Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энержи-Групп»
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 25.07.2016 по делу № А32-22481/2015 (судья Назаренко Р.М.)
по иску общества с ограниченной ответственностью «Энержи-Групп» (ИНН <***>, ОГРН <***>)
к ответчику публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала Макро-Регион «Юг» (ИНН <***>, ОГРН <***>)
о взыскании задолженности, пени
по встречному иску о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Энержи-Групп» (далее - подрядчик, ООО «Энержи-Групп») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала Макро-Регион «Юг» (далее - заказчик, ПАО «МТС») о взыскании денежных средств в размере 4 573 303 руб. 90 коп., в том числе 4 440 100 руб. 93 коп. задолженности, 133 203 руб. 02 коп. пени.

Определением от 26.10.2015 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ПАО «МТС» о взыскании с общества «Энержи-Групп» неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам № ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 23.05.2014 и № ЮГ-МР009/14-ГСМР от 23.06.2014 в общей сумме 7 491 779,20 руб.

Решением от 25.07.2016 в удовлетворении первоначальных требований ООО «Энержи-Групп» отказано в полном объеме. По встречному иску с ООО «Энержи-Групп» в пользу ПАО «МТС» взыскана неустойка в размере 3 066 810 руб. 60 коп., в остальной части встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Энержи-Групп» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 25.07.2016 отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд сделал вывод, не основанный на доказательстве относительно того, что денежные средства, уплаченные ранее заказчиком подрядчику по договору в размере 1 116 554,93 рублей, являются суммой аванса, который покрывает сумму стоимости выполненных работ, согласно экспертному заключению в размере 1 004 626, 26 рублей. Между тем, вывод суд противоречит имеющимся доказательствам, согласно которым ранее выполненные и оплаченные заказчиком работы на сумму 1 116 554,93 рубля были приняты и оплачены без претензий со стороны заказчика. Согласно заключению эксперта, работа, которая была выполнена на сумму 1 004 626, 26 рублей, имеет потребительскую ценность, так как согласно выводам эксперта «объем работ указанный в формах КС-2 от 28.04.2015 в целом соответствует условиям договора ЮГ-MP 009/14Г-СМР от 23.05.2014 и приложениям к нему, в том числе и техническому заданию». Стоимость и качество выполненных работ в целом соответствует условиям договора ЮГ -MP 009/14Г-СМР. Суд принял во внимание предположения заказчика относительно отсутствия для него потребительской ценности выполненных работ, которые опровергаются доказательствами по делу. Дополнительными доказательствами факта сдачи работ со стороны подрядчика, является переписка между подрядчиком и заказчиком, в которой заказчик признает факт принятия работ, однако просит устранить недостатки, что соответствует условиям как ст. 753 ГК РФ, так и пунктом 5.2. договора. Более того, часть выполненных работ со стороны заказчика была признана, что отражено в письме от 15.04.2015 исх. №Юг 05-1/0493 (ответ на исх. №52 и №53 от 06.04.2015), согласно которому, работы по получению ТУ на подключение к электропитанию выполнены. Вывод суда об удовлетворении встречных требований в части ошибочен и не основан на фактических обстоятельствах дела. Срок сдачи работ не был нарушены со стороны подрядчика исходя из того, что сдача работ была произведена 23.01.2015, что подтверждается документально со стороны заказчика. Причиной невыполнения работ в срок, который заказчик посчитал нарушенным, являются виновные действия самого заказчика, который в нарушение пункта 4.2.3. договора не обеспечил строительную готовность объекта к выполнению работ. Заказчик не исполнил свои обязательства, что привело к задержке выполнения работ о которых заказчику было известно, однако никаких действий, связанных с исполнением своих обязательств он не предпринял.