Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №14 по Краснодарскому краю: представители ФИО3 по доверенности от 21.11.2014,ФИО4 по доверенности от 20.01.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5 на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.07.2015 по делу № А32-7824/2015
по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №14 по Краснодарскому краю о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Бутченко Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - ИП ФИО5, предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №14 по Краснодарскому краю (далее – Межрайонная ИФНС России №14 по Краснодарскому краю, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 18.09.2014 № 02-2-19/2209дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО5 налогов - 6 226 215 руб. (НДС - 2 737 578 руб., НДФЛ - 3 501 637 руб., УСН - 27 000 руб.), штрафа по статье 119

Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ): по НДС - 305 082 руб. 90 коп., НДФЛ - 474 078 руб. 30 коп., штрафа по ст.122 НК РФ: по НДС - 203 388 руб. 60 коп., НДФЛ - 700 324 руб. 40 коп., штрафа по ст.126 НК РФ - 2800 руб., пени в сумме 1 891 557 руб. 17 коп.

Определением суда от 15.04.2015 привлечен к участию в деле в качестве свидетеля ФИО6 - эксперт ООО «Финанс-Эксперт».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.07.2015 заявление заявителя о фальсификации доказательств оставлено без удовлетворения. Ходатайство заявителя о назначении комплексной судебной технической и почерковедческой экспертизы оставлено без удовлетворения. В удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП ФИО5 обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просил отменить решение суда от 06.07.2015; вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не дал надлежащую оценку представленным предпринимателем документов в подтверждение заключения договоров комиссии с ИП ФИО7, ИП ФИО8, ИП ФИО9 пришел к необоснованному выводу об отсутствии реального исполнения указанных договоров. Полученный по договору комиссии доход отражен в тетради учета по УСН предпринимателя ФИО8, однако данный факт не рассмотрен судом; взыскивая спорные суммы налогов с ИП ФИО5, суд фактически узаконивает двойное налогообложение. Судом не учтено, что денежные средства, полученные по договорам комиссии и по договорам займа, были единственно возможным способом исполнить взятые на себя обязательства по договорам поставки для госнужд. Налоговый орган незаконно включил в налогооблагаемую базу сумму 14 621 руб. 51 коп. (1500 руб. + 13 121 руб. 51 коп.). Кроме того, предприниматель ссылается на то, что ФИО7, ФИО9, ФИО8, чьи подписи подвергались исследованию, не ставились в известность о проведении экспертизы. Суд необоснованно отказал в ходатайстве заявителя о проведении судебной экспертизы, не смотря на допущенные нарушения при составлении экспертного заключения. Налоговый орган необоснованно привлек предпринимателя к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении документов, которые отсутствовали у предпринимателя как таковые.

В апелляционной жалобе предпринимателем заявлено ходатайство о фальсификации экспертного заключения № 022-14 от 27.05.2014, изготовленного экспертом ФИО6, а также ходатайство о назначении комплексной судебной технической и почерковедческой экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит в удовлетворении ходатайства о назначении комплексной судебной технической и почерковедческой экспертизы отказать; решение суда от 06.07.2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ИП ФИО5 поддержал ходатайство о фальсификации экспертного заключения № 022-14 от 27.05.2014, изготовленного экспертом ФИО6, и ходатайство о назначении судебной экспертизы, в удовлетворении которых отказано протокольным определением. Отказывая в удовлетворении ходатайств, суд апелляционной инстанции учел, что ходатайство предпринимателя о фальсификации экспертного заключения рассмотрено судом первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка; значимые для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции по представленным в материалы дела документам, объем которых является достаточным, с учетом пояснений лиц, участвующих в деле; проведение судебной экспертизы является нецелесообразным, приведет к затягиванию рассмотрения дела; оснований для вывода о фальсификации экспертного исследования не имеется.

Представитель ИП ФИО5 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представители Межрайонной ИФНС России №14 по Краснодарскому краю поддержали доводы отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворениюпо следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФИО10 поставлен на налоговый учет в инспекции в качестве индивидуального предпринимателя, применяющего систему налогообложения в виде налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), применяющий в качестве объекта налогообложения «доходы».

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО5 по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2012. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 25.07.2014 № 02-2-19/1801.

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений, инспекцией принято решение от 18.09.2014 № 02-2-19/2209 о привлечении ИП ФИО5 к ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ в размере 779 161,20 рублей, пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 903 716 рублей, статьей 126 НК РФ в размере 2800 рублей (всего в виде штрафов в общей сумме 1 685 677, 20 рублей), предложено уплатить НДС за 2011 год в размере 2 737 578 рублей, НДФЛ в размере 3 501 637 рублей, УСН в размере 27 000 рублей, начислены пени по ним в сумме 1 891 557,17 рублей.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю № 21-12-1141 от 17.12.2014 решение инспекции оставлено без изменения, жалоба предпринимателя- без удовлетворения.

Предприниматель не согласился с решением инспекции, что явилось основанием его обращения с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд, рассмотрел заявление заявителя о фальсификации экспертного заключения от 27.05.2014 № 022-14, проведенного экспертом ФИО6, а также ходатайство заявителя о назначении комплексной судебной технической и почерковедческой экспертизы, и правомерно не нашел оснований для их удовлетворения по следующим основаниям.

Представитель заявителя указал, что заявление о фальсификации экспертного заключения от 27.05.2014 № 022-14, проведенного экспертом ФИО6, а также о назначении комплексной судебной технической и почерковедческой экспертизы, обусловлено несогласием заявителя с экспертным заключением от 27.05.2014 № 022-14, проведенного экспертом ФИО6 в рамках выездной налоговой проверки по постановлению налогового органа, отсутствием, по его мнению, документального подтверждения квалификации эксперта и разъяснении ему прав и обязанностей, необоснованностью методики проведения экспертизы.

Судом заявление заявителя о фальсификации экспертного заключения от 27.05.2014 № 022-14, проведенного экспертом ФИО6, а также ходатайство заявителя о назначении комплексной судебной технической и почерковедческой экспертизы, приняты на рассмотрение и, с учетом требований части 1 статьи 161 АПК РФ, привлечен к участию в деле в качестве свидетеля ФИО6 - эксперт ООО «Финанс-Эксперт» (определение суда от 15.04.2015).

Согласно части 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Суд разъяснил в судебном заседании 03.06.2015 заявителю уголовно-правовые последствия такого заявления. Представитель заявителя пояснил, что заявитель осведомлен об уголовно-процессуальных последствиях подачи такого заявления в соответствии со статьей 306 УК РФ, о чем также указано в самом заявлении.

Статья 64 АПК РФ относит к доказательствам по делу полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств, заключение эксперта в силу части 3 статьи 86 АПК РФ исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Судом в судебном заседании 03.06.2015 произведен допрос свидетеля ФИО6 - эксперта ООО «Финанс-Эксперт», в ходе которого свидетель ответил на вопросы суда, заявителя и налогового органа; протокол допроса от 03.06.2015 на 3 листах, перечень вопросов заявителя от 03.06.2015, справка от 03.06.2015 № 085-15, приобщены к материалам дела.

Свидетель ФИО6, предупрежденный об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, пояснил, что она работает в качестве эксперта в ООО «Финанс-Эксперт» с апреля 2013 года, имеет аккредитацию эксперта НП СРО ЦАНЭ «Фемида», в том числе с правом проведения почерковедческих экспертиз, исследование подписей на подлинность и исследование документов на давность составления. Постановлением налогового органа от 20.05.2014 № 02-2-19/06659 ей поручено проведение экспертиз на давность составления документов и почерковедческое исследование подписей, получены оригиналы и копии документов, которые описаны в экспертном заключении от 27.05.2014 № 022-14; об ответственности за заведомо ложное заключение была предупреждена до проведения экспертиз. Выводы, изложенные в экспертном заключении № 022-14, правильность методов проведения экспертиз и оценки представленных на экспертизу документов, подтверждает. Экспертиза проведена по оригиналам и копиям документов, представленным налоговым органом, в том числе регистрационное дело ФИО7 Представленных документов для проведения экспертиз было достаточно, необходимости в представлении дополнительных документов не имелось. Методика проведенной экспертизы изложена в экспертном заключении. Сомнений в выводах, изложенных в экспертном заключении, не имеется. Экспертное заключение после проведения экспертиз вместе с документами направлены в налоговый орган.

Суд, исследовав материалы дела, пришел к следующим выводам.

Нарушений требований и прав, установленных статьей 95 НК РФ, не имеется, что сторонами не оспаривается. О назначении экспертизы налоговый орган уведомил заявителя телеграммой от 21.05.2014, которая вручена лично ФИО5 21.05.2014, о чем свидетельствует отчет орган телеграфной связи; с постановлением о назначении экспертизы представитель заявителя ознакомлен 28.05.2014. Экспертное заключение получено налоговым органом 27.05.2014, с которым ознакомлен заявитель 08.08.2014.

В данном случае по тем сведениям, которые были отображены в оригиналах и копиях документов, экспертом сделан категоричный вывод о подписании спорных документов не тем лицам, которые указаны в расшифровке подписи; дата, указанная в описи пронумерованных, прошнурованных и скрепленных подписью представителя предпринимателя подлинников документов от 24.03.2014 соответствует фактической дате ее изготовления; даты, указанные в отчетах от 06.12.2012 с ИП ФИО9, от 01.10.2011 с ФИО8, от 30.09.2010 с ИП ФИО7, расписке от 25.08.2010 и договоре комиссии от 25.08.2010 с ИП ФИО7, не соответствуют фактической дате их изготовления. Данные документы составлены в один временной период. Даты изготовления указанных документов и наиболее приближена к дате изготовления рабочего документа «опись пронумерованных, прошнурованных и скрепленных подписью представителя предпринимателя подлинников документов от 24.03.2014». Представленные сведения, которые были отображены в оригиналах и копиях документов, признаны экспертом достаточными для ответа на поставленные перед ним вопросы. Текст и содержание экспертного заключения следов подчистки, дописки, изменения текста и других признаков подделки не имеет, что фактически заявителем не оспаривается.

