГРУНДФОС, а так же заключения договора на поставку необходимо в обязательном порядке заполнить опросный лист и приложение к нему.

24.04.2018 г. в адрес АО «СМУ-Донаэродорстрой» поступили письма от Администрации Аксайского городского поселения за исх. № 63.20.2/876 от 16.04.2018 г. и исх. № 63.20.2/845 от 12.04.2018г. согласно которым Администрация Аксайского городского поселения отказалась от заполнения опросных листов ввиду того, что типы и марки насосов определены рабочим проектом «Реконструкция канализационной станции подкачки в городе Аксае» в установленном порядке прошедшем Государственную экспертизу.

21.05.2018 г. АО «СМУ-Донаэродорстрой» в третий раз направило письмо исх. 98 в адрес Администрации Аксайского городского поселения с просьбой заполнить опросный лист и с описанием причин, обуславливающих необходимость их заполнения. Однако опросные листы так и не были заполнены.

Кроме того, в конце 2015 г. эксплуатирующей организацией (АО «Аксайская ПМК РСВС») в соответствии рекомендацией ООО «Донводсервис» (Акты ввода в эксплуатацию насосных агрегатов от 28.06.2013 г.) были изменены диаметры обратных клапанов напорных линий трубопровода Ду-300, предусмотренных проектом, на обратный клапан меньшего диаметра. Учитывая, внесенные изменения, а так же то обстоятельство, что вся проектная документация находится у Администрации Аксайского городского поселения, должник ссылается на то, что не может самостоятельно отобразить достоверную, соответствующую фактическому состоянию КНС, информацию в опросных листах, а соответственно приобрести насосы для исполнения вступившего в законную силу судебного акта.

Полагая, что взыскатель препятствует должнику в исполнении решения, общество обращалось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к администрации об устранении препятствий в исполнении Постановления Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного Суда и обязании администрации предоставить обществу заполненный опросный лист, подписанный уполномоченным лицом для заказа погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D (дело № А53-28531/18).

11.12.2018 г. в удовлетворении требований АО «СМУ-Донаэродорстрой» было отказано.

Помимо этого, учитывая, что Администрация Аксайского городского поселения направила в адрес АО «СМУ-Донаэродорстрой» письмо исх. № 6320-653 от 22.11.2018 г., в котором выразила готовность передать копию проектной документации по муниципальному контракту № 23 от 10.10.2011 г., исходя из того что оборудование должно быть заказано на основании имеющихся в ней данных, АО «СМУ-Донаэродорстрой» с целью приобретения насосных агрегатов письмом исх. № 269 от 27.11.2018г. обратилось к официальному дилеру ООО «ГРУНДФОС» ООО «ЭЛИТА-ПЕТЕРБУРГ» с просьбой рассмотреть возможность подбора канализационных насосов на основании проектной документации.

04.12.2018 г. ООО «ЭЛИТА-ПЕТЕРБУРГ» предоставила ответ, согласно которому опросный лист по подбору насосного оборудования, в случае соответствия проектных показателей фактическим, необходимо заполнить проектировщику, так как только проектировщик владеет информацией по смежным разделам, которые так же могут влиять на параметры насосного оборудования.

Ответчик полагает, что исполнение постановления апелляционного суда способом, указанным в резолютивной части постановления невозможно, поскольку проектная документация в её сегодняшнем виде не подходит в качестве источника достоверной информации о состоянии насосной станции и её параметрах, администрация на предложение общества привести проектную документацию в соответствие (письмо исх. № 286 от 07.12.2018 г.) не ответила, заказ оборудования на основании недостоверных сведений приведет к повторному выходу из строя насосного оборудования.

Не желая принимать на себя риски заполнения опросных листов на основании недостоверной проектной документации, 08.07.2019 г. АО «СМУ-Донаэродорстрой» письмом исх. № 151 от 08.07.2019г. выразило готовность оплатить за Администрацию Аксайского городского поселения работы АО «Институт «Ростовский Водоканалпроект» по заполнению опросных листов либо перечислить в адрес Администрации Аксайского городского поселения денежные средства для последующей оплаты ею услуг АО «Институт «Ростовский Водоканалпроект». Однако до настоящего времени письменного ответа от Администрации Аксайского городского поселения в адрес АО «СМУ-Донаэродорстрой» не поступило. Соответственно должник отмечает, что заказать оборудование для исполнения постановления он до настоящего времени не может.

