Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2015 по делу № А32-6210/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройподрядчик-Юг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Суминой О.С.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройподрядчик-Юг» (далее –ООО «Стройподрядчик-Юг», заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару (далее - ИФНС России № 5 по г. Краснодару, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения № 12080/2 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 14.07.2014 и обязании налогового органа возместить 5 827 949 руб.

В ходе судебного разбирательства заявителем подано ходатайство об уточнении исковых требований и признании также недействительным решения № 12080 от 14.07.2014 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судом удовлетворено ходатайство заявителя.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2015 признаны недействительными решения инспекции от 14.07.2014 №12080, №12080/2, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации. Суд обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем возмещения налога на добавленную стоимость в сумме 5 827 949 рублей.

ИФНС России № 5 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2015, отказать ООО «Стройподрядчик-Юг» в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что основанием вынесения оспариваемых решений инспекции явилось уменьшение обществом налоговой базы в результате неправомерно заявленных вычетов по НДС по строительно-монтажным работам, выполненных собственными силами не для собственных нужд по многоквартирным жилым домам.

Судом неверно указан тот факт, что инспекцией не оспаривается правомерность исключения из налогооблагаемой базы спорных счетов-фактур. В связи с тем, что выполненные работы по строительству многоквартирных жилых домов не относятся к строительно-монтажным работам для собственных нужд, соответственно пункт 2 статьи 159 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит применению, так как отсутствует объект налогообложения.

В ходе проведения анализа налоговых деклараций по НДС установлено, что налогоплательщиком не заполнялся раздел 9 «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения», а также передача квартир не отражалась в составе налоговой базы по НДС по ставке 18 %. При этом, ООО «Стройподрядчик-Юг» не представляло в налоговый орган заявления об отказе от освобождения операций от налогообложения.

Инспекция считает, что общество неправомерно приняло к вычету суммы налога по приобретенным товарно-материальным ценностям, так как материалы для строительства многоквартирных жилых домов были приобретены и в последующем использованы налогоплательщиком для осуществления операций, не подлежащих обложению НДС в соответствии со статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество в нарушение пункта 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не вело раздельный учет облагаемых и необлагаемых операций в целях исчисления НДС.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Стройподрядчик-Юг» просит решение суда от 30.06.2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили.

От инспекции поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела.

Суд определил в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства отказать.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворениюпо следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России № 5 по г. Краснодару, проведена камеральная налоговая проверка уточненной (корректирующей) налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ООО «Стройподрядчик-Юг», представленной 14.10.2011 в ИФНС России № 5 по г. Краснодару, за период 2 квартал 2008г., регистрационный номер налоговой декларации (расчета) 23079438.

По результатам камеральной проверки ООО «Стройподрядчик-Юг» инспекцией установлено занижение налоговой базы в сумме 32 377 493,36 руб., и отказано в возмещении НДС в размере 5 827 949 рублей (решение № 12080/2 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 14.07.2014г. и решение № 12080 от отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором изложены доводы налогового органа по существу).

Налоговый орган, отказывая в возмещении налога на добавленную стоимость, посчитал, что налогоплательщик неправомерно уменьшил налоговую базу, т.к. исключение из налогооблагаемой базы НДС, начисленного на строительно-монтажные работы, выполненные собственными силами не для собственных нужд по объектам строительства 224 квартирный жилой дом по ул. Ставропольская 107/8 Литер 1, Литер 2, подразумевает при реализации квартир применение пп.22 п.3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, ООО «Стройподрядчик-Юг» фактически не ведет раздельный учет операций, облагаемых и необлагаемых НДС.

Вышестоящий налоговый орган, рассматривая апелляционную жалобу налогоплательщика на обжалуемые решения, также посчитал, что у заявителя существует обязанность ведения раздельного учета по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, но согласился с позицией налогоплательщика по отсутствию обязанности включения в налогооблагаемую базу данных по спорным счетам-фактурам.

В результате вышеизложенного, изменил п.1 мотивировочной части решения ИФНС России № 5 по г. Краснодару от 14.07.2014 № 12080/2 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, изложив в следующей редакции: «Завышение налоговых вычетов в сумме 5 827 949 рублей» и изменил мотивировочную часть решения ИФНС России № 5 по г. Краснодару от 14.07.2014 № 12080 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно абзац на странице 9 следующего содержания: «Ранее инспекцией было принято решение о возмещении налога на добавленную стоимость № 2353 от 04.03.2011 на сумму 4 268 004,00 руб. Вычет в сумме 10 706 877,00 руб. был подтвержден полностью.» изложил в следующей редакции: «В нарушение ст. 171, 172 и 170 НК РФ ООО «Стройподрядчик-Юг» неправомерно применило налоговые вычеты по НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в последующем использованным для осуществления операций, не подлежащих налогообложению НДС», а также исключил пункт 3.1.1 в резолютивной части решения ИФНС России № 5 по г. Краснодару от 14.07.2014 № 12080 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с принятыми решениями инспекции, заявитель обратился с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования общества суд привел следующее обоснование.