Заявитель, в порядке статьи 65 АПК РФ, не представил доказательств того, что назначенная инспекцией экспертиза не могла быть проведена по тем материалам, которые были предоставлены в распоряжение эксперта. В этой связи судом сделан вывод о том, что представленное инспекцией заключение эксперта является надлежащим доказательством, подлежащим оценки наряду с иными доказательствами, оснований для назначения комплексной судебной технической и почерковедческой экспертизы не имеется. Не согласие с выводами, изложенными экспертом в экспертном заключении, не является фальсификацией документа и основанием для назначения судебной экспертизы.

Суд, проведя допрос свидетеля, исследовав показания и материалы дела, содержание заявления о фальсификации доказательства и объяснения сторон в судебном заседании пришел к правильному выводу о необоснованности заявления общества о фальсификации доказательства. При этом заявителем не представлено документальное обоснование недостоверности представленного доказательства.

Суд также учел, что согласно пункту 9 статьи 95 НК РФ проверяемое лицо имеет право дать свои объяснения и заявить возражения в отношении заключения эксперта, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Повторная экспертиза согласно требованиям пункта 10 статьи 95 НК РФ назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

Законом предусмотрено право проверяемого лица обратиться с ходатайством о назначении повторной или дополнительной экспертизы в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности.

ИП ФИО5 не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 10 статьи 95 НК РФ; на рассмотрение акта выездной налоговой проверки не явился, обратился в налоговый орган с возражениями при этом ходатайство, о назначении повторной экспертизы заявлено не было. О рассмотрении материалов ВНП на 11.09.2014 заявитель был извещен 23.08.2014.

Суд также правомерно исходил из положений части 2 статьи 71 АПК РФ о необходимости оценки взаимосвязанных доказательств по делу в их совокупности.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что заявление о фальсификации указанных выше доказательств не подлежит удовлетворению в связи с недостаточной обоснованностью и несоответствием понятию фальсификации доказательств, предусмотренному статьей 161 АПК РФ; назначение комплексной почерковедческой и технической экспертизы в рассматриваемом случае не имеет необходимости и правового значения. Экспертное заключение от 27.05.2014 № 022-14 соответствует требованиям относимости и допустимости доказательств, оснований для удовлетворения ходатайств не имеется.

При принятии решения суд исходил из следующего.

Статьей 101 НК РФ определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения.

Суд, исследовав представленные в дело документы, правомерно не установил нарушений налоговым органом требований статей 100, 101 НК РФ и условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся в силу п. 14 ст. 101 НК РФ основанием к отмене оспариваемого решения, а также обстоятельств, в силу ст. 109 НК РФ, исключающих привлечение предприятия к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налогоплательщик надлежащим образом извещен о всех процессуальных действиях, о времени и месте рассмотрения материалов проверки и налогового контроля.

Доказательств нарушения прав и законных интересов налогоплательщика при проведении выездной налоговой проверки и рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, не установлено и доказательств заявителем не представлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 Кодекса), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

Иные налоги уплачиваются индивидуальными предпринимателями, применяющие упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

Для организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующие порядок ведения кассовых операций и порядок представления статистической отчетности (п. 4 ст. 346.11 НК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктом 3 и пунктом 4 статьи 346.12 и пункта 3 ст. 346.14 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

При разрешении вопроса о соблюдении налогоплательщиком условий применения УСН, в частности, соответствие полученных им доходов за отчетный (налоговый) период величине предельного размера доходов, ограничивающей право на применение УСН, учету подлежат доходы, определяемые в соответствии со ст. 346.15 Кодекса.

Как указано в пункте 1 статьи 346.15 НК РФ, налогоплательщики, применяющие УСН, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, а также внереализационные доходы, определяемые согласно положениям статей 249 и 250 Кодекса.

Из пунктов 1 и 2 статьи 249 НК РФ следует, что доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В силу пункта 1 статьи 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 № 86н/БГ-3-04/430, предусмотрено, что все хозяйственные операции, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, должны подтверждаться первичными учетными документами.

При этом первичные документы, составляемые при совершении хозяйственной операции и представляемые налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения.

Материалами дела подтверждается и в ходе проверки установлено, что по данным налоговых деклараций по УСН, представленных ИП ФИО5, отражены доходы: за 2010 год в сумме 58 752 027 рублей; за 2011 год в сумме 15 786 377 рублей и за 2012 год в сумме 48 186 800 рублей.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что предпринимателем получены доходы: за 2010 год в размере 62 443 702,76 рублей, за 2011 год в размере 16 968 257 рублей, за 2012 год в размере 48 636 800 рублей. Кроме того, в 3 квартале 2010 года налогоплательщиком утрачено право применения УСН, в связи с превышением суммы дохода ограничения, установленного п. 4 ст. 346.13 НК РФ.

Налогоплательщик указывает, что начисления налогов, штрафов и пени незаконны, все доводы налогового органа надуманы и не соответствуют фактическому состоянию дела. Инспекцией не приняты операции по договорам комиссии, при наличии подтверждения двух сторон всех договоров комиссии, их заключении, реальном совершении и расчете.

Расхождения в общей сумме доходов за 2010 год, отраженных ИП ФИО5 в декларации по УСН и установленного выездной налоговой проверкой (ВНП) произошли ввиду следующего:

Налогоплательщиком в ходе проведения ВНП представлены:

- договор комиссии от 25.08.2010, согласно которому комиссионер ФИО5 обязуется совершать от своего имени, но за счет комитента ФИО7 действия, связанные с посреднической деятельностью, закупкой и реализацией мяса КРС, свиней и др. животных, а ФИО7 обязуется уплатить вознаграждение за оказываемые услуги в размере 10% чистой прибыли, оплаты всех расходов по данному договору осуществляется за счет ФИО7; расписка от 25.08.2010 о том, что ФИО11 получил от ФИО7 3 000 000 руб., отчет от 30.09.2010 о получении дохода в сумме 2 424 112 руб., отчет от 31.12.2010 о получении дохода в сумме 976 004 руб., соглашения от 30.09.2010 о том, что ФИО7 перед ФИО11 по договору займа от 01.01.2010 в размере 3 500 000 руб. частично погашается на сумму 2 424 112 руб., соглашение от 31.12.2010 о том, что задолженность ФИО7 перед ФИО11 по договору займа от 01.01.2010 частично погашается на сумму 976 004 руб. Договор займа к проверке представлен не был.

- договор комиссии от 01.04.2010, согласно которому комиссионер ФИО5 обязуется совершать от своего имени, но за счет комитента ФИО8 действия, связанные с посреднической деятельностью, закупкой и реализацией мяса КРС, свиней и др. животных, а ФИО12 обязуется оплатить вознаграждение за оказываемые услуги в размере 10% чистой прибыли, оплата всех расходов по выполнению данного договора осуществляется ФИО8; расписка от 01.04.2010 о том, что ФИО11 получил от ФИО8 600 000 руб., отчет от 07.04.2010 о получении дохода в сумме 661 560 руб., договор новации от 07.04.2010 о том, что задолженность ФИО8 перед ФИО11 по договору займа от 25.12.2009 в размере 670 000 руб. частично погашается на сумму 661 560 руб.

Налоговый орган считает, что отчеты от 30.09.2010 на сумму 2 424 112 руб. и от 31.12.2010 на сумму 976 004 руб., всего 3 400 116 руб. (по договору с ФИО7) и от 07.04.2010 на сумму 661 560 руб. (по договору с ФИО8) содержат суммы, которые с учетом назначений платежей и результатов истребования документов не могли являться доходом комитентов.

Как установлено проверкой, суммы, отраженные в отчетах налогоплательщика, поступали в основном от ФГУП «Кубанское» ФСИН России, ФБУ ЛИУ-1 УФСИН России по Краснодарскому краю, по договорам с указанными контрагентами ИП ФИО11 являлся продавцом и не выступал в качестве комиссионера. Кроме того, согласно истребованным документам, договоры на реализацию продукции ФИО11 заключал на основании своего свидетельства предпринимателя и зачастую в более ранние сроки, чем договоры комиссии, например, когда ФИО7 даже не являлся индивидуальным предпринимателем.

Согласно выпискам по операциям на счетах, предпринимателям ФИО7 и ФИО8 не поступали от ФИО11 денежные средства от реализации комиссионных товаров, у ФИО8 в проверяемом периоде отсутствовал расчетный счет.

Согласно представленных налогоплательщиком документов (соглашения с ИП ФИО7 от 30.09.2010, от 31.12.2010 и договор новации от 07.04.2010 с ИП ФИО8) денежные средства от реализации комиссионных товаров зачитывались в счет погашения займов, которые были ранее выданы ФИО7 и ФИО12 ФИО11.

То есть вместо того, чтобы вернуть долг для того, чтобы ФИО11 продолжал предпринимательскую деятельность, составляются договоры комиссии и в дальнейшем эти суммы зачитываются в счет долговых обязательств.

В возражениях, представленных на акт налоговой проверки, налогоплательщик указывает, что у него денежных средств на совершение сделок не было.

Из анализа выписок по счетам налогоплательщика следует, что по состоянию на 01.04.2010 у ФИО11 имеются денежные средства в размере 2 500 000 руб.

То есть, сумма превышает размер денежных средств, выданных ФИО12 по договору комиссии. По состоянию на 25.08.2010 - 750 000 руб.

Однако именно в этот период в течении августа 2010 года ФИО11 осуществляется списания в общей сумме 3 500 000 руб. для закупки сельхозпродукции, и через некоторое время как раз начинают поступать средства от реализации сельхозпродукции.

Налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие транспортировку товаров, приобретенных и реализованных в рамках договоров комиссии.

Согласно условиям договоров все расходы по исполнению договоров комиссии осуществляются за счет комитентов ФИО7 и ФИО8, однако из допросов ФИО11 следует, что он сам перевозил мясо наемным транспортом, при это сам оплачивал транспортные расходы.

Кроме того, согласно допросам ФИО11 и ФИО7 вознаграждение ФИО11 не выплачивалось, также ФИО7 пояснил, что по договору прибыли не получено.

Не эффективность сделки говорит о ее формальности, у ФИО7 и ФИО12 нет текущих расходов по договорам, а ФИО5 приобрел только убытки от понесенных транспортных расходов. ФИО7 и ФИО12 от сделок ничего не приобрели, что свидетельствует об отсутствии у них реальной предпринимательской деятельности по договорам комиссии от 01.04.2010 и 25.08.2010.

Операции по закупке и реализации товаров на основании договоров комиссии налогоплательщиком учтены в качестве операций, не обусловленных разумными экономическими причинами и целями делового характера - в отчетах об исполнении договоров комиссии указаны сделки по взаимоотношениям, в основном, с ФГУП «Кубанское» ФСИН России и ФБУ ЛИУ-1 УФСИН России по Краснодарскому краю, с которыми у предпринимателя ФИО11 имелись долгосрочные договорные отношения о поставках товаров, то есть, фактически, имея возможность гарантированного сбыта «напрямую» ФИО11, заключает договора комиссии в отношении аналогичных товаров, что предполагает получение не всей, а только части выручки в виде комиссионного вознаграждения. При этом проверка показала, что выручка вообще не была получена.

Учитывая изложенное, налоговый орган указывает, что оформление договоров комиссии от 01.04.2010 и 25.08.2010 произведено с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы во избежание перехода на общую систему налогообложения.

В целях обеспечения единообразия судебной практики при оценке арбитражными судами доказательств обоснованности возникновения налоговой выгоды у налогоплательщика, в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, м также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно статьи 316 НК РФ в случае если реализация производится через комиссионера, то налогоплательщик-комитент определяет сумму выручки от реализации на дату реализации на основании извещения комиссионера о реализации принадлежащего комитенту имущества (имущественных прав). При этом комиссионер обязан в течение трех дней с момента окончания отчетного периода, в котором произошла такая реализация, известить комитента о дате реализации принадлежащего ему имущества.

Следовательно, в обязанности агента, входит своевременное извещение принципала о совершенных им операциям.

В соответствии со статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии с подпунктами 1 - 2 статьи 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Таким образом, документально подтверждать услуги агента по агентскому договору будут акты выполненных работ, отчеты агента с указанием списка заключенных договоров от имени и за счет принципала с приложением копий заключенных договоров.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пунктах 9 и 10 Постановления № 53 определено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно пункту 11 названного Постановления признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О указал, что о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного уклонения от уплаты налогов, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Материалами дела подтверждается и суд установил, что в договорах комиссии, заключенных налогоплательщиком с ИП ФИО7 от 25.08.2010 и ИП ФИО8 от 01.04.2010, не указано такое существенное условие, как цена договора (ст. 424 ГК РФ). Из содержания пунктов 2.2-2.5 договоров, предприниматели ФИО7 и ФИО8 должны были давать соответствующие указания налогоплательщику, в которых, по смыслу указанных пунктов, должна была содержаться информация о наименовании, цене, количестве закупаемого товара, а также цена реализации товара. Данные документы ИП ФИО5, а также ФИО7 и ФИО8, для проверки представлены не были.

Отчеты от 30.09.2010 на сумму 2 424 112 руб. и от 31.12.2010 на сумму 976 004 руб., всего на сумму 3 400 116 руб. (по договору с ИП ФИО7) и от 07.04.2010 на сумму 661 560 руб. (по договору с ФИО8) содержат суммы, которые, с учётом назначений платежей и результатов истребования документов, не могли являться доходом комитентов. Суммы, отраженные в отчетах налогоплательщика, поступали в том числе от ФГУП «Кубанское» ФСИН России, ФБУ ЛИУ-1 УФСИН России по Краснодарскому краю, по договорам с указанными контрагентами ИП ФИО5 являлся продавцом и не выступал в качестве комиссионера. Налогоплательщиком не представлено иных договоров, согласно которым он выступал бы в качестве комиссионера.

Налогоплательщик утверждает, что денежные средства по договорам комиссии он получал от комитентов наличными, однако документального подтверждения данных обстоятельств не представлено.

Согласно выпискам по операциям на счетах, предпринимателям ФИО7 и ФИО8 не поступали от ИП ФИО5 денежные средства от реализации комиссионных товаров. У ИП ФИО8 в проверенном периоде отсутствовал расчётный счёт. Иных документов ИП ФИО5, ФИО7 и ФИО8, подтверждающих выплату ИП ФИО5 денежных средств ИП ФИО7 и ИП ФИО8 по договорам комиссии, не представлено (кроме соглашений о зачете по договорам займа). При этом из показаний ФИО7 и ФИО8 следует, что денежные средства от реализации комиссионных товаров поступали на их расчетные счета.

Согласно представленных налогоплательщиком документов (соглашения с ИП ФИО7 от 30.09.2010, от 31.12.2010 и договор новации от 07.04.2010 с ИП ФИО8), денежные средства от реализации комиссионных товаров зачитывались в счёт погашения займов, которые были ранее выданы налогоплательщику предпринимателями ФИО7 и ФИО8

Вместе с тем, документы, подтверждающие выдачу займов, ИП ФИО5, ФИО7 и ФИО8 не представили.

Также налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие транспортировку товаров, приобретенных и реализованных в рамках договоров комиссии.

ИП ФИО5 и ИП ФИО7, согласно протоколов допроса, не помнят или затрудняются ответить: кто составлял договор комиссии от 25.08.2010 и где составлялся данный договор комиссии от 25.08.2010. Налоговый орган в ходе ознакомления с предоставленными документами пришел к выводу, что подпись ИП ФИО7 на представленных документах визуально не совпадает с подписью в регистрационном деле ИП ФИО7, находящимся в МРИ ФНС России № 14 по Краснодарскому краю, а так же с подписью в протоколе допросе свидетеля ФИО7 № 02-2-19/03790 от 20.03.2014. (подпись поставлена в присутствии главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок МИФНС России № 14 по Краснодарскому краю ФИО13, в присутствии ФИО2 - представителя ИП ФИО7 по доверенности 23АА3288218 от 20.03.2014), с подписью в доверенности 23АА3288218 от 20 марта 2014 г., удостоверенной нотариусом ФИО14, на представление интересов ФИО7 ФИО2 в органах Российской Федерации, в том числе в органах Федеральной налоговой службы РФ.

Визуально (для установления не требуется специальных познаний) не совпадает и подпись ФИО5 с подписью в доверенности 23АА2269477 от 19 июня 2013 г., удостоверенной временно исполняющим обязанности нотариуса И.С. Фисенко, на представление интересов ФИО5 ФИО2 в органах Российской Федерации, в том числе в органах Федеральной налоговой службы РФ, с подписью в протоколе допроса ИП ФИО5 № 02-2-19/03789 от 20.03.2014 (подпись поставлена в присутствии главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок МИФНС России № 14 по Краснодарскому краю ФИО13, в присутствии ФИО2 - представителя ИП ФИО5 по доверенности 23АА2269477 от 19.06.2013), в протоколе осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов № 00008 от 14.03.2014 (подпись поставлена в присутствии двух понятых и старшего государственного налогового инспектора отдела оперативного контроля МИФНС России № 14 по Краснодарскому краю ФИО15 Г.).

В связи с возникновением у налогового органа сомнений в соответствии подписей ИП ФИО7, ИП ФИО8 и ИП ФИО5 в договорах комиссии и представленных к проверке документах, а также в соответствии даты, указанной на документах, фактической дате их изготовления проведена почерковедческая экспертиза (почерковедческое исследование подписей) и техническая экспертиза на давность составления документа.

На экспертизу направлены оригиналы документов, представленные к выездной налоговой проверке представителем ИП ФИО5 ФИО2 24.03.2014 и изъятые инспекцией: опись пронумерованных, прошнурованных и скрепленных подписью представителя предпринимателя подлинников документов от 24.03.2014; отчет от 06.12.2012 с контрагентом Индивидуальным предпринимателем ФИО9 ИНН <***>; отчет от 01.10.2011 с контрагентом ИП ФИО8 ИНН <***>; расписка от 25.08.2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***>; договор комиссии от 25.08.2010 с контрагентом Индивидуальным предпринимателем ФИО7 ИНН <***>; отчет от 31.12.2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***>; отчет от 30.09.2010 с контрагентом ИП ФИО7 и др., а также копии доверенностей ФИО5 от 19.06.2013 и ФИО7 от 20.03.2014; всего 61 лист оригиналов документов и 2 листа копий документов (опись документов приведена в постановлении от 20.05.2014 № 02-2-19/06659, сопроводительном письме от 22.05.2014 № 02-2-19/06844, экспертном заключении от 27.05.2014 № 022-14 эксперта ФИО6).