Таким образом, ответчик полагает в полной мере подтвержденным и документально обоснованным то обстоятельство, что нарушение установленных сроков исполнения исполнительного документа вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами, находящимися вне его контроля, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанности, вытекающей из предписаний Федерального закона "Об исполнительном производстве".

В такой ситуации должник полагает возможным просить суд о замене исполнения на денежное присуждение к выплате взыскателю стоимости оборудования, демонтажных, монтажных работ и доставки.

В целях проверки доводов заявителя-должника по ходатайству последнего суд первой инстанции определением от 21.02.2020 истребовал у ООО "Грундфос" (109544, г.Москва, ул.Школьная, 39-41, стр.1) информацию о рыночной стоимости погружных канализационных насосов производства ООО "Грундфос" тип S.2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D., серийные номера: 462032, 462033, 462037,462040, 462042 в количестве 5 штук.

Также суд обязал ООО "Грундфос" представить информацию о документах, порядке их заполнения для приобретения вышеуказанных насосов, также представить информацию о гарантийных сроков погружных канализационных насосов производства

ООО "Грундфос" тип S.2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D., серийные номера: 462032, 462033, 462037,462040, 462042 в случае их приобретения для установки на территории Аксайской канализационной насосной станции подкачки, расположенной по адресу: г. Аксай, ул. Западная, 50.

26.03.2020 ООО "Грундфос" представлен ответ, согласно которому приложено технико-коммерческое предложение с указанием условий поставки канализационных насосов S.2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D. в количестве 5 штук, в т.ч. с указанием информации по ценам. Для оформления предложения заказчику/покупателю предлагается заполнить опросный лист с указанием общих данных по объекту установки (приложение №2). Иные документы не требуются. На указанные насосы предоставляются общие условия по гарантии качества. Гарантийный срок составляет 24 месяца с даты поставки оборудования в случае приобретения для установки на территории Аксайской канализационной насосной станции подкачки, расположенной по адресу: г. Аксай, ул. Западная, 50.

Согласно данному ответу, технико-коммерческое предложение на продажу канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.100.1600.4.70H.H.430.G.N.D. в количестве 5 штук, стоимость указанных насосов в евро составляет 170 305 евро за 5 насосов, в пересчете на рубли, округленно составляет 13 399 802 руб. Предложение действительно 3 месяца.

Также по ходатайству должника-заявителя с целью выяснения вопроса о достижении надлежащей работы насосного оборудования при его замене на аналогичное новое оборудование без изменения конструктивов насосной станции, а также для установления прочих юридически значимых обстоятельств, судом определением от 26.06.2020 назначена экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертной организации - ООО «Центр судебной экспертизы», эксперту Смелову Николаю Михайловичу, обладающему надлежащей квалификацией.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Приведет ли замена установленных в здании канализационной насосной станции подкачки по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, 50 погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D., серийные номера 462032, 462033, 462037, 462040, 462042 на новое аналогичное оборудование к устранению недостатков работ по реконструкции канализационной насосной станции подкачки в городе Аксае Ростовской области, выполненных по муниципальному контракту №23 от 10 октября 2011 г. с учетом замены обратных клапанов напорных линий трубопровода с проектного диаметра 300 мм на диаметр 200 мм.

2.Установить возможность корректного заполнения опросных листов, с учетом имеющейся проектной документации и фактической замены обратных клапанов напорных линий трубопровода с проектного диаметра 300 мм на диаметр 200 мм.

3. Определить рыночную стоимость погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D.

4. Определить стоимость демонтажных работ существующих насосов в здании канализационной насосной станции подкачки по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, 50, и стоимость монтажных работ в отношение погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D.

5. Определить среднерыночную стоимость доставки 5 погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D в г.Аксай.