ООО «Стройподрядчик-Юг», воспользовавшись своим правом подавать уточненные налоговые декларации, представило в ИФНС России № 5 по г. Краснодару уточненную налоговую декларацию по НДС за 2 квартал 2008г.

Подача уточненной декларации была вызвана необходимостью корректировки налоговой базы по НДС в результате ранее ошибочного включения в налоговую базу стоимости строительных работ, не являющихся объектом налогообложения. ООО «Стройподрядчик-Юг» в уточненной декларации по НДС за 2 квартал 2008г. внесло исправления в налоговую базу по НДС уменьшив ее по строкам 100 и 130 (налогооблагаемый объект - выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления ) на стоимость выполненных СМР собственными силами по объекту «240-кв. ж.д <...> Литер 2» и по объекту «240-кв. ж.д <...> Литер 1» на сумму 32 377 493,36 руб. и произвело запись об аннулировании счетов- фактур № 53/3 от 30.06.2008 (на сумму НДС 5 232 240,05) и № 53/5 от 30.06.2008 (на сумму НДС 595 708,75 00 руб.).

В результате изменился показатель строки 210 (общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога) и составил 610 924 руб. Указанная корректировка повлекла за собой изменение строки 360 налоговой декларации (сумма НДС, исчисленная к уменьшению) и составила 10 095 953 руб. (610 924 - 10 706 877 (стр. 340 налоговые вычеты). При этом, в уточненной налоговой декларации сумма НДС, подлежащая вычету (стр. 340), осталась неизменной - 10 706 877 руб. в сравнении с заявленными ранее в предыдущей декларации.

Инспекция, принимая оспариваемые решения, исходила из следующего.

В проверяемом периоде общество осуществляло строительство жилых домов, заключая с физическими лицами договоры о долевом участии в строительстве. Указанными договорами определялись порядок и условия участия дольщиков в строительстве жилых домов. Итогом реализации договоров являлись квартиры в строящихся домах. В обязанности общества, выступающего по договорам в качестве застройщика-подрядчика, входило обеспечение строительства, ввод жилого дома в эксплуатацию и передача дольщику квартиры, пропорционально внесенному им вкладу в строительство. Спорные строительно-монтажные работы выполнены собственными силами налогоплательщика на объектах строительства: «240-квартирный жилой дом по адресу: <...> Литер 2» и «240-квартирный жилой дом по адресу: <...> Литер 1», представляющих собой многоквартирные жилые дома. В рамках ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерацииналоговым органом выставлено требование о представлении документов от 17.03.2014 № 12/3128, в соответствии с которым налогоплательщиком представлены договоры подряда и договоры долевого участия в строительстве, заключенные с физическими лицами. В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Управлением Федеральной службы по регистрации, кадастру и Картографии по Краснодарскому краю представлены сведения по вопросу заключенных договоров налогоплательщиком с физическими лицами, согласно которому установлено, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним имеются сведения о зарегистрированных правах более чем на 470 объектов недвижимости, расположенных по указанным адресам. Анализ представленных документов свидетельствует о том, что общество, осуществляя строительство 240-квартирного жилого дома по адресу: <...> Литер 1 и 240-квартирного жилого дома по адресу: <...> Литер 2, являлось застройщиком и генеральным подрядчиком. Строительство осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства - физических лиц.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются строительно-монтажные работы для собственного потребления. К строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организации, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные строительными организациями по собственному строительству для собственных нужд. В соответствии с пунктом 2 статьи 159 Налогового кодекса Российской Федерации при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение. В связи с тем, что выполненные работы по строительству 240- квартирного жилого дома по адресу: <...> Литер 1 и 240-квартирного жилого дома по адресу: <...> Литер 2, не относятся к строительно-монтажным работам для собственных нужд, соответственно пункт 2 статьи 159 Кодекса не подлежит применению, так как отсутствует объект налогообложения. В случае, если строительство осуществляется с целью последующей передачи построенного объекта в собственность других лиц, строительные работы не могут быть квалифицированы как СМР для собственного потребления. Объект налогообложения по НДС в данной ситуации возникает при реализации такого имущества. Дальнейшая реализация квартир предусматривает применение пп.22 п.3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции: реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них. В ходе проведения проверки инспекцией не установлено отражение обществом реализации квартир, как облагаемой налогом на добавленную стоимость операции, так и не облагаемой. Таким образом, налогоплательщиком не осуществлялись операции, облагаемые НДС.