Проведя исследование представленных на изучение эксперта документов по поставленным вопросам на основании постановления от 20.05.2014 № 02-2-19/06659 о назначении технической экспертизы на давность составления документов и почерковедческой экспертизы (почерковедческого исследования подписей), эксперт пришел к выводу:

На договоре комиссии от 25.08.2010 в пункте 10 настоящего договора заключенного между ИП ФИО5. ИНН <***> и ИП ФИО7 ИНН <***> подпись не принадлежит ФИО7

На договоре от 25.08.2010 в пункте 10 настоящего договора заключенного между ИП ФИО5. ИНН <***> и ИП ФИО7 ИНН <***>, подпись не принадлежит ФИО5

На отчете от 31.12.2010 и соглашении от 31.12.2010 подпись не принадлежит ФИО7

На отчете от 31.12.2010 и соглашении от 31.12.2010 подпись не принадлежит ФИО16

На отчете от 30.09.2010 и соглашении от 30.09.2010 подпись не принадлежит ФИО7

На отчете от 30.09.2010 и соглашении от 30.09.2010 подпись не принадлежит ФИО5

Дата, указанная на документе: опись пронумерованных, прошнурованных и скрепленных подписью представителя предпринимателя подлинников документов от 24.03.2014, соответствует фактической дате ее изготовления.

Дата, указанная на документе расписка от 25.08.2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***> не соответствует фактической дате ее изготовления.

Дата, указанная на документе - договор комиссии от 25.08.2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***> не соответствует фактической дате его изготовления.

Дата, указанная на документе отчет от 31.12.2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***> не соответствует фактической дате его изготовления.

Дата, указанная на документе отчет от 30.09. 2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***>, не соответствует фактической дате его изготовления.

Документы: опись пронумерованных, прошнурованных и скрепленных подписью представителя предпринимателя подлинников документов от 24.03.2014; отчет от 06.12.2012 с контрагентом ИП ФИО9 ИНН <***>; отчет от 01.10.2011 с контрагентом Индивидуальным предпринимателем ФИО8 ИНН <***>; расписка от 25.08.2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***>; договор комиссии от 25.08.2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***>; отчет от 31.12.2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***>; отчет от 30.09.2010 с контрагентом ИП ФИО7; составлены в один временной период.

Дата изготовления документов: опись пронумерованных, прошнурованных и скрепленных подписью представителя предпринимателя подлинников документов от 24.03.2014; отчет от 06.12. 2012 с контрагентом ИП ФИО9 ИНН <***>; отчет от 01.10.2011 с контрагентом ИП ФИО8 ИНН <***>; расписка от 25.08.2010 с контрагентом ИП ФИО7 ИНН <***>; договор комиссии от 25.08.2010 с контрагентом Индивидуальным предпринимателем ФИО7 ИНН <***>; отчет от 31.12.2010 с контрагентом Индивидуальным предпринимателем ФИО7 ИНН <***>; отчет от 30.09.2010 с контрагентом ИП ФИО7, наиболее приближена к дате изготовления рабочего документа Опись пронумерованных, прошнурованных и скрепленных подписью представителя предпринимателя подлинников документов от 24.03.2014.

На отчете от 07.04.2010 и на договоре новации от 07.04.2010 подпись не принадлежит ФИО5

Таким образом, оригиналы документов, представленные налогоплательщиком при выездной налоговой проверки, изготовлены и подписаны в период проведения выездной налоговой проверки не установленным лицом.

В связи с возникновением у налогового органа сомнений в соответствии подписей ИП ФИО8 и ИП ФИО5 в договоре комиссии от 01.04.2010 и представленных к проверке документах, а также в соответствии даты, указанной на документах, фактической дате их изготовления проведена почерковедческая экспертиза (почерковедческое исследование подписей) и техническая экспертиза на давность составления документов.

Налогоплательщиком представлена рецензия на экспертное заключение 022-14 от 27.05.2014, полученное налоговым органом в ходе проведения проверки, которое не может принято судом по следующим основаниям.

Подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено Кодексом (п. 3 ст. 95 НК РФ).

Из материалов дела следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ИП ФИО5 на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ и статьи 95 Кодекса инспекцией постановлением от 20.05.2014 № 02-2-19/06659 назначена техническая экспертиза на давность составления документов и почерковедческая экспертиза (почерковедческого исследования подписей). Проведение экспертизы поручено ФИО6 в экспертном учреждении ООО «Финанст-эксперт», ИНН <***>. По результатам проведенной экспертизы составлено экспертное заключение от 27.05.2014 № 022-14 «Об определении принадлежности подписей гражданину ФИО5 и ФИО7, и определения даты изготовления документов». Данным экспертным заключением подтверждается, что эксперт предупрежден об ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Также экспертом подтверждено данное обстоятельство при допросе в ходе судебного разбирательства (протокол допроса от 03.06.2015).

ООО «Финанст-эксперт» и эксперт имеют свидетельства об аккредитации проведения соответствующих экспертиз НП СРО ЦА НЭ «Фемида» от 25.12.2013 № 000047, № 000013, сроком действия в отношении ООО «Фемида» без ограничения, в отношении эксперта - по 31.10.2014.

Из заключения эксперта не следует, что представленные для исследования материалы не были признаны экспертом недостаточными и непригодными для проведения экспертиз.

В судебном заседании судом с участием представителей сторон допрошен в качестве свидетеля эксперт ФИО6 (эксперт ООО «Финанст-эксперт», проводивший экспертизы -заключение эксперта от 27.05.2014 № 022-14).

Протокол допроса свидетеля от 03.06.2015 в соответствии с частью 3 статьи 88 АПК РФ приобщен к материалам дела. В соответствии со статьей 56 АПК РФ свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний по статьям 307, 308 УК РФ, судом разъяснены права и обязанности свидетеля.

Свидетель ФИО6 пояснила, что она работает в качестве эксперта в ООО «Финанс-Эксперт» и имеет аккредитацию эксперта НП СРО ЦАНЭ «Фемида», в том числе с правом проведения почерковедческих экспертиз, исследование подписей на подлинность и исследование документов на давность составления. Постановлением налогового органа от 20.05.2014 № 02-2-19/06659 ей поручено проведение экспертиз на давность составления документов и почерковедческое исследование подписей, получены оригиналы и копии документов, которые описаны в экспертном заключении от 27.05.2014 № 022-14; об ответственности за заведомо ложное заключение была предупреждена до проведения экспертиз. Выводы, изложенные в экспертном заключении № 022-14, правильность методов проведения экспертиз и оценки представленных на экспертизу документов, подтверждает. Экспертиза проведена по оригиналам и копиям документов, представленным налоговым органом, в том числе регистрационное дело ФИО7 Представленных документов для проведения экспертиз было достаточно, необходимости в представлении дополнительных документов не имелось. Методика проведенной экспертизы изложена в экспертном заключении. Сомнений в выводах, изложенных в экспертном заключении, не имеется. Экспертное заключение после проведения экспертиз вместе с документами направлены в налоговый орган.

Данные обстоятельства также подтверждены содержанием экспертного заключения, к которому приложены документы, подтверждающие право эксперта на проведение соответствующих экспертиз.

Налогоплательщиком к апелляционной жалобе от 13.10.2014 приложена рецензия ООО «Независимое судебно-экспертное учреждение» в лице эксперта ФИО17 на экспертное заключение № 022-14 от 27.05.2014.

Согласно пункта 9 статьи 95 НК РФ проверяемое лицо имеет право дать свои объяснения и заявить возражения в отношении заключения эксперта, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Повторная экспертиза согласно требованиям пункта 10 статьи 95 НК РФ назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

ИП ФИО5 не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 10 статьи 95 НК РФ. На рассмотрение акта выездной налоговой проверки не явился, обратился в налоговый орган с возражениями, при этом ходатайство о назначении повторной экспертизы заявлено не было.

Содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (абзац 10 статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации») приведены в главе 9 заключение эксперта № 022-14 от 27.05.2014.

В соответствии с абзацем 11 статьи 25 Федерального закона № 73-ФЗ оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам приведены в Главе 8 «выводы эксперта» заключения эксперта от 27.05.2014 № 022-14.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью (абзац 12 статьи 25 Федерального закона № 73-ФЗ) приведены в приложениях к экспертному заключению.

Документы и материалы, фиксирующие ход экспертизы, указаны в экспертном заключении страницы 39-48, 50, 52, 55-56, 61-63, 67-84, 90. Методики и доводы по спектру в экспертизе подробно описаны.

Налогоплательщиком рецензия от 18.08.2014 ООО «Независимое судебно-экспертное учреждение» к возражениям на акт выездной налоговой проверки приложена не была.

Из содержания указанной рецензии на экспертное заключение следует, что эксперт ООО «Независимое судебно-экспертное учреждение» ФИО17 об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 УК РФ, за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался.

Согласно позиции, отраженной в Определении Верховного Суда РФ от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484 по делу № А40-135495/2012, следует, что рецензия на заключение эксперта судом не была принята как форма доказательства, поскольку это не предусмотрено процессуальным Кодексом. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных истцом требований.

ИП ФИО5 обратился в ООО «Независимое судебно-экспертное учреждение» для проведения рецензии с копией экспертного заключения от 27.05.2014. Выполненная экспертом ФИО17 рецензия на экспертное заключение не может быть признана состоятельной, поскольку подлинные документы рецензентом не исследовались, рецензия составлена по копиям материалов.

Кроме того, лицензия на осуществление экспертной деятельности экспертом ФИО17, а также свидетельство об аккредитации, сведения об эксперте заявителем не представлены. Выводы, изложенные в рецензии, не могут служить основанием для признания экспертного заключения не допустимым и недостоверным доказательством.

Представленная рецензия не может служить основанием для признания представленного в дело экспертного заключения недостоверным и недопустимым доказательством, поскольку правовой статус рецензии законом не определен и рецензент не был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 УК РФ, за дачу заведомо ложного заключения.

Суд, исследовав материалы дела, с учетом допроса свидетеля, пришел к правильному выводу о возможности оценки заключения эксперта от 27.05.2014 № 022-14 при принятии решения по делу в соответствии с частью 4 статьи 71 АПК РФ наряду с иными доказательствами по делу.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд, исследовав материалы дела в совокупности представленных документов, приходит к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений с данными контрагентами содержат недостоверные данные, не могут служить первичными документами, подтверждающими обоснованность заявленной налоговой выгоды.