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «МТС» в лице филиала Макро-Регион «ЮГ» просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение от 25.07.2016 без изменения, ссылаясь на следующее. В ходе проведенной экспертизы было подтверждено выполнение строительно-монтажных работ на объекте по адресу: ул. Московская,76 на сумму 456 790,63 руб. По указанному адресу ПАО «МТС» произведена оплата работ в размере 265 765,50 рублей и 59 918,04 рубля, что подтверждается представленными в дело материалами. Также, по мнению ПАО «МТС», необходимо отметить, что согласно экспертному заключению, в стоимость выполненных работ были включены работы на следующих объектах: ул. Петровский Бульвар, 19 в сумме 4 836,35 руб.; ул. Толстого, 96 в сумме 17 143,87 руб.; ул. З. Космодемьянской, 56 в сумме 15 135,62 руб.; ул. Ленина, 83/1 в сумме 2 266,31 руб.; ул. Измайлова, 61 в сумме 7 976,68 руб.; ул. Кандаурова, 5 в сумме 9 006,82 руб. По указанным объектам выполнение работ не было предусмотрено заключенным договором, соответственно, принимать и оплачивать такие работы ПАО «МТС» не обязано. В ходе проведенной экспертизы было подготовлено объективное экспертное заключение № 118 от 24.03.2016 года (л.д. 15-120, том 3). Так, экспертизой было установлено, что имеются несоответствия в адресном списке объектов: 65 объектов - адресный список, предусмотренный договором, из них: 27 объектов - работы не выполнялись вообще и подрядчиком в одностороннем порядке не подписывались акты КС-2; 21 объект - есть в представленных подрядчиком КС-2, экспертизой фактически выполненных работ не выявлено: по 16 объектам экспертизой было установлено, что работы выполнены частично, имеются недостатки, требующие устранения; по 24 объектам, заявленным к оплате подрядчиком, выполнение работ не было предусмотрено заключенным договором; ни по одному объекту работы не выполнены полностью, с надлежащим качеством, что бы позволило ПАО «МТС» принять выполненные работы и произвести оплату согласно условиям договора. Выполненная истцом часть работ не имеет потребительской ценности для ПАО «МТС», поскольку не может быть передана в коммерческую эксплуатацию для надлежащего использования непосредственными потребителями. У ПАО «МТС» отсутствует возможность использования в комплексе выполненных работ по назначению. В качестве подтверждения предоставляемых доводов, ПАО «МТС» получена информация эксперта АНО «Судебно-экспертный центр» (л.д. 14 том 4), в которой отражается, что подтвержденный объем выполненных ООО «Энержи-Групп» работ по договору № ЮГ-МР 009/14Г_СМР от 23.05.2014 отличается в меньшую сторону от общего объема работ; запустить в коммерческую эксплуатацию мультисервисную сеть, строительство которой должно быть выполнено в соответствии с договором № ЮГ-MP 009/14Г_СМР от 23.05.2014 г., а также использовать результат выполненных ООО «Энержи-Групп» работ в соответствии с назначением, определенным в договоре (оказание услуг кабельного телевидения и телематических услуг), без доработки (устранения недостатков и выполнения работ в полном объеме, определенном в договоре) не представляется возможным. В случае отказа ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» от исполнения обязательств по договору для завершения работ ПАО «МТС» потребуется привлекать нового подрядчика, который будет проводить свое предпроектное обследование, исправлять многочисленные недостатки (поскольку результат работ по большинству домов нулевой, а в целом - неудовлетворительный), а также учитывая тот факт, что по данным РосСтата, уровень инфляции за 2014 год составил 11,4%, за 2015 год 12,9%, соответственно, стоимость работ увеличилась, устранение недостатков фактически потребует проведение новой стройки. Следует отметить, что не только выводы эксперта должны приниматься во внимание, на чем настаивает ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП», а все экспертное заключение в совокупности, включая исследовательскую часть и сравнительную ведомость, из которых следует, что в большинстве домов, заявленных к оплате, строительство объектов не выполнено (ВОЛС-отсутствует, ДРС полностью отсутствует, домовой узел не обнаружен), т.