Если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие обложению НДС, и операции, освобождаемые от налогообложения, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций (п. 4 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации). При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета НДС по товарам (работам, услугам), подлежащим распределению между облагаемыми и необлагаемыми операциями, вычету не подлежат и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается (п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

В то же время налогоплательщик, осуществляющий необлагаемые операции (п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации), вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование (п. 5 ст. 149 НК РФ). В этом случае он сможет принять к вычету НДС в отношении всех операций (Письма Минфина России от 08.06.2011 № 03-07-10/11, от 04.05.2012 № 03-07-10/10). Обществом в нарушение пункта 6 статьи 8 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» при осуществлении уставной деятельности не велся раздельный учет облагаемых и не облагаемых операций в целях исчисления НДС.

В рамках апелляционного обжалования, вышестоящий налоговый орган признал правомерным уменьшение налогоплательщиком налоговой базы по НДС, но отказал в применении налоговых вычетов в объеме, относящихся к неподлежащим налогообложению НДС операциям по основанию отсутствия раздельного учета.

Как установлено судом первой инстанции, налогоплательщиком ошибочно были выписаны счета-фактуры № 53\3 и 53\5 от 30.06.2008г., в которых указано в наименовании выполненных работ- СМР собственными силами по объекту 224 квартирный жилой дом по ул. Ставропольская 107/8 Литер 1, Литер 2.

Как пояснил суду заявитель и подтверждается материалами камеральной проверки и самим заинтересованным лицом, осуществление строительно-монтажных работ на объектах строительства – 224-квартирный жилой дом по ул. Ставропольская 107/8 Литер 1, Литер 2, было обусловлено необходимостью выполнения ООО «Стройподрядчик-Юг» взятых на себя обязательств в соответствии с федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» № 214-ФЗ от 30.12.2004г. (далее - Закон об участии в долевом строительстве № 214-ФЗ от 30.12.2004г.) на основании документов, представленных в ходе камеральной проверки, а именно: разрешения на строительство № RU 23306000 - 296-р от 05 марта 2007г. (Литер 1, ул. Ставропольская, 107/8), разрешения на строительство № RU 23306000 -241 - р от 21 ноября 2006г. (Литер 2, ул. Ставропольская, 107/8), проектной декларации от 05 марта 2007г. (Литер 1, ул. Ставропольская, 107/8) и проектной декларации от 24 мая 2006г. (Литер 1, ул. Ставропольская, 107/8), а также отчетностью ООО «Стройподрядчик-Юг» об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства в Управление по надзору в области долевого строительства Краснодарского края за 2 квартал 2008.

Суд первой инстанции установил, что правомерность исключения из налогооблагаемой базы показателей спорных счетов-фактур подтверждена вышестоящим налоговым органом и не оспаривается инспекцией в судебном заседании.

Требование к ведению раздельного учета, положенное в основу отказа в возмещении налога на добавленную стоимость, предъявлено инспекцией на основе того вывода, что в ходе проведения проверки инспекцией не установлено отражение обществом реализации квартир, как облагаемой налогом на добавленную стоимость операции, так и не облагаемой, т.е. налогоплательщиком не осуществлялись операции, облагаемые НДС. Данный вывод продублирован и в решении вышестоящего налогового органа.

Требование к ведению раздельного учета установлены пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие обложению НДС, и операции, освобождаемые от налогообложения, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В проверяемой налоговым органом декларации указана стоимость строительно-монтажных работ в качестве налогооблагаемой НДС операции и результатами камеральной проверки подтверждена правомерность включения в декларацию соответствующих показателей.

При том условии, что налоговый орган сам подтверждает, что налогоплательщик вел иную облагаемую налогом на добавленную стоимость деятельность - строительно-монтажные работы для собственного потребления, вывод о том, что налогоплательщиком не осуществлялись операции, облагаемые НДС, как указал суд первой инстанции, не является верным и фактически в ходе судебных заседаний налоговым органом не оспаривался, требование же к отражению обществом реализации квартир, как облагаемой налогом на добавленную стоимость операции, так и не облагаемой, не основано на нормах права.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве №214-ФЗ от 30.12.2004 по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Т.е., следствием заключения договора участия в долевом строительстве является передача на возмездной основе участнику долевого строительства права требования передачи ему обусловленного договором помещения в многоквартирном доме.

Пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Согласно пункту 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента их регистрации, если иное не установлено законом.