Заявителем в материалы дела не представлено документальных доказательств подтверждающих возникновение фактических гражданско-правовых отношений в рамках агентских договоров с указанными контрагентами.

К утверждению заявителя и контрагентов о фактическом заключении указанных договоров суд отнесся критически, как к способу ухода от налогообложения по общей системе, с учетом установленных фактических обстоятельств.

Заявитель указывает, что если обе стороны сделки подтверждают все ее условия, подтверждают ее фактическое исполнение и передачу денежных средств, отражение полученных от предпринимателя ФИО11 денежных средств.

Договор комиссии от 25.08.2010 составлен между ИП ФИО7 и ИП ФИО5

Договор комиссии от 01.04.2010 составлен между ИП ФИО8 и ИП ФИО5

Договор комиссии от 01.09.2011 составлен между ИП ФИО8 и ИП ФИО5

Договор комиссии от 20.11.2012 между ИП Фалевич (ныне ФИО18) М.С. и ИП ФИО5

Из допроса свидетеля ФИО7 следует, что супруга ФИО5 «кажется» является родной тетей ФИО7 Согласно базы учетных данных по физическим лицам, имеющейся в МРИ ФНС России № 14 по Краснодарскому краю установлено, что адрес места жительства ФИО5 и ФИО7 - станица Динская Краснодарского края.

У ИП ФИО5, у ИП ФИО7, у ИП ФИО8 и у ИП ФИО19 представителем является одно и тоже лицо: ФИО2 Кроме того, ФИО19 является представителем ИП ФИО5 (пункт 1.3 акта ВНП).

Согласно представленных документов ИФНС России № 1 по г. Краснодару; документов, представленных представителем ИП ФИО5, ИП ФИО7 и ИП ФИО12 (ФИО18) ФИО9 С.Л.; доверенностей на право представления интересов ИП ФИО5 и ИП ФИО7 установлено, что ФИО2, ФИО8 и ФИО19 зарегистрированы по одному адресу.

Договоры комиссии, заключенные между ИП ФИО5 и ИП ФИО7 от 25 августа 2010 г.; ИП ФИО5 и ФИО8 от 01 апреля 2010 г.; ИП ФИО5 и ФИО8 от 01 сентября 2011 г.; ИП ФИО5 и ФИО19 от 20 ноября 2012 г. аналогичные. Отчеты от 30 сентября 2010 г. к договору комиссии от 25 августа 2010 г.; от 07 апреля 2010 г. к договору комиссии от 01 апреля 2010 г.; от 01 сентября 2011 г. к договору комиссии от 01 сентября 2011 г.; от 06 декабря 2012 г. к договору комиссии от 20 ноября 2012 г. также аналогичные.

Из изложенного следует, что ИП ФИО7, ИП ФИО5, ИП ФИО8, ФИО19 и ИП ФИО2 взаимно связанные друг с другом лица.

С учетом положений норм Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих отношения сторон по договорам комиссии, поручения и агентского договора, на основе оценки имеющихся в материалах дела доказательств, суд пришел к выводу об отсутствии доказательств реального исполнения налогоплательщиком агентских договоров и не правомерном уменьшении налогоплательщиком налогооблагаемой базы за счет исключения из дохода сумм полученной выручки самим налогоплательщиком в своих интересах, от своего имени и за свой счет.

Исследовав представленные доказательства в порядке статей 67, 68, 71 АПК РФ и оценив их в совокупности, суд пришел к правомерным выводам о том, что действия предпринимателя были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания фиктивного документооборота с целью ухода от уплаты налогов по общей системе налогообложения; установленные в ходе выездной проверки обстоятельства и факты свидетельствуют о том, что операции по закупке и реализации товаров на основании договоров комиссии налогоплательщиком учтены в качестве операций, не обусловленных разумными экономическими причинами и целями делового характера - в отчётах об исполнении договоров комиссии указаны сделки по взаимоотношениям, в основном, с ФГУП «Кубанское» ФСИН России и ФБУ ЛИУ-1 УФСИН России по Краснодарскому краю, с которыми у предпринимателя имелись долгосрочные договорные отношения о поставках товаров, то есть, фактически имея возможность гарантированного сбыта товаров «напрямую», ИП ФИО5 тем не менее заключает договора комиссии в отношении аналогичных товаров, что предполагает получение не всей, а только части выручки в виде комиссионного вознаграждения, при этом в договоре комиссии от 01.09.2011, заключённого с ИП ФИО8, согласно пункту 3.1, сумма вознаграждения налогоплательщика составляет 10% от чистой прибыли ИП ФИО8 по результатам деятельности по договору на конец года, то есть в договорном порядке закреплена ситуация, при которой размер комиссионного вознаграждения может отсутствовать вследствие получения убытка комитентом, кроме того, независимо от времени совершения сделки выплата вознаграждения будет произведена не ранее 01.01.2012 - в течение четырех месяцев комиссионер не вправе получать оплату своей деятельности. Размер и порядок выплаты комиссионного вознаграждения, закреплённый в договоре комиссии от 01.09.2011, указывает на отсутствие разумных целей делового характера. Документы, подтверждающие транспортировку товара, не представлены.

С учетом изложенного, инспекций сделан обоснованный вывод, что оформление договоров комиссии от 01.04.2010 и от 25.08.2010 произведено с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы и ухода от перехода на общую систему налогообложения.

При таких обстоятельствах, инспекцией правомерно установлено нарушение условий, предусмотренных пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ в 2010 году: доход в 2010 году превысил предельную сумму размера доходов и ИП ФИО5 утратил право на применение упрощенной системы налогообложения с начала третьего квартала 2010 года, в связи с чем, заявитель переведен на общую систему налогообложения.

Ссылка заявителя на то, что оплата по всем сделкам, в том числе и сделкам по договорам комиссии производилась только по безналичному расчету, не принята судом.

В ходе налоговой проверки, на основании статьи 93¹ НК РФ, истребованы документы у контрагентов, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности ИП ФИО5

В ходе контрольных мероприятий, контрагентами ИП ФИО5 представлены документы, подтверждающие расходы ИП ФИО5 за 2-е полугодие 2010 г.

ИП ФИО5 оплатил наличными денежными средствами (приложение 66 к акту ВНП) всего в сумме 1 436 485,00 руб., в т.ч.:

- за мясо КРС ОАО «Кавказ» ИНН <***> в сумме 802 645,00 руб., в т.ч. за 3-й квартал 2010 г. в сумме 585 045,00 руб., за 4-й квартал 2010 г. в сумме 217 600,00 руб.;

- за мясо (говядина) ОАО «Имени Ильича» ИНН <***> в сумме 602 225,00 руб., в т.ч. за 3-й квартал 2010 г. в сумме 602 225,00 руб.,

- за мясо (говядина) ЗАО «Красное знамя» ИНН <***> в сумме 31 615,00 руб., в т.ч. за 4-й квартал 2010 г.

В ходе контрольных мероприятий, контрагентами ИП ФИО5 представлены документы, подтверждающие расходы ИП ФИО5 за 2011 г.

ИП ФИО5 оплатил наличными денежными средствами (приложение 67 к акту ВНП) всего в сумме 2 670 106,82 руб. (без НДС):

- за мясо КРС ОАО «Кавказ» ИНН <***> в сумме 940 650,00 руб.;

- за мясо (говядина) ОАО «Имени Ильича» ИНН <***> в сумме 373 940,00 руб.;

- за мясо (говядина) ЗАО «Красное знамя» ИНН <***> в сумме 831 585,00 руб.;

- мясо ЗАО агрофирма племзавод «Нива» ИНН <***> в сумме 576 325,00 руб., в т.ч. НДС 52 393,18 руб.

В ходе контрольных мероприятий, контрагентами ИП ФИО5 представлены документы, подтверждающие расходы ИП ФИО5 за 2012 г.

- за мясо КРС ОАО «Кавказ» ИНН <***> в сумме 366 745,00 руб.,

- за мясо (говядина) ОАО «Имени Ильича» ИНН <***> в сумме 107 220 руб.

Таким образом, оплата по сделкам налогоплательщика проводилась как по наличному, так и безналичному расчету.

ИП ФИО5 в нарушение пункта 5 статьи 346.13 НК РФ не сообщил в налоговый орган о переходе на иной режим налогообложения, осуществленном в соответствии с пунктом 4 статьи 346.3 НК РФ, в течение 15 календарных дней по истечении отчетного (налогового) периода. Декларации по НДС не представлены.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В случае нарушения налогоплательщиком условий, предусмотренных пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей. Указанные в названном абзаце налогоплательщики не уплачивают пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором эти налогоплательщики перешли на иной режим налогообложения.

В нарушение статей 146, 153, 154, 156 НК РФ налогоплательщиком занижен налог на добавленную за 2010 год в сумме 1 720 400,74 рублей, за 2011 год – 1 017 177 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6-8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов (п. 1 ст. 172 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 Кодекса.

Материалами дела подтверждается, что согласно представленных документов в ходе контрольных мероприятий, подлежит возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость по полученным пищевым продуктам и ТМЦ ИП ФИО5 от ниже перечисленных предприятий за 3-й и 4-й кварталы 2010г.:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Кубанское» Федеральной службы исполнения наказаний (ФГУП «Кубанское» ФСИН, покупатель мяса говядины и свинины и другой продукции) на 18 145 323руб., в т.ч. 3-й квартал 17 183 858,00 руб., 4-й квартал 961 465 руб. Сумма заниженного НДС составила 1 814 532,30 руб., в т.ч. 3-й квартал 1 718 385,80 руб., 4-й квартал 96 146,50 руб.