По результатам судебной экспертизы экспертным учреждением – ООО «Центр судебной экспертизы» представлено заключение № 25/20 от 30.06.2020, согласно которому эксперт пришел к следующим выводам по поставленным вопросам:

По первому вопросу: Замена установленных в здании канализационной насосной станции подкачки по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, 50 погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430 G.N.D., серийные номера 462032, 462033, 462037, 462040, 462042 на новое аналогичное оборудование, с учетом замены обратных клапанов напорных линий трубопровода с проектного диаметра 300 мм на диаметр 200 мм., не приведет к устранению недостатков работ по реконструкции канализационной насосной станции подкачки в городе Аксае Ростовской области, выполненных по муниципальному контракту №23 от 10 октября 2011 г., по обстоятельствам, указанным в исследовательской части заключения.

По второму вопросу: корректное заполнение опросных листов, с учетом имеющейся проектной документации и фактической замены обратных клапанов напорных линий трубопровода с проектного диаметра 300 мм на диаметр 200 мм, невозможно по обстоятельствам, указанным в исследовательской части заключения.

По третьему вопросу: рыночная стоимость погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D в количестве 5 штук, определенная в рамках данной экспертизы, без учета НДС, с учетом округления, составляет 12 729 812 руб.

По четвертому вопросу: стоимость демонтажных работ существующих насосов (3 штуки) в здании канализационной насосной станции подкачки по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, 50, и стоимость монтажных работ в отношение погружных канализационных насосов производства «Грундфос» (5 штук) тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.NJ) составляет 308 516 руб.

По пятому вопросу: среднерыночная стоимость доставки 5 погружных канализационных насосов производства «Грундфос», тип S2.100.200.1600.4.70H.H.430 С .N.D в г. Аксай, Ростовской области из г. Москвы, в ценах, действительных на дату проведения судебной экспертизы, составляет 63 509 руб.

В соответствии с главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза является одним из видов доказательств.

Однако, в отличие от других видов доказательств, экспертиза в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" является процессуальным действием, состоящим из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных познаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Суд первой инстанции, оценив представленное заключение в совокупности с собранными по заявлению доказательствами, признал заключение эксперта допустимым доказательством по делу, составленным с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ясным и полным. Ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы по правилам ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было заявлено. Суд посчитал, что экспертное заключения не противоречит заключению судебной экспертизы, полученному при рассмотрении спора по существу и положенному в основу постановления апелляционного суда, но напротив, разъясняет возникшие вопросы, связанные с исполнением судебного акта по данному делу.

С учетом выводов эксперта, суд первой инстанции удовлетворил заявление ответчика, указав, что материалами дела подтверждается, что заявитель предпринимал меры для исполнения судебного акта, замена установленных в здании КНСП насосов на новое аналогичное оборудование к устранению недостатков работ не приведет, КНСП несмотря на все возможные со стороны ответчика действия и многомиллионные затраты, не будет функционировать надлежащим способом, что, в свою очередь, приведет к риску выхода станции из строя со всеми негативными последствиями для социальной и экологической обстановки города Аксая, и напротив, испрашиваемое должником изменение порядка и способа исполнения судебного акта приведет к фактическому исполнению судебного акта и восстановлению нарушенного права взыскателя.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенными выше выводами суда первой инстанции о наличии оснований для изменения способа исполнения испрашиваемым должником способом по следующим основаниям.

Так, заключением проведенной судом на стадии исполнительного производства экспертизы был исследован вопрос о причинах возникновения недостатков в работе КНС, который ранее, в ходе рассмотрения дела по существу, уже являлся предметом экспертного исследования и судебной оценки.

При назначении судебной экспертизы в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции на разрешение эксперта в числе прочих был поставлен вопрос (№ 2) об установлении причин возникновения недостатков в работе КНСП (допущение ошибок при составлении проектной документации, самовольное внесение подрядной организацией изменений в проектную документацию, нарушение выполнения мероприятий по пуско-наладке оборудования, неправильная эксплуатация оборудования и т.д.).