Согласно статье 16 Закона об участии в долевом строительстве №214-ФЗ от 30.12.2004 право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и Законом № 214-ФЗ.

Основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства.

Конституционный суд РФ в определении от 15.01.2008 № 294-О-П указал, «что касается права собственности на объект долевого строительства, в отношении которого заключается договор участия в долевом строительстве, то, поскольку в момент оформления обязательственных отношений сторон этого договора самого объекта не существует, оно возникнет у участника долевого строительства по окончании строительства соответствующего объекта недвижимости, сдачи его в эксплуатацию и только после этого подлежит самостоятельной регистрации».

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «Стройподрядчик-Юг» лишено юридической возможности передать право собственности на квартиры участникам договора долевого участия, переход права собственности от застройщика к участнику долевого строительства невозможен ввиду его отсутствия у застройщика.

Следовательно, передача права требования квартир от ООО «Стройподрядчик-Юг» участникам строительства объекта не может содержать признаков реализации, установленных в пункте 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ и с учетом положений статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющие стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В соответствии с пунктом 4 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц. т.е. выполнение работ (не только строительно-монтажных) может признаваться операцией в контексте статьи 146 НК РФ только в том случае, когда результаты данных работ имеют потребительскую ценность и могут быть реализованы организации и(или) физическим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

На основании статьи 18 Закона об участии в долевом строительстве 214-ФЗ от 30.12.2004 застройщик использует денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией.

Поскольку договоры об участии в долевом строительстве являются инвестиционными, отношения между обществом и физическими лицами по передаче права, принадлежащего ему по договору, также носят инвестиционный характер, и не свидетельствуют о реализации товаров (работ, услуг) по смыслу положений подпункта 4 пункта 3 статьи 39, подпункта 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что подпункт 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации об освобождении операций от обложения НДС, на который ссылается налоговый орган, не применим, т.к. передача права требования квартир от ООО «Стройподрядчик-Юг» участникам строительства объекта не является операцией по реализации.

Налоговый орган указывает, что при реализации квартир «подразумевается» применение подпункта 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации об освобождении на территории Российской Федерации операций по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Статья 149 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение от налогообложения тех операций, которые являются объектом налогообложения, но для которых законодатель предусмотрел льготный порядок определения налогооблагаемой базы.

Ввиду того, что налоговый орган не доказал, что заявитель совершает операции по реализации квартир, льготирующихся по подпункту 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, требование к ведению раздельного учета именно по этому основанию, не является основанным на нормах Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается, как установлено пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Требование налогового органа об отказе в части вычетов по мотивам отсутствия ведения раздельного учета не согласуется с требованиями статьи, регламентирующей данные обстоятельства. По каким конкретно счетам-фактурам на спорную сумму из всех заявленных и отраженных в книге покупок налоговый орган отказал в вычетах, заинтересованное лицо пояснить не смогло.

ООО «Стройподрядчик-Юг» в рамках камеральной налоговой проверки за спорный период представляло налоговому органу книгу продаж за 2 квартал 2008г. Из данной книги продаж усматривается, что в 2 квартале 2008г. ООО «Стройподрядчик-Юг» осуществляло облагаемые НДС операции.

Следовательно, сумма НДС, заявленная в спорной уточненной налоговой декларации за 2 квартал 2008г. к вычету, применяется ООО «Стройподрядчик-Юг» к облагаемым операциям, отраженным в книге продаж за 2 квартал 2008г.

В налоговой декларации заявлен вычет в размере 10 706 877 руб. и согласно материалов камеральной проверки, у налогового органа претензии к порядку оформления документов и самой правомерности вычетов в рамках статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствовали. Показатели по вычетам по сравнению с предыдущей декларацией по НДС не изменялись, на что указано в решении ИФНС России № 5 по г. Краснодару от 14.07.2014 № 12080 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и подтверждено заинтересованным лицом в ходе судебного заседания.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Приведенные выводы суда первой инстанции апелляционный суд признает ошибочными ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде в ходе камеральной налоговой проверки, общество осуществляло строительство жилых домов, заключая с физическими лицами договоры о долевом участии в строительстве. Указанными договорами определялись порядок и условия участия дольщиков в строительстве жилых домов. Итогом реализации договоров являлись квартиры в строящихся домах.

В обязанности общества, выступающего по договорам в качестве застройщика-подрядчика, входило обеспечение строительства, ввод жилого дома в эксплуатацию и передача дольщику квартиры, пропорционально внесенному им вкладу в строительство.