Федеральное казенное учреждение «Лечебное исправительное учреждение № 1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Краснодарскому краю» (ФКУ ЛИУ-1 ФСИН России по Краснодарскому краю) (покупатель сахара-песка, круп, овощей, жира животного и другой продукции) (приложение № 4 к настоящему акту) на 128 000,25 руб., в т. ч. 3-й квартал 65 396 руб., 4-й квартал 62 604,25 руб. Сумма заниженного НДС составила 12 800,02 руб., в т.ч. 3-й квартал 6 539,60 руб., 4-й квартал 6260,42 руб.

ИП ФИО20 (покупатель редуктора) на 21 800 руб. (3-й квартал). Сумма заниженного НДС составила 3924 руб.

ИП ФИО21 (покупатель редуктора) на 44 800 руб. (3-й квартал). Сумма заниженного НДС составила 8064 руб.

ООО «Агрокомплекс Губское» ИНН <***> (покупатель мотора-редуктора) на 56 800 руб. (3-й квартал). Сумма заниженного НДС составила 10 224 руб.

ФГУП им. Калинина Краснодарского НИИСХ им. Лукьяненко П.П. Россельхозакадемии (покупатель мотора- редуктора) на 18 600 руб. (3-й квартал), сумма заниженного НДС составила 3348 руб.

При допросе ФИО5 указал, что реализовывал шкуры говяжьи, оплата за которые «производилась безналичным путем».

Представленные ФГУП Кубанское ФСИН документы подтверждают отгрузку шкур говяжьих предпринимателю ИП ФИО5 В 3-м квартале 2010г. - на сумму 184 580 руб., в т. ч. НДС 28 156,27 руб.; в 4-м квартале - на сумму 75 015,00, в т.ч. НДС 11 442,97 руб.

Следовательно, в нарушение пунктов 1 статьи 146, 153, 154, 156 НК РФ ИП ФИО5 занизил налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость по отгрузке шкур говяжьих за 3-й и 4-й кварталы 2010 года на 219 995,76 (156 423,73+ 63 572,03) руб., в т.ч. 3-й квартал 156 423,73 (184 580,00 - 28 156,27) руб., 4-й квартал 63 572,03 (75 015,00 - 11 442,97) руб.

Сумма заниженного НДС составила 39 599,24 руб., в т.ч.3-й квартал 28 156,27 руб., 4-й квартал 11 442,97 руб.

Проверкой налогооблагаемый оборот по НДС составил 18 635 319,01 (18145323,00+ 128000,25+ 21800,00+ 44800,00+ 56800,00+ 18600,00+ 219995,76) рублей, занижен на 18 635 319,01 рублей.

Занижение НДС от реализации за 3-й и 4-й квартал 2010 года в нарушение пункта 1 статьи 146, 153, 154, 156 НК РФ составило в сумме 1 892 491,56 руб., в том числе за 3-й квартал в сумме 1 778 641,67 (1718385,8+ 6539,6+ 3924,00+ 8064,00+ 10224,00+ 3348,00 +28156,27) руб.; 4-й квартал в сумме 113 849,89 (96146,50+ 6260,42+ 11442,97) руб.

По данным проверки, согласно представленных документов в ходе контрольных мероприятий, подлежит возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость по полученным пищевым продуктам и ТМЦ ИП ФИО5 за 3-й и 4-й кварталы 2010 г.: от ФГУП «Кубанское» ФСИН (покупатель мяса говядины и свинины и другой продукции)

В нарушение статьи 171 НК РФ сумма НДС к вычету занижена на сумму 172 090,82 руб., в т.ч. 3-й квартал на сумму 160 647,85 руб. в т.ч. за поставленные ИП ФИО5 шкуры говяжьи 28 156,27 руб.; 4-й квартал на сумму 11 442,97 руб. в т.ч. за поставленные ИП ФИО5 шкуры говяжьи 11 442,97 руб.

Следовательно, НДС к вычету за 2010 г. занижен в сумме 172 090,82 руб., в т.ч. 3-й квартал в сумме 160 647,85 руб. 4-й квартал в сумме 11 442,97 руб.

Остальные организации, представившие в ходе контрольных мероприятий документы по встречной проверке, осуществляли поставку пищевых продуктов и ТМЦ без НДС (ЗАО «Имени Ильича» ИНН <***>, ЗАО «Красное знамя» ИНН <***> и т.д. (пп.1.8.1.2 п. 1.8 раздела 1 акта).

Таким образом, в нарушение статьи 346.13 НК РФ, ИП ФИО5, в результате утраты права на применение упрощенной системы налогообложения, налог на добавленную стоимость за 2010 год занижен на сумму 1 720 400,74 руб.

Материалами дела подтверждается, что согласно представленных документов в ходе контрольных мероприятий, налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость при реализации продукции (работ, услуг) в 2011 году, по данным проверки составила

В нарушение пункта 1 статьи 146, 153, 154, 156 НК РФ ИП ФИО5 занизил налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость по отгрузке пищевых продуктов и ТМЦ по ниже перечисленным предприятиям за 2011 г.:

ФГУП «Кубанское» ФСИН ИНН (покупатель мяса говядины и свинины и другой продукции) (приложение № 2 к акту) на 10 578 543,00 руб., в т.ч. 3-й квартал 10 578 543 руб. Сумма заниженного НДС составила 1 057 854,30 руб.,

Федеральным казенным учреждением «Межобластная туберкулезная больница Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Краснодарскому краю» (ФКУ МОТБ УФСИН России по Краснодарскому краю) ИНН <***> (покупатель сахара-песка, круп, овощей, масла подсолнечного) (приложение № 19 к акту) на 41 000,00 руб., в т. ч. 1-й квартал 16 000 руб., 2-й квартал 25 000 руб. Сумма заниженного НДС составила 4100 руб., в т.ч. 1-й квартал 1600 руб., 2-й квартал 2500 руб.

ООО ПКФ «Агросервис-Н» ИНН <***> КПП 233001001 (покупатель мяса говядины) (приложение № 5 к акту) на 201 080 руб., в т.ч. 3-й квартал 201 080 руб. Сумма заниженного НДС составила 20 108 руб.,

В допросе ФИО5 указал, что реализовывал шкуры говяжьи, оплата за которые производилась безналичным путем.

При анализе выписок банка по расчетным счетам ИП ФИО5 поступление денежных средств за шкуры говяжьи не установлено. В ходе контрольных мероприятий истребованы документы у ФГУП «Кубанское» ФСИН по взаимоотношениям с ИП ФИО5 Представленные документы (приложение № 2 к акту) ФГУП Кубанское ФСИН России подтверждают отгрузку шкур говяжьих предпринимателю ИП ФИО5 в 2011 г.: в 1-м квартале - на сумму 32 720 руб., в т. ч. НДС 4 991,19 руб.; в 2-м квартале - на сумму 67 822,52 руб., в т.ч. НДС 6 165,68 руб.; в 3-м квартале 2011 г. - на сумму 35 432,49 руб., в т.ч. НДС 3 221,13 руб.; в 4-м квартале 2011 г. - на сумму 6 758,56, в т.ч. НДС 614,42 руб. (приложении № 2, 64 к акту).

Следовательно, в нарушение пункта 1 статьи 146, 153, 154, 156 НК РФ ИП ФИО5 занизил налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость по отгрузке шкур говяжьих за 2011 г. на 127 741,15 (27 728,81 + 61 656,84+32 211,36+6 144,14) руб., в т.ч.1-й квартал 27 728,81 (32 720,00 -4 991,19) руб., 2-й квартал 61 656,84 (67 822,52 - 6 165,68) руб., 3-й квартал 32 211,36 (35 432,49- 3 221,13) руб., 4-й квартал 6 144,14 (6 758,56 - 614,42) руб. Сумма заниженного НДС составила 22 993,40 руб., в т.ч. 1-й квартал 4991,19 (27 728,81*18%) руб., 2-й квартал 11 098,23 (61 656,84*18%) руб., 3-й квартал 5798,04 (32 211,36*18%) руб., 4-й квартал 1105,94 (6144,14*18%) руб.

Проверкой налогооблагаемый оборот по НДС составил 10 948 364,15 (10578543,00+ 41000,00 +201080,00+127741,15) рублей, занижен на 10 948 364,15 рублей.

Занижение НДС от реализации за 2011 года в нарушение п. 1 ст. 146, 153, 154, 156 НК РФ составило 1 105 055,70 руб., в том числе 1-й квартал 6 591,19 (1600,00+4991,19) руб., 2-й квартал 13 598,23 (2500,00+11098,23) руб., 3-й квартал 1 083 760,34 (1057854,30+20108,00+5798,04) руб., 4-й квартал 1105,94 (1105,94) руб.

По данным проверки подлежит возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость по полученным пищевым продуктам и ТМЦ ИП ФИО5 от ниже следующих предприятий за 2011 г. (приложение № 65 к акту):

ФГУП «Кубанское» ФСИН ИНН <***> (покупатель мяса говядины и свинины и другой продукции) (приложение № 2 к акту).

В нарушение ст. 171 НК РФ сумма НДС к вычету занижена на 126 239,27 руб., в т.ч. 1-й квартал 4991,19 руб. в т.ч. за поставленные ИП ФИО5 шкуры говяжьи 4991,19 руб.; 2-й квартал 84 986,52 руб. в т.ч. за поставленные ИП ФИО5 шкуры говяжьи 6165,68 руб., 3-й квартал 35 647,14 руб. в т.ч. за поставленные ИП ФИО5 шкуры говяжьи 3221,13 руб.; 4-й квартал 614,42 руб. в т.ч. за поставленные ИП ФИО5 шкуры говяжьи 614,42 руб.

ОАО «Псковский завод механических приводов» ИНН <***> КПП 602701001 (поставщик запчастей) (приложение № 31 к акту).