В результате исследования по 2-му вопросу эксперты пришли к выводу о том, что недостатки в работе КНСП, в части низкой надежности насосов обусловлены низким качеством канализационных насосов S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D. на момент поставки, не соответствующему качеству первично выпущенного заводом-изготовителем изделия.

Установленные фактически насосные агрегаты в помещении машинного зала КНСП, не обладают качеством и надежностью, обеспечиваемыми при качественном заводском изготовлении.

Согласно исследовательской части заключения, воспроизведенной в соответствующей части в постановлении апелляционного суда, при ответе на 2-ой вопрос эксперты указали, что отказы в работе насосов имели как электрическую (замыкания обмоток статора, повреждения из-за попадания влаги в кабель и корпус электродвигателя), так и механическую часть (подшипники, уплотнительные прокладки) насосов.

В результате экспертного осмотра эксперты получили информацию о том, что первичная схема подключения кабелей пяти, поставленных по реконструкции насосов, была выполнена без обеспечения герметичности электромонтажных соединений электрических цепей насосов с распределительной силовой сетью насосной станции. В процессе использования насосов, силами специалистов эксплуатирующей организации, первичное подключение силовых кабелей было изменено на соединение с использованием термоусадок (обеспечивающее герметичность и безопасность), для исключения попадания сточных вод внутрь оболочек кабелей, во внутреннюю электрическую часть насосов и последующего выхода насосов из строя.

Эксперты зафиксировали, что исследуемые ими насосы имеют следы коррозийных повреждений; лакокрасочное покрытие имеет значительные площади повреждений в виде вспучиваний, растрескиваний, отслоения слоя краски; лакокрасочное покрытие в углах деталей насосов не прилегает к материалу деталей; на деталях насосов имеются наплывы, потёки, перемычки застывшего покрасочного материала; на внешних оболочках кабелей выявлены остатки лакокрасочного материала, причём на одном насосе могут быть кабели как с остатками краски, так и без; выявлены два слоя краски, признаки наличия первичного иного цвета окраски насосов, а также непрокрас деталей насоса вторичным перекрашиванием; заводские таблички (шильдики) относительно рабочего положения имеют ориентацию под углом 180 градусов (установлены «вверх ногами», перевёрнуты), место установки заводских табличек имеет следы того, что таблички переустанавливались.

Эксперты указали, что поставляемые насосы должны были иметь степень защиты от проникновения IP68, т.е. должны были иметь оболочки, обеспечивающие при длительном погружении в воду свою работоспособность и техническую целостность. Имеющиеся в материалах дела сведения о проникновении в насосы воды свидетельствуют о том, что насосы, а также их первичный монтаж и соединения не обеспечивали соответствие указанной степени защиты. Данный факт является признаком как некачественного монтажа, так и некачественной гидроизоляции оболочек самих насосов.

Эксперты провели сравнительный анализ конструкций объектов исследования с изображениями, представленными в каталоге производителя насосов, в результате чего было выявлено несоответствие сборки конструкции установленных насосов конструкции насосных агрегатов, приведённых в каталоге, а именно: - насос присоединён к двигателю с разворотом на 180 градусов; корпус двигателя не развёрнут на 90 градусов; расположение крышки двигателя – установлена с разворотом на 180 градусов: должна быть вниз, установлена вверх.

Эксперты указали, что сравнением конструкции и взаимного расположения элементов насосных агрегатов, фактически установленных на исследуемом объекте с каталожными изображениями, выявлен брак сборки насосных агрегатов, маловероятно допустимый при первичном изготовлении заводом-изготовителем. Данный факт является признаком того, что насосы подвергались ремонтно-восстановительным воздействиям, произведенным до поставки данных насосных агрегатов.

Анализ характера выявленных на насосах дефектов ЛКП позволяет сделать вывод о том, что данные насосы не имеют вида первичной поставки с завода-изготовителя. Дефекты ЛКП свидетельствуют о том, что насосы до поставки по договору №Д217/11-И подвергались ремонтно-восстановительному ремонту вне заводских условиях неквалифицированными специалистами с допущением брака ЛКП, и являлись на момент поставки бывшими в эксплуатации (б/у), и, следовательно, не имели качества, соответствующего качеству завода-изготовителя (не были новыми).