Спорные строительно-монтажные работы выполнены собственными силами налогоплательщика на объектах строительства: «240-квартирный жилой дом по адресу: <...> Литер 2» и «240-квартирный жилой дом по адресу: <...> Литер 1», представляющих собой многоквартирные жилые дома.

В рамках статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом выставлено требование о представлении документов от 17.03.2014 № 12/3128, в соответствии с которым налогоплательщиком представлены договоры подряда и договоры долевого участия в строительстве, заключенные с физическими лицами.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Управлением Федеральной службы по регистрации, кадастру и картографии по Краснодарскому краю представлены сведения по вопросу заключенных договоров налогоплательщиком с физическими лицами, согласно которому установлено, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним имеются сведения о зарегистрированных правах более чем на 470 объектов недвижимости, расположенных по указанным адресам.

Анализ представленных документов свидетельствует о том, что общество, осуществляя строительство 240-квартирного жилого дома по адресу: <...> Литер 1 и 240-квартирного жилого дома по адресу: <...> Литер 2, являлось застройщиком и генеральным подрядчиком. Строительство осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства - физических лиц.

Основанием для корректировки налоговой базы по НДС в уточненной налоговой декларации ООО «Стройподрядчик-Юг» послужило внесение исправления в налоговую базу в части не начисления НДС на выполненные СМР собственными силами по объекту «240-квартирный жилой дом по адресу: <...> Литер 2» и по объекту «240-квартирный жилой дом по адресу: <...> Литер 1» на общую сумму 32 377 493,36 руб. и аннулирование счетов-фактур от 30.06.2008 №53/ (на сумму НДС 5 232 240,05 руб.) и №53/5 (на сумму НДС 595 708,75 руб.).

К строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организации, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные строительными организациями по собственному строительству для собственных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 159 Налогового кодекса Российской Федерации при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

В случае, если строительство осуществляется с целью последующей передачи построенного объекта в собственность других лиц, строительные работы не могут быть квалифицированы как СМР для собственного потребления. Объект налогообложения по НДС в данной ситуации возникает при реализации такого имущества. При этом не имеет значения, финансировались ли указанные работы в период строительства третьими лицами и заключались ли договоры, предполагающие отчуждение построенных объектов (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.11.2010 №3309/10).

Дальнейшая реализация квартир предусматривает применение подпункта 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции: реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

В ходе проведения проверки инспекцией не установлено отдельное отражение обществом реализации квартир, как облагаемой налогом на добавленную стоимость операции, так и не облагаемой.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 170 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливается исчерпывающий перечень случаев, при которых суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в частности: 1) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), либо не являющихся объектом налогообложения.

В то же время налогоплательщик, осуществляющий необлагаемые операции (п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации), вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование (п. 5 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации). В этом случае он сможет принять к вычету НДС в отношении всех операций (Письма Минфина России от 08.06.2011 № 03-07-10/11, от 04.05.2012 № 03-07-10/10).

Обществом в нарушение пункта 4 статьи 149 НК РФ не вело раздельный учет облагаемых и необлагаемых операций в целях исчисления НДС, что им не оспаривается со ссылкой на отсутствие для этого оснований.

В ходе проведения анализа налоговых деклараций по НДС установлено, что налогоплательщиком не заполнялся раздел 9 «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения», а также передача квартир не отражалась в составе налоговой базы по НДС по ставке 18 %. При этом заявления об отказе от освобождения операций от налогообложения ООО «Стройподрядчик-Юг» в налоговый орган не представлялось.

Из этого следует, что утверждение налогового органа о том, что общество неправомерно приняло к вычету суммы налога по приобретенным товарно-материальным ценностям, является обоснованным и подтверждается нормами закона, так как материалы для строительства многоквартирных жилых домов были приобретены и в последующем использованы налогоплательщиком для осуществления операций, не подлежащих обложению НДС в соответствии со статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общая сумма налоговых вычетов по НДС составила за проверяемый период 10 706 877 руб., при этом инспекцией приняты решения от 14.07.2014 № 12080 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО «Стройподрядчик-Юг» предложено уменьшить, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 5 827 949 рублей и № 12080/2 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, в размере 5 827 949 рублей.

Ссылки общества на неуказание инспекций конкретных счетов-фактур по которым отказано в вычетам, апелляционным судом во внимание не принимаются ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Исходя из приведенной нормы налогового законодательства при установлении факта неведения обществом раздельного учета облагаемых и необлагаемых операций в целях исчисления НДС, инспекция была вправе отказать обществу в вычетах в полном объеме.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции, ввиду неправильного применения норм материального права, надлежит отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2015 по делу
№ А32-6210/2015 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Стрекачёв

Судьи Д.В. Николаев

ФИО2