В нарушение ст. 171 НК РФ сумма НДС к вычету занижена на 1366,20 руб. (1-й квартал).

ЗАО Агрофирмой Племзаводом «НИВА» ИНН <***> КПП 233401001 (поставщик мяса говядины) (приложение № 43 к акту).

В нарушение статьи 171 НК РФ сумма НДС к вычету занижена на 52 293,17 руб., в т.ч. 3-й квартал 31 169,54 руб., 4-й квартал 21 123,63 руб.

Следовательно, НДС к вычету за 2011 г. занижен в сумме 179 898,64руб., в т.ч. 1-й квартал в сумме 6 357,39 руб. , 2-й квартал в сумме 84 986,52 руб., 3-й квартал в сумме 66 816,68 руб., 4-й квартал в сумме 21 738,05 руб.

Таким образом, в нарушение статьи 346.13 НК РФ, ИП ФИО5, в результате утраты права на применение упрощенной системы налогообложения, налог на добавленную стоимость за 2011 год: занижен на сумму 1 017 177,46 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 Кодекса применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 Кодекса).

ИП ФИО5 утратил право на применение упрощенной системы налогообложения с начала третьего квартала 2010 года и в соответствии со статьей 207 НК РФ, является плательщиком налога на доходы с физических лиц.

ИП ФИО5 налоговая декларация по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ) не представлена.

В соответствии со статьей 207 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками налога на доходы физических лиц.

Пунктом 3 статьи 210 НК РФ установлено, что налоговая база на доходы физических лиц определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. ст. 218 - 221 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ индивидуальным предпринимателям предоставлено право на применение профессиональных налоговых вычетов при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Всего за 2-е полугодие 2010 года доход по данным проверки составил 18 474 770,25 руб.

ИП ФИО5 к проверке не представлены документы, подтверждающие расходы на приобретение товара, т.к. находился на упрощенной системе налогообложения, объект налогообложения - доходы и учет расходов не велся.

В соответствии со статьей 221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности. Настоящее положение не применяется в отношении физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей;

Таким образом, по данным проверки профессиональные налоговые вычеты за 2-е полугодие 2010 г. составили 3 694 954,05 руб. (18 474 770,25 *20%).

ИП ФИО5 оплатил наличными денежными средствами (приложение 66 к акту) всего в сумме 1 436 485,00 руб., в т.ч.:

- за мясо (говядина) ОАО «Имени Ильича» ИНН <***> в сумме 602 225,00 руб., в т.ч. за 3-й квартал 2010 г. в сумме 602 225,00 руб.,

- за мясо (говядина) ЗАО «Красное знамя» ИНН <***> в сумме 31 615,00 руб., в т.ч. за 4-й квартал 2010 г.

Подтвержденные расходы по расчетным счетам в банках составили (приложение № 59 к акту) всего в сумме 1 593 686,12 руб., в т.ч.:

- оплата контрагентам за мясо, кости, шкуры, соль и т.д. (без НДС) в сумме 1 470 637,48 руб.;

- услуги банкам в сумме 119 408 руб.

Всего подтвержденные расходы за 2-е полугодие 2010 г. составили: 3 030 171,12 (1 436 485 + 1 593 686,12) рублей, что меньше, чем профессиональные налоговые вычеты за 2-е полугодие 2010 г. Сумма профессиональных налоговых вычеты за 2-е полугодие 2010 г составляет 3 694 954,05 руб.

Сумма дохода за 2-е полугодие по данным выездной налоговой проверки составляет 18 474 770,25 руб.

Сумма расходов, уменьшающая сумму доходов 3 694 954,05 руб.

Налогооблагаемая база 14 779 816,20 руб. (18 474 770,25 - 3 694 954,05)

Сумма НДФЛ составила 1 921 376 руб. (14 779 816,20 руб. х 13%).

Таким образом, в нарушение п.3 ст. 346.11 НК РФ, в связи с утратой права на применение упрощенной системы налогообложения, налог на доходы физических лиц (предпринимателя) занижен на 1 921 376 руб.

Сумма дохода за 2011 г. по данным выездной налоговой проверки составляет 16 968 257 руб. Сумма документально подтвержденных расходов, уменьшающая сумму доходов 4 812 406,38 рублей.

С учетом изложенного, в нарушение пункта 3 статьи 346.11 НК РФ, в связи с утратой права на применение упрощенной системы налогообложения, НДФЛ занижен за 2010 год на 1 921 376 рублей, за 2011 год на 1 580 261 рубль.

Довод заявителя о включении в доход сумм судебных издержек при открытии счета в банке 12.02.2010 личных сбережений в размере 1500 руб. (ОАО «РОССЕЛЬХОЗБАНК» всего 15 435 936 руб.), и понесенных судебных издержек в размере 13 121,51 руб. (КБ «КУБАНЬ КРЕДИТ» ООО в сумме 47 377 766,76 руб.), перечисленных на счет налоговым органом 15.03.2010 и 22.04.2010. не принят судом как необоснованный.

Налогоплательщик самостоятельно включил данные суммы в состав доходов при заполнении книги учета доходов и расходов и, соответственно, при исчислении налоговой базы и суммы налога в представленной налоговому органу декларации. В возражениях налогоплательщик выражал несогласие с доначислениями по акту выездной налоговой проверки в целом, без указания на ошибочность включения им данных сумм в состав доходов. В жалобе в УФНС по КК на решение инспекции налогоплательщик выражал несогласие с доначислениями по решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в целом, без указания на ошибочность включения им данных сумм в состав доходов. При этом, спорные суммы были включены в состав доходов в 1 полугодии 2010 года. В данном периоде предприниматель находился на уплате УСН, превышение дохода 60 млн. руб. не было, в связи с чем доначислений по этому основанию не производилось.

Превышение лимита дохода имело место в 3 квартале 2010 и именно с сумм превышения лимита дохода произведено доначисление по общей системе налогообложения. В связи с этим, по результатам проверки за 2 полугодие 2010 на сумму 14 621,51 руб. (1500 + 13121,51) начислений не было, что опровергает обратные доводы предпринимателя

Согласно пункту 1 статьи 119 НК РФ непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

ИП ФИО5 утратил право на применение упрощенной системы налогообложения с начала третьего квартала 2010 года, так как доходы в третьем квартале с начала года составили 61 457 698,76 руб.

ИП ФИО5 в нарушение п. 5 ст. 346.13 НК РФ не сообщил в налоговый орган о переходе на иной режим налогообложения, осуществленном в соответствии с пунктом 4 статьи 346.3 НК РФ, в течение 15 календарных дней по истечении отчетного (налогового) периода. Налоговые декларации по НДС и НДФЛ (форма 3-НДФЛ) не представлены. Расчет штрафа приведен в приложении № 1 к оспариваемому решению, проверен апелляционным судом и признан верным.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В связи с утратой права на применение УСН неуплата (неполная уплата) НДС за 3-й квартал 2011 г. составила в сумме 1 016 943 руб., сумма НДФЛ за 2-е полугодие 2010 года - 1 921 376 руб.; сумма НДФЛ за 2011 год - 1 580 261 руб. (НДФЛ составил 3 501 637 (1 580 261 + 1 921 376) руб. Расчет штрафа приведен в приложении № 1 к оспариваемому решению, судом проверен, признан верным.

В соответствии со статьей 75 НК РФ, за каждый календарный день просрочки начиная со следующего за установленным законодательством днем уплаты налога начисляются пени.

Согласно оспариваемому решению начислены пени но НДФЛ в размере 953 509,35 руб. и НДС в размере 938 047,82руб.

Протокол расчета пени по акту приложен к оспариваемому решению в приложении № 2: приложение № 2 лист 1 по НДС; приложение № 2 лист 2 по НДФЛ.

На вручение оспариваемого решения ИП ФИО5, уведомленный надлежащим образом, не явился, представителя не направил.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с приложениями направлено ИП ФИО5 по почте ценной посылкой с простым уведомлением сопроводительным письмом № 02-2-19/12383 от 19.09.2014 с описью вложений ф. 107. На описи вложений стоит оттиск штампа «Почта России» Динского отделения. Дата на штампе 24.09.2014.

Пункт 5 описи: приложение № 2 к решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя ФИО5 № 02-2-19/2209дсп от 18 сентября 2014 г. - протоколы расчета пени по акту N 02-2-19/1801дсп от 25.07.2014 на 2 листах.

Согласно почтовому уведомлению о вручении (почтовое отправление № 35320472294513) получено лично ФИО5 25.09.2014.

Данные обстоятельства заявителем не опровергнуты. Арифметических ошибок при исчислении пени судом не установлено, контррасчеты заявителем не представлены.Расчет пени проверен апелляционным судом и признан верным.

Названные выше выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 – 5 статьи 71 АПК РФ).

Доводы предпринимателя, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным последним в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Спорным решением инспекции заявитель также привлечен к ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2800 руб.

Признавая обоснованным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в размере штрафа 2800 руб. суд привел следующее обоснование.

Судом установлено, что инспекцией, на основании статьи 93 НК РФ, налогоплательщику выставлялись в ходе ВНП требования о предоставлении документов, необходимых для проведения налоговой проверки. Требования были направлены по почте, по всем известным налоговому органу адресам:

- требование о представлении документов (информации) № 1 от 30.09.2013 направлено по месту жительства: 353200, Краснодарский край, Динской район, ст. Динская, ул. Линейная, дом 151.

Согласно почтовому уведомлению о вручении ИП ФИО5 требование № 1 от 30.09.2013 получено лично 04.10.2013.