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении спора по существу был допрошен судебный эксперт, получены и учтены при разрешении спора дополнительные пояснения эксперта в том числе по указанному вопросу, также отраженные в тексте постановления.

Так, эксперт пояснил, что таблички завода-изготовителя закреплены на спорных насосах клёпками, но то, каким образом они установлены, свидетельствует о том, что таблички переустанавливались. На фотоснимках зафиксировано, что имеется след первичной и вторичной установок, т.е. на насосах остался оттиск предыдущего положения таблички. Эксперт на фотографиях, приобщённых к заключению экспертизы указал контуры шильдика, изначально установленного на заводе. Эксперт пояснил, что на насосы толстым слоем наносилась краска. Спорные насосы относятся к насосам погружного типа, однако они установлены в сухом помещении, тем не менее, насосы имеют значительные следы разрушения антикоррозионной защиты, краска имеет подтёки, что может свидетельствовать о покраске насосов вне завода-изготовителя, отсутствует прилегание краски в угловых местах оборудования.

На вопрос суда эксперт также пояснил, что установленные насосы по своим техническим характеристикам не могут использоваться на насосной станции, так как новое изделие не допускает применение в нём ранее бывших в употреблении частей аналогичного изделия, у спорных насосов имеются признаки использования частей, бывших в употреблении, что будет приводить к постоянным поломкам насосов. Имеющиеся в наличии насосы имеют признаки неправильной сборки, что могло быть вызвано поставкой насосов бывших в употреблении – восстановленных насосов.

Кроме того, при рассмотрении спора по существу судом апелляционной инстанции было исследовано заключение ООО «Грундфос» об аудите насосных систем от 05.05.2015, принятое во внимание судом первой инстанции

Суд апелляционной инстанции мотивировал отклонение указанного доказательства, указав в постановлении следующее.

«Прежде всего, в заключении ООО «Грундфос» отсутствуют сведения о том что им исследовалась проектная документация на реконструкцию КНСП, также обществом не приведено ссылок на нарушение конкретных норм СНиП, допущенных при проектировании и реконструкции насосной станции. Также отсутствуют сведения о том, что аудитором осуществлялся сбор технических характеристик работы подстанции, производились замеры вибрации оборудования, непосредственно осуществлялось вскрытие и исследование насосов. В связи с этим, заключение ООО «Грундфос» содержит выводы, в большей степени, имеющие вероятностный характер.

Кроме того, выводы аудитора ООО «Грундфос» вступают в противоречие с выводами о причинах выхода насосов из строя, которые содержались в выше приведённых письмах ООО «Донводсервис», являющегося поставщиком спорного оборудования и официальным представителем (дистрибьютором) продукции фирмы Grundfos».

Критически оценив названное заключение о техническом аудите, а также письма и заключение по результатам обследования КНС ООО «Донводсервис», апелляционный суд прямо указал, что материалы дела не содержали доказательств, достоверно выявляющих причины постоянного выхода насосов из строя, в связи с чем удовлетворил ходатайство администрации о назначении по делу судебной экспертизы.

Вместе с тем, эксперт, которому в рамках исполнительного производства судом первой инстанции поручено проведение новой судебной экспертизы, согласно исследовательской части заключения, обширно процитированной судом первой инстанции, опираясь на заключение ООО "Донводсервис" от 07.10.2015, письма указанного лица и заключение ООО «Грундфос» от 05.05,2015 по итогам технического аудита (то есть на отклоненные при рассмотрении дела доказательства), пришел к выводу «о наличии причинно-следственной связи между выходом из строя насосных агрегатов и влиянием на это конструкции трубопроводов, подведенных к насосам, а именно посчитал, что недостатки возникли вследствие технологически-неправильной конструкции напорных линий, подведенных к насосным агрегатам и технологически-неверно расположенных обратных клапанов», ввиду чего указал, что замена установленных в здании КНСП погружных канализационных насосов производства «Гундфос», на новое аналогичное оборудование не приведет к устранению недостатков работ».