е. выполнение равно нулю; в части домов строительство выполнено частично, обнаружены многочисленные недостатки в выполненных работах; объем выполненных работ не позволяет передать дома в коммерческую эксплуатацию, нет стройготовности. Также нельзя говорить о том, что объем и качество выполненных работ в целом соответствуют условиям договора, как на том настаивает апеллянт, поскольку экспертизой было установлено фактически подтвержденных работ всего на 1004626, 26 рублей, тогда как ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» заявлены исковые требования на 4440100 рублей. На настоящий момент перечисленные работы по заказу в полном объеме ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» не выполнены, акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) на весь объем работ, предусмотренных заказом, в адрес заказчика не предоставлялся. Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении сроков исполнения договорных обязательств подрядчиком и, как следствие, основанием для применения к ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» неустойки. Подрядчик не сообщил сроки устранения недостатков работ и не направил на согласование в адрес ПАО «МТС» график приемки объектов, на которых устранены недостатки. В ходе работы рабочей комиссии по выполнению работ по договору в период с 09.04.2015 по 14.04.2015 были выявлены недостатки, препятствующие приемке выполненных работ, что подтверждено двусторонним актом сдачи-приемки работ от 09.04.2015, а также ведомостью недостатков при приемке строительно-монтажных работ. Выявленные недостатки, такие как: несоответствие реально построенного объекта характеристикам, заявленным в исходной документации, отсутствие заземления, отсутствие водоотводов и прочие, существенно ухудшают качество работ, а также ведут к фактической невозможности эксплуатации указанных объектов. Данное обстоятельство нашло подтверждение в ходе проведенной по делу экспертизы. ПАО «МТС» в своих письмах неоднократно указывало на недостатки в выполненных работах, препятствующие приемке, и на обязательность их устранения (исх. № ЮГ 05-1/1050и от 07.10.2014 г., №ЮГ05-1/0493 и от 15.04.2015). Не направив уведомление об устранении недостатков работ, зафиксированных рабочей комиссией в акте от 09.04.2015, самостоятельно составив акты приемки работ и подписав их в одностороннем порядке ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» существенно нарушило права ПАО «МТС», фактически лишив возможности удостовериться в надлежащем качестве работ, а также в окончании строительства на всех объектах. Ссылки апеллянта на переписку с ПАО «МТС», которая, по его мнению, является дополнительными доказательствами факта сдачи работ, являются необоснованными, поскольку в своих письмах ПАО «МТС» обращает внимание на необходимость соблюдения договорных обязательств и сроков их исполнения, отмечает необходимость устранения недостатков и направления письма о повторной приемке (исх. от 07.10.2014 г. № ЮГ 05-1/1050и, от 02.06.2015 № Юг 05-1/0754И). Также ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» в апелляционной жалобе обращает внимание на письмо ПАО «МТС» от 15.04.2015 исх.№ 05-1/0493, согласно которому работы на получение ТУ на подключение к электропитанию выполнены. Однако, данный вид работ не предусмотрен рассматриваемым в рамках настоящего дела договором № ЮГ-MP 009/14Г_СМР от 23.05.2014. Соответствующая переписка велась по договору № ЮГ-МР 009/14_ПИР на выполнение проектно-изыскательских работ, заключенному между ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» и ПАО «МТС» 23.06.2014. При этом, выполнение работ по указанному договору является предметом спора, рассматриваемого в Арбитражном суде Краснодарского края (дело № А32-22497/2015). В апелляционной жалобе ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» заявляет о том, что срок окончания выполнения работ 31.12.2015, который не был нарушен подрядчиком, что не соответствует действительности. Конечной датой сдачи заказчику всего комплекса работ является 28.10.2014. Указанный срок ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» был нарушен. Довод ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» относительно того, что причиной невыполнения работ в срок являются виновные действия самого заказчика, являются не обоснованными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела. В соответствии с заказом на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ от 23.06.2014 подрядчик обязался выполнить строительные и пусконаладочные работы в соответствии с условиями заказа. Работы, подлежащие выполнению с указанием их стоимости, поименованы в приложении № 1 к указанному заказу. Так, в соответствии с заказом строительство магистральных и распределительных волоконно-оптических линий связи (субмагистральных кабелей) предусмотрено методом подвеса (Прокладка ВОК по опорам городского освещения, электротранспорта, линий электропередач, зданиям и сооружениям). Таким образом, при заключении договора не предполагалась прокладка кабеля по канализации ОАО «Ростелеком». Строительно-монтажным работам предшествуют проектно-изыскательские работы, которые проводились на основании Договора № ЮГ-MP 009/14-Г_ПИР, заключенного ПАО «МТС» с ООО «Энержи-Групп» 23.06.2014. В соответствии с п. 1.3. Договора № ЮГ-МР 009/14-Г_ПИР результатом работы подрядчика по проектированию сооружения связи является разработанная Проектная документация в объеме, необходимом для выполнения строительно-монтажных работ. Обязанность по получению необходимых согласований и технических условий лежала на ООО «Энержи-Групп», а не на ПАО «МТС». В нарушение условий Договора № ЮГ-МР 009/14-М1ИР технические условия на прокладку волоконно-оптического кабеля по опорам городского освещения, электротранспорта, линий электропередач подрядчиком получены не были. По просьбе ООО «Энержи-Групп» ПАО «МТС» оказало подрядчику содействие и организовало подачу сигнала на проблемные участки. Ссылка ООО «Энержи-Групп» на невозможность сдачи работ на отдельные объекты только лишь из-за отсутствия сигнала, является не соответствующей действительности, поскольку в выполненных подрядчиком строительно-монтажных работах помимо отсутствия сигнала имеются иные многочисленные недостатки, что подтверждено проведенной судебно-технической экспертизой по рассматриваемому делу. В представленной переписке ООО «Энержи-Групп» указывает на отсутствие сигнала на следующих объектах: <...>, <...>, <...>, <...>: <...>. Между тем, при проведении экспертизы было установлено и отражено в экспертном заключении, что по всем вышеуказанным объектам имеются недостатки в выполненных работах: в жилом доме по адресу: <...> комиссии экспертов не представилось возможным подтвердить факт выполнения работ Подрядчиком; в жилых домах по адресам: <...> З, <...> ВОЛС-отсутствует частично, муфта отсутствует, ИД не соответствует построенной ДРС, ДРС построена частично; - в жилом доме по адресу: <...>, в соответствии с исполнительной документацией должен быть установлен субмагистральный узел, по факту субмагистральный узел не обнаружен, приходящего и уходящего ВОЛС не обнаружено, муфты нет, ДУ разукомплектован, ДРС построена частично. Исходя из вышесказанного, подрядчик не выполнил своих обязательств по договору № ЮГ-МР 009/14-Г СМР от 23.06.2014г. и договору №ЮГ-МР 009/14-Г ПИР от 23.06.2014 года. Не разработал в срок проектную документацию в объеме, необходимом для выполнения строительно-монтажных работ до начала строительства, который на стадии подготовки решил бы все вопросы, включая вопрос с подачей сигнала.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу и ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью обеспечить явку представителя по причине аварийной ситуации на трассе ФИО2.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено, поскольку суд учел пределы рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции, раскрытие участвующими в деле лицами в суде первой инстанции доказательств по делу, а также предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации обязательные условия, необходимые для отложения дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителя истца, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между сторонами по результатам открытого запроса предложений на право заключения договора на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по строительству и модернизации мультисервисной сети с использованием технологии FTTB в филиалах структурного подразделения ОАО «МТС» Макро-регион «ЮГ» в 2014 г. (ЛОТ 2) заключен договор № ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 23.06.2014, по условиям которого, ООО «Энержи-Групп» (подрядчик) приняло на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта в соответствии с заказами и расценками на работы (приложение 1 к договору), а ПАО «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала Макро-Регион «ЮГ» (заказчик) обязалось данные работы принять и оплатить.

Согласно перечню работ, подрядчик обязался произвести комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ по строительству и модернизации мультисервисной сети с использованием технологии FTTB для предоставления услуг кабельного телевидения, передачи данных и телематических услуг на объекте заказчика по адресу: Ростовская область, г. Азов.

В силу положений пункта 2.2. договора, цена работ по конкретному объекту определяется в заказе в соответствии с расчетом стоимости работ, указанном в приложении к заказу, являющимся его неотъемлемой частью.

Согласно заказу № 001-РО/ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 09.09.2014, общая стоимость работ была установлена в размере 7 301 929 руб. 24 коп., в том числе НДС - 1 113 853 руб. 58 коп.

В соответствии с пунктом 2.3. договора, оплата работ производится заказчиком в течение 20 банковских дней после подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) по соответствующему заказу. Оплата производится в рублях. Датой оплаты считается дата списания денежных средств с расчетного счета заказчика.

Подрядчик указывает, что обязательства, предусмотренные договором подряда № ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 23.06.2014, выполнены им надлежащим образом и в отведенные сроки, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Общая стоимость выполненных работ составила - 5 556 655 руб. 86 коп.

Сложившиеся между сторонами отношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда на выполнение работ.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование как факта выполнения работ, так и наличия задолженности в заявленном ко взысканию размере подрядчик представил следующие акты форм КС-2 и КС-3: справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленные согласно унифицированной формы КС-3: № 1 от 21.01.2015, № 2 от 21.01.2015, № 3 от 21.01.2015, № 4 от 21.01.2015, № 5 от 21.01.2015, № 8 от 21.01.2015, № 2 от 28.04.2015, № 2 от 28.04.2015, № 7 от 28.04.2015; акты о приемке выполненных работ, составленные согласно унифицированной форме КС-2: № 1 от 21.01.2015, № 2 от 21.01.2015, № 3 от 21.01.2015, № Акт-1 от 21.01.2015, № Акт-1 от 21.01.2015, № Акт-2 от 21.01.2015, № Акт-3 от 21.01.2015, № Акт-4 от 21.01.2015, № Акт-5 от 21.01.2015, № Акт-6 от 21.01.2015, № Акт-6 от 21.01.2015, № 6 от 21.01.2015, № Акт-2 от 21.01.2015, № Акт-3 от 21.01.2015, № Акт-4 от 21.01.2015, № Акт-5 от 21.01.2015, № Акт-6 от 21.01.2015, № Акт-7 от 21.01.2015, № Акт-8 от 21.01.2015, № Акт-9 от 21.01.2015, № Акт-10 от 21.01.2015, № Акт-11 от 21.01.2015, № Акт-12 от 21.01.2015, № Акт-13 от 21.01.2015, № Акт-14 от 21.01.2015, № Акт-15 от 21.01.2015, № Акт-16 от 21.01.2015, № Акт-17 от 21.01.2015, № Акт-18 от 21.01.2015, № Акт-19 от 21.01.2015, № Акт-20 от 21.01.2015, № Акт-21 от 21.01.2015, № Акт-22 от 21.01.2015, № Акт-23 от 21.01.2015, № Акт-24 от 21.01.2015, № Акт-1 от 21.01.2015, № Акт-2 от 21.01.2015, № Акт-3 от 21.01.2015, № Акт-4 от 21.01.2015, № Акт-5 от 21.01.2015, № Акт-6 от 21.01.2015, № Акт-9 от 21.01.2015, № Акт-1 от 21.01.2015, № Акт-2 от 21.01.2015, № Акт-3 от 21.01.2015, № Акт-4 от 21.01.2015, № Акт-5 от 21.01.2015, № Акт-6 от 21.01.2015, № Акт-6 от 21.01.2015, № Акт-7 от 21.01.2015, № Акт-8 от 21.01.2015, № Акт-9 от 21.01.2015, № Акт-10 от 21.01.2015, № Акт-10 от 21.01.2015, № 7 от 21.01.2015, № Акт-1 от 21.01.2015, № Акт-2 от 21.01.2015, № Акт-3 от 21.01.2015, № Акт-4 от 21.01.2015, № Акт-5 от 21.01.2015, № Акт-6 от 21.01.2015, № Акт-7 от 21.01.2015, № Акт-8 от 21.01.2015, № Акт-9 от 21.01.2015, № Акт-10 от 21.01.2015, № Акт-11 от 21.01.2015, № Акт-12 от 21.01.2015, № Акт-13 от 21.01.2015, № Акт-14 от 21.01.2015, № Акт-15 от 21.01.2015, № Акт-16 от 21.01.2015, № Акт-17 от 21.01.2015, № Акт-18 от 21.01.2015, № Акт-19 от 21.01.2015, № Акт-20 от 21.01.2015, № Акт-21 от 21.01.2015, № Акт-22 от 21.01.2015, № Акт-1 от 28.04.2015, № 9 от 28.04.2015, № Акт-1 от 28.04.2015, № Акт-2 от 28.04.2015, № Акт-3 от 28.04.2015, № Акт-4 от 28.04.2015, № Акт-5 от 28.04.2015, № Акт-6 от 28.04.2015, № Акт-7 от 28.04.2015, № Акт-8 от 28.04.2015, № Акт-9 от 28.04.2015, № Акт-10 от 28.04.2015, № Акт-11 от 28.04.2015, № Акт-12 от 28.04.2015, № Акт-13 от 28.04.2015, № Акт-14 от 28.04.2015, № Акт-15 от 28.04.2015, № Акт-16 от 28.04.2015, № Акт-1 от 28.04.2015, № 6 от 28.04.2015, № Акт-1 от 28.04.2015, № Акт-2 от 28.04.2015, № Акт-3 от 28.04.2015, № Акт-4 от 28.04.2015, № Акт-5 от 28.04.2015, № Акт-6 от 28.04.2015, № Акт-7 от 28.04.2015, № Акт-8 от 28.04.2015, № Акт-9 от 28.04.2015, № Акт-10 от 28.04.2015, № Акт-11 от 28.04.2015, № Акт-12 от 28.04.2015, № Акт-13 от 28.04.2015, № Акт-14 от 28.04.2015, № Акт-15 от 28.04.2015, № Акт-16 от 28.04.2015, № Акт-17 от 28.04.2015, № Акт-18 от 28.04.2015, № Акт-19 от 28.04.2015, № Акт-20 от 28.04.2015, № Акт-21 от 28.04.2015, № Акт-22 от 28.04.2015, № Акт-23 от 28.04.2015, № Акт-1 от 28.04.2015;

Указанные акты КС-2 и КС-3 заказчиком не подписаны.

В соответствии с п. 2.3 договора, оплата работ производится заказчиком в течение 20 рабочих дней после подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2) по соответствующему заказу.

Поскольку оплата работ произведена не была, подрядчик направил в адрес заказчика претензионные письма № 48 от 23.03.2015, № 98 от 03.06.2015.

Ввиду неудовлетворения требований, подрядчик произвел начисление неустойки за нарушение сроков оплаты и обратился в арбитражный суд с требованиями о взыскании остатка задолженности и неустойки.

В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции заказчиком, в свою очередь, были приведены доводы о том, что в выполненных подрядчиком работах имеются значительные дефекты, потребительской ценности не имеется, так как мультисервисная сеть надлежащим образом не построена и не может использоваться по целевому назначению.

Так, заказчик указал, что по состоянию на 28.10.2014 работы по заказу № 001-РО/ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 09.09.2014 в полном объеме обществом «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» не выполнены, акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) на весь объем работ, предусмотренных заказом, в адрес заказчика не предоставлялся. ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» частично выполнило обязательства по сдаче объектов согласно заказу № 001-РО/ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 09.09.2014, которые ПАО «МТС» приняло и оплатило на общую сумму 1 116 554,93 руб., что подтверждается счетами № 13 от 29.09.2014, № 15 от 23.10.2014, № 22 от 08.04.2015 и № 23 от 08.04.2015.

Согласно п. 5.2 договора № ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 23.06.2014, по завершении строительно-монтажных и пусконаладочных работ, подрядчик письменно уведомляет об окончании СМР заказчика и передает ему исполнительную документацию в 4-х (четырех) печатных экземплярах (один из них заверенный синими печатями), 1-ом (одном) электронном экземпляре, а также протоколы и акты испытаний и измерений установленного оборудования и системы управления.

В нарушение вышеуказанного пункта договора, как указал заказчик, исполнительная документация не была предоставлена подрядчиком в надлежащем виде и оговоренном количестве экземпляров.

Заказчик также указал, что в ходе работы рабочей комиссии по выполнению работ по договору № ЮГ-МР 009/14ГСМР от 23.05.2014 в период с 09.04.2015 по 14.04.2015 были выявлены недостатки, препятствующие приемке выполненных работ, что подтверждено двусторонним Актом сдачи-приемки работ от 09.04.2015, а также ведомостью недостатков при приемке строительно-монтажных работ.

При проверке выполненных работ были выявлены следующие недостатки: несоответствие реально построенного объекта характеристикам, заявленным в исходной документации, отсутствие заземления, отсутствие водоотводов и прочие, существенно ухудшают качество работ, а также ведут к фактической невозможности эксплуатации указанных объектов.

При наличии фактов отклонения от рабочего проекта в процессе строительно-монтажных и пусконаладочных работ от исполнительной документации, то исполнительная документация возвращается на доработку, а Рабочая комиссия прекращает приемку.

Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней, с даты получения письменного уведомления от подрядчика должен проверить исполнительную документацию и в случае отсутствия замечаний в течение 3-х рабочих дней провести приемку с участием Рабочей комиссии.

При наличии замечаний по результатам приемки подрядчик сообщает сроки их устранения, согласовывая с заказчиком, и после устранения замечаний процесс приемки повторяется. При этом подрядчик обязан представить график приемки объектов, который согласовывается с заказчиком и подписывается обеими сторонами.

В нарушение указанного пункта договора подрядчик не сообщил сроки устранения недостатков работ и не направил на согласование в адрес ПАО «МТС» график приемки объектов, на которых устранены недостатки.

Заказчик указал, что до настоящего времени в адрес ПАО «МТС» не поступило уведомления об исправлении работ с надлежащим качеством и приведении объекта строительства в соответствие с исполнительной документацией, в связи с чем, у ПАО «МТС» отсутствуют основания для организации повторной приемки работ.

В соответствии с п. 4.1.11 договора № ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 23.06.2014, в случае обнаружения на любой стадии исполнения договора, в том числе в течение гарантийного срока, некачественно выполненных подрядчиком работ, подрядчик обязан своими силами и без увеличения цены работ, в определенный заказчиком разумный срок, переделать эти работы с надлежащим качеством, но в любом случае данный срок не должен превышать 20 рабочих дней.

Так, исходящим письмом от 15.04.2015 ПАО «МТС» уведомило ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» о выявлении недостатков, препятствующих приемке выполненных работ и как следствие невозможности оплаты работ до