Представителем ИП ФИО5 ФИО2 (доверенность № 23 АА 2269477 от 19.06.2013) копии документов представлены в МИФНС России № 14 по Краснодарскому краю 11.10.2013 не в полном объеме. Так, не представлены: справка об открытых счетах в банках, с указанием номера банковского счета, наименования, БИК банка, его адреса, даты открытия и закрытия счета, за период с 01.01.2010 по 31.12.2012-1 документ; лицензии (свидетельства, допуски, разрешения), выдаваемые налогоплательщику, действующие в период с 01.01.2010 по 31.12.2012 - 1 документ;

Также не представлено письменное уведомление о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Всего по требованию № 1 от 30.09.2013 ИП ФИО5 не представлены 2 документа.

В ходе проверки в проверенном периоде у ИП ФИО5 не установлено осуществление видов деятельности, подлежащих лицензированию, в результате чего ИП ФИО5 не представил лицензии (свидетельства, допуски, разрешения), выдаваемые налогоплательщику, действующие в период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

С учетом изложенного, по требованию № 1 от 30.09.2013 заявителем не представлен 1 документ.

- требование о представлении документов (информации) № 2 от 12.03.2014 вручено нарочным по месту жительства ИП ФИО5 14.03.2014: 353200, Краснодарский край, Динской район, ст. Динская, ул. Линейная, дом 151. Копия требования о представлении документов (информации) № 2 от 12.03.2014 направлено по месту нахождения здания, имеющегося в собственности ИН ФИО5 по почте: 353200, Краснодарский край, Динской район, ст. Динская, ул. Новая, 111 б / 8.

Так, не представлены справка об открытых счетах в банках, с указанием номера банковского счета, наименования, БИК банка, его адреса, даты открытия и закрытия счета, за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 - 1 документ; лицензии (свидетельства, допуски, разрешения), выдаваемые налогоплательщику, действующие в период с 01.01.2010 по 31.12.2012 - 1 документ; кассовые книги за 2010 г., 2011 г., 2012 г. - 3 документа; отчеты кассира с приложенными к ним первичными документами (приходными ордерами, расходными ордерами, квитанциями, чеками ККТ и т.д.) за 2010 г., 2011 г., 2012 г. - 3 документа.

Всего по требованию № 2 от 30.09.2013 заявителем не представлено 8 документов.

С учетом изложенного, по требованию № 2 от 12.03.2014 ИП ФИО5 не представлено 7 документов.

- требование о представлении документов (информации) № 3 от 25.03.2014 вручено представителю ИП ФИО5 ФИО2 по доверенности 23АА 2269477 от 19.06.2013. Требование о представлении документов (информации) № 3 от 25.03.2014 направлено заказным письмом по почте 26.03.2014.

Согласно почтового уведомления о вручении ИН ФИО5 получил его лично 05.04.2014. Представителем ИП ФИО5 ФИО2 в МИФНС России № 14 по Краснодарскому краю представлено заявление вх. № 09182 от 28.03.2014. Заявление б/н датировано 27.03.2014.

Однако, не представлены заявки комитентов на заключение посреднических сделок за период с 01.01.2010 по 31.12.2012: а) к договору комиссии от 25 августа 2010 г. между ИП ФИО7 и ИП ФИО5; б) к договору комиссии от 01 апреля 2010 г. между ИП ФИО8 и ИП ФИО5; договору комиссии от 01 сентября 2011 г. между ИП ФИО8 и ИП ФИО5; в) к договору комиссии от 20 ноября 2012 г. между ИП ФИО9 и ИП ФИО5

При таких обстоятельствах, не представлены документы по требованиям в количестве 14 документов, в том числе: справка об открытых счетах в банках, с указанием номера банковского счета, наименования, БИК банка, его адреса, даты открытия и закрытия счета, за период с 01.01.2010 по 31.12.2012г. - 1 документ; кассовые книги за 2010 г., 2011 г., 2012 г. - 3 документа; отчеты кассира за 2010 г., 2011 г., 2012 г. - 3 документа; первичные кассовые документы (том числе приходный кассовый ордер (квитанция) на оприходование денежных средств, согласно расписке от 20 ноября 2012 г. от ФИО9 на сумму четыреста тысяч рублей - 1 документ; приходный кассовый ордер (квитанция) на оприходование денежных средств, согласно расписке от 01 сентября 2011 г. от ФИО8 на сумму один миллион рублей - 1 документ; приходный кассовый ордер (квитанция) на оприходование денежных средств, согласно расписке от 01 апреля 2010 г. от ФИО8 на сумму шестьсот тысяч рублей - 1 документ; приходный кассовый ордер (квитанция) на оприходование денежных средств, согласно расписке от 25 апреля 2010 г. от ФИО7 на сумму три миллиона рублей -1 документ; расходный кассовый ордер (квитанция) на выдачу денежных средств, согласно договора займа от 27.09.2012 г. ФИО9 на сумму четыреста пятьдесят тысяч рублей - 1 документ; расходный кассовый ордер (квитанция) на выдачу денежных средств, согласно договора займа от 15.05.2011 г. ФИО8 на сумму один миллион двести тысяч рублей - 1 документ; расходный кассовый ордер (квитанция) на выдачу денежных средств, согласно договора займа от 01.01.2010 г. ФИО7 на сумму три миллиона пятьсот тысяч рублей - 1 документ).

Согласно пункту 4 статьи 346.11 НК РФ для индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняется действующий порядок ведения кассовых операций.

Непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, согласно статье 126 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый не представленный документ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал вывод о том, что доначисление штрафа в размере 2 800 руб. (14х200 руб.) произведено инспекцией правомерно.

Суд апелляционной инстанции считает, что привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 600 руб. является неправомерным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 93 НК РФ, документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о предоставлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы

По смыслу указанной статьи 126 НК РФ, условием для привлечения налогоплательщика к ответственности является то обстоятельство, что эта ответственность может быть применена только в том случае, если запрошенные налоговым органом документы фактически имелись у налогоплательщика на момент направления требования, но не были представлены.

В случае, если истребуемые документы отсутствуют у налогоплательщика, то он не может быть привлечен к ответственности по статье 126 НК РФ, поскольку отсутствует такой необходимый элемент состава правонарушения как вина.

Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из запрошенных документов недопустимо.

Данный вывод соответствует позиции кассационной инстанции, изложенной в постановлении от 06.05.2014 по делу № А32-42392/2011, по которому налогоплательщиком также обжаловалось решение налогового органа по выездной налоговой проверке и судебные акты суда первой и апелляционной инстанции были отменены судом кассационной только в части отказа в признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в связи с отсутствием у налогоплательщика истребованных инспекцией документов как таковых.

В судебном заседании апелляционным судом установлено, что истребуемые инспекцией по требованиям № 1 от 30.09.2013, № 2 от 30.09.2013, № 3 от 25.03.2014 тринадцать документов (за исключением справки об открытых счетах в банках – 1 документ) не были представлены предпринимателем в виду их отсутствия у него как таковых, что было подтверждено представителем предпринимателя в судебном заседании и не опровергнуто инспекцией.

Так, в акте выездной налоговой проверки № 02-2-19/1801дсп от 25.07.2014 указано, что предпринимателем представлено заявление вх. № 09182 от 28.03.2014 о том, что нормы действующего законодательства не обязывают его, как налогоплательщика УСН 6%, вести учет и хранить документы, связанные с приобретением товара (стр. 6 акта); кассовые книги за 2010-2012гг не вел (стр. 7 акта).

Фактическое наличие истребуемых инспекцией у предпринимателя тринадцати документов (за исключением справки об открытых счетах в банках – 1 документ) налоговый орган не доказал. Налоговая инспекция ни в решении, ни в акте не указала обстоятельства, которые позволили бы ей сделать выводы о том, что конкретные документы имелись у предпринимателя, однако не представлены им по требованию налоговой инспекции.

При наличии истребуемых документов у предпринимателя инспекция вправе была произвести их выемку в порядке статьи 94 НК РФ, что последней сделано не было и данное обстоятельство само по себе подтверждает факт отсутствия истребуемых у предпринимателя документов.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие указанных документов у налогоплательщика свидетельствует о наличии в его действиях иного правонарушения – грубого нарушения правил учета доходов и объектов налогообложения (статья 120 НК РФ), однако в соответствии с пунктом 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности.

Суд первой инстанции не учел данные обстоятельства и не исследовал вопрос относительно наличия (отсутствия) у предпринимателя истребуемых инспекцией документов, за непредставление которых в установленный в требовании срок оно привлечено к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ.

Это привело к принятию необоснованного судебного акта в указанной части, что в силу части 3 статьи 288 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения ИФНС России № 3 по г. Краснодару от 17.11.11 № 16-12/04851 в части доначисления предпринимателю 2 600 рублей штрафа по статье 126 НК РФ.

Сведения об открытых счетах в банках предприниматель мог представить налоговому органу, поскольку это обстоятельство находилось исключительно в его компетенции. Представитель предпринимателя в судебном заседании не смог пояснить, что мешало ему составить от своего имени справку в которой указать открытые им в банках счета.

С учетом всех вышеизложенных обстоятельств и обоснований, суд апелляционной инстанции считает необходимым удовлетворить требование общества в указанной части, признав недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 14 по Краснодарскому краю от 18.09.14 №02-2-19/2209 в части привлечения индивидуального предпринимателя ФИО5 к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 600 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции является законными обоснованным.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.07.2015 по делу № А32-7824/2015 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 14 по Краснодарскому краю от 18.09.14 №02-2-19/2209 в части привлечения индивидуального предпринимателя ФИО5 к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 600 руб.

Решение Межрайонной ИФНС России № 14 по Краснодарскому краю 18.09.14 №02-2-19/2209 в части привлечения индивидуального предпринимателя ФИО5 к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 600 руб. ввиду несоответствия НК РФ признать недействительным.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 14 по Краснодарскому краю в пользу индивидуального предпринимателя ФИО5 450 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.07.2015 по делу № А32-7824/2015 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Стрекачёв

Судьи Д.В. Николаев

ФИО22