Таким образом, на стадии исполнительного производства под предлогом необходимости изменения способа исполнения получены новые доказательства: повторно проведено экспертное исследование по вопросу и причинах возникновения недостатков, основанное на ранее отклоненных судом доказательствах и нацеленное на пересмотр и опровержение в неустановленном порядке ранее установленных обстоятельств дела, результатов судебной экспертизы и выводов суда апелляционной инстанции, что не соответствует цели и сути процессуального института изменения способа исполнения. Сделанный экспертом вывод о том, что замена насосов не приведет к устранению недостатков основан именно на экспертном мнении об иных причинах возникновения недостатков, нежели были установлены при рассмотрении спора по существу.

Вместе с тем, при изменении способа исполнения судебного акта не могут быть поставлены под сомнение ранее установленные судом обстоятельства, не могут быть получены новые доказательства в опровержение правовых выводов суда и фактических обстоятельств, установленных при рассмотрении по существу спора.

В постановлении суда апелляционной инстанции было четко отражено, что ответчиком в КНС было установлено бывшее в употреблении оборудование, ранее подвергавшееся ремонту, причем ремонту некачественному, монтаж и сборка также были выполнены некачественно. Именно указанные недостатки во исполнение вступившего в законную силу судебного акта обязан был устранить ответчик поставкой аналогичного оборудования, но оборудования нового и надлежащего качества.

Оспаривать на стадии исполнительного производства достаточность указанных в резолютивной части постановления мер для устранения недостатков не вправе ни должник, ни взыскатель.

В случае недостижения желаемого истцом результата по итогам исполнения судебного акта, именно он будет нести риски как формулирования исковых требований, так и исполнения бремени доказывания по делу в части обоснования наличия недостатков и необходимых мер для их устранения (в настоящее время истец-взыскатель активно возражает против заявленной ответчиком невозможности восстановления работоспособности КНС путем замены насосов).

Ответчик же, проиграв спор, то есть не исполнив своевременно бремя доказывания иных причин возникновения недостатков и невозможности обеспечения работоспособности КНС заявленным истцом способом, должен исполнить решение в соответствии с резолютивной частью такового и также лишается права в дальнейшем права опровергать выводы суда о достаточности указанных судом мер для устранения недостатков. Обратное свидетельствовало бы о пересмотре решения в неустановленном порядке.

Таким образом, суд первой инстанции в принципе не имел законных оснований для повторного исследования вопроса о том, позволит ли замена насосов восстановить работоспособность КНС.

Довод о том, что должник по причине бездействия взыскателя не может заказать оборудование у поставщика ввиду невозможности заполнения опросных листов для целей индивидуализации оборудования, не могли быть рассмотрены судом первой инстанции по существу, поскольку заявлены должником повторно. Указанные доводы со ссылкой на ту же переписку ответчика с истцом и поставщиками оборудования дословно были приведены в заявлении должника от 26.09.2016 об изменении порядка исполнения постановления с присужденной замены насосов на возмещение денежной стоимости таковых. Указанные доводы должника уже рассматривались судом первой инстанции по существу и были отклонены определением от 03.12.2019, вступившим в законную силу и не обжалованном сторонами. Повторное рассмотрение тех же доводов процессуально недопустимо.

Вместе с тем, вопреки позиции взыскателя, указанное не является основанием для прекращения производства по настоящему заявлению, поскольку должником был дополнительно заявлен новый довод о том, что замена насосов не приведет к устранению недостатков в работе и восстановлению работоспособности КНСП. Оценив указанный довод, суд апелляционной инстанции по изложенным выше причинам пришел к выводу, что основанием к изменению способа исполнения ранее принятого постановления указанные должником обстоятельства не являются.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что нормы процессуального права применены судом первой инстанции неправильно, основания для удовлетворения заявления должника и изменения способа исполнения судебного акта отсутствовали.

В силу пункта 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Соответственно определение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления должника.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2020 по делу № А53-33162/2015 об изменении способа исполнения постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 отменить.

В удовлетворении заявления акционерного общества «СМУ-Донаэродорстрой» об изменении способа и порядка исполнения постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 по делу
№А53-33162/2015 отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия.

Судья М.Н. Малыхина