Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2019 по делу № А32-29320/2019 (судья Лукки А.А.)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу

к публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы»

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу (далее - заявитель, управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении Публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее - заинтересованное лицо, ПАО «МТС», общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что в ходе рассмотрения обращения абонента ПАО «Мобильные ТелеСистемы» Смирнова Александра Романовича (вх. № 05-18-1123/23 от 11.04.2019) о подключении ПАО «Мобильные ТелеСистемы» дополнительной платной услуги без его согласия выявлено осуществление юридическим лицом ПАО «Мобильные ТелеСистемы» предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензий № 167215 и № 152085 «Услуги подвижной радиотелефонной связи», выразившееся в том, что ПАО «Мобильные ТелеСистемы» произвело подключение платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер 999-***-**-09, выделенный Смирнову А.Р. при заключении договора об оказании услуг связи от 10.02.2017 № 8390978-7, без согласия абонента. 20.05.2019 в 13:21, согласно представленной информации
ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (вх. № 11378/23 от 20.05.2019), дополнительная платная услуга, технологично неразрывно связанная с услугами подвижной радиотелефонной связи - «GOOD_OK», подключена 10.04.2019 в 12:01 на сайте третьего лица - интернет ресурсе http://zaycev.net/. В соответствии с пунктом 34.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи. В соответствии с п. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абонент)' информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств па оплату таких услуг. Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связ». Сведения, подтверждающие соблюдение указанных требований оператором связи - ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (дата, время, способ и форма) до подключения контент-услуги Смирнову А.Р. на абонентский номер 999-***-**-09 отсутствуют. Информирование о сведениях, подтверждающих соблюдение требований п. 5 ст. 44 ФЗ «О связи», осуществлено на сайте третьего лица - интернет ресурсе http://zaycev.net/, не являющимся сайтом оператора связи ПАО «Мобильные ТелеСистемы». Таким образом, юридическим лицом ПАО «Мобильные ТелеСистемы» нарушены п. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», п. 5 разд. XI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, подпункт а) пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342, п. 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями № 167215 и № 152085 «Услуги подвижной радиотелефонной связи». Административное правонарушение совершено в форме бездействия, местом совершения административного правонарушения является место, где должны быть совершены действия по направлению сведений, т.е. по месту нахождения ПАО «Мобильные ТелеСистемы» - г. Москва, ул. Марксистская, д. 4. За выявленное нарушение предусмотрена административная ответственность по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Учитывая изложенное, заявление о привлечении к административной ответственности ПАО «МТС» по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ является правомерным, требования, изложенные в нем - основанными на законе.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель общества не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения обращения абонента ПАО «Мобильные ТелеСистемы» Смирнова Александра Романовича (вх. N 05-18-1123/23 от 11.04.2019) о подключении ПАО «Мобильные ТелеСистемы» дополнительной платной услуги без его согласия выявлено осуществление юридическим лицом ПАО «Мобильные ТелеСистемы» предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензий N 167215 и N 152085 «Услуги подвижной радиотелефонной связи», выразившееся в том, что ПАО «Мобильные ТелеСистемы» произвело подключение платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер 999-***-**-09, выделенный Смирнову А.Р. при заключении договора об оказании услуг связи от 10.02.2017 N 8390978-7, без согласия абонента.

По признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом Управления Роскомнадзора по ЮФО в отношении ПАО «Мобильные ТелеСистемы», в присутствии представителя общества по доверенности Шаталова А.П., составлен протокол об административном правонарушении от 17.06.2019 N АП-23/7/2113.

В соответствии со статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Краснодарского края.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией). Объектом данного вида правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, обороны страны и безопасность государства.

Объективную сторону данного правонарушения составляет осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», под лицензией понимается специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Статья 8 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» закрепляет, что в перечень лицензионных требований с учетом особенностей осуществления лицензируемого вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности) могут быть включены следующие требования:

1) наличие у соискателя лицензии и лицензиата помещений, зданий, сооружений и иных объектов по месту осуществления лицензируемого вида деятельности, технических средств, оборудования и технической документации, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, соответствующих установленным требованиям и необходимых для выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности;

2) наличие у соискателя лицензии и лицензиата работников, заключивших с ними трудовые договоры, имеющих профессиональное образование, обладающих соответствующей профессиональной подготовкой и (или) имеющих стаж работы, необходимый для осуществления лицензируемого вида деятельности;

3) наличие у соискателя лицензии и лицензиата необходимой для осуществления лицензируемого вида деятельности системы производственного контроля;

4) соответствие соискателя лицензии и лицензиата требованиям, установленным федеральными законами и касающимся организационно-правовой формы юридического лица, размера уставного капитала, отсутствия задолженности по обязательствам перед третьими лицами;

5) иные требования, установленные федеральными законами.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003
N 126-ФЗ «О связи» оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования. Связанные с этим расходы, а также расходы на создание и эксплуатацию систем управления своих сетей связи и их взаимодействие с единой сетью электросвязи Российской Федерации несут операторы связи; соблюдать требования, касающиеся организационно-технического взаимодействия с другими сетями связи, пропуска трафика и его маршрутизации и устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи, а также требования к ведению взаиморасчетов и обязательным платежам; представлять статистическую отчетность по форме и в порядке, которые установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; предоставлять по запросам федерального органа исполнительной власти в области связи для реализации его полномочий информацию, в том числе о техническом состоянии, перспективах развития сетей связи и средств связи, об условиях оказания услуг связи, услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, о применяемых тарифах и расчетных таксах, по форме и в порядке, которые установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

В соответствии с пунктом 5 условий осуществления деятельности в соответствии лицензиями N 152085 и 167215 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее - Правила 1342).

Административным органом в качестве нарушения лицензионных требований и условий обществу вменяется подключение платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер 999-***-**-09, выделенный Смирнову А.Р. при заключении договора об оказании услуг связи от 10.02.2017
N 8390978-7, без согласия абонента.

Согласно подпункту «а» пункта 24 Правил № 1342 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

В силу подпункта «в» пункта 27 Правил № 1342 оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора.

Абонент с номером «999-***-**-09» и IP-адресом 95.153.135.189 совершил установку мелодии «Николай Караченцов и Елена Шанина - Я тебя никогда не забуду» 10.04.2019 в 12 час 01 мин со страницы http://zaycev.net/pages/37366/3736672.shtml.

10.04.2019 в 21:52 абоненту было отправлено смс-сообщение с текстом: «Вам подключена мелодия «Николай Караченцов и Елена Шанина - Я тебя никогда не забуду» вместо гудков. Пользование услугой до 17.04.2019 бесплатно, после этого срок действия мелодии автоматически продлится, стоимость составит 98,00 руб. за 30 дней, списание будет производиться с основного счета. Услуга предоставляется ПАО «МТС».

Период действия услуги «GOOD'OK» у абонента с номером 999-***-**-09 с 10.04.2019 21:52 по 11.04.2019 1:27. Указанная услуга была удалена сотрудником Центра клиентского сервиса МТС при устном обращении абонента (обращение СЗ 1-648178596561).

При поступлении на абонентский номер информационного предложения о дополнении/изменении перечня услуг абонент соглашается и производит действия по их получению (конклюдентные действия) либо отклоняет.

В случае принятия абоненту предлагается совершить конклюдентные действия, т.е. совершить набор определенных действий. Абонентом с мобильного устройства добавлена услуга Гудок, т.е. абонент совершил конклюдентные действия и выразил свое согласие на изменение перечня услуг подтверждая, что с условиями оказания услуг ознакомлен.

В соответствии с п. 3.2 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» (далее - Условия МТС) неотъемлемой частью заключенного договора об оказании услуг связи являются собственно Условия МТС, выбранный абонентом тарифный план, а также условия оферт, принятых абонентом в порядке и на условиях, установленных оператором.

Абонент совершил вышеуказанные действия с использованием абонентского устройства (телефон), в который была вставлена сим-карта, предоставленная ему для пользования услугами связи при заключении договора. Согласно Условиям МТС сим-карта это идентификационный модуль - электронный носитель информации с помощью которого осуществляется идентификация абонента, доступ к сети связи, а также защита от несанкционированного использования выделенного номера (ст. 2.21 Условий).

При таких условиях абонент был идентифицирован и через систему АСР учтены и зафиксированы все потребляемые услуги.

В порядке п. 3.2 Условий МТС на официальном сайте компании до сведения абонентов доведена публичная оферта - Порядок предоставления контентных услуг(далее - Порядок МТС), который может быть принят абонентом, не иначе как путем присоединения к нему в целом.

Пунктом 3.1 указанного Порядка МТС предусмотрено, что для заказа контентной услуги абонент осуществляет запрос путем направления смс-сообщения, ммс-сообщения, ussd-запроса, голосового вызова на сервисный (короткий) номер, выделенный оператором для оказания контентной услуги, либо путем направления wap\web запроса. Согласно п. 2.7, п. 3.2 Порядка МТС осуществляя заказ контентной услуги в порядке предусмотренном п. 3.1, абонент тем самым подтверждает свое согласие с указанным Порядком МТС, и выражает свое согласие на получение контентной услуги в соответствии с заявленными оператором и контент-провайдером условиями, на передачу данных идентифицирующих абонента (в частности, абонентского номера абонента) третьим лицам-контент-провайдерам, привлекаемым оператором связи для оказания контентной услуги, а также на получение бесплатных смс-сообщений, напоминающих абоненту о содержании, стоимости, порядке отказа от предоставления контентной услуги и иных условиях ее оказания. Данные условия полностью соответствуют ГК РФ.

Таким образом, доступ на контент был предоставлен абоненту с его согласия, выраженного в форме активных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. При этом в соответствии с п. 8.4 Условий МТС действия, направленные на получение услуг, совершенных с абонентским оборудованием, с включенной в него сим-картой абонента, признаются совершенными от имени и в интересах абонента.

Административный орган не представил суду документальные доказательства, подтверждающие наличие события административного правонарушения, зафиксированного и описанного в протоколе об административном правонарушении от 17.06.2019 N АП-23/7/2113. Указанное свидетельствует о недоказанности обстоятельств, являющихся основанием для привлечения к административной ответственности.

Поскольку в действиях ПАО «МТС» состав административного правонарушения отсутствует, в удовлетворении требований Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу о привлечении публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, правомерно отказано.

Кроме того, суд апелляционной инстанции с учетом позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Постановлении от 15.01.20019, отмечает, что при применении части 3 статьи 14.1 КоАП РФ должен соблюдаться общий (трехмесячный) срок давности привлечения к ответственности, который на момент рассмотрения спора судом апелляционной инстанции истек.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2019 по делу №А32-29320/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий М.В. Ильина

Судьи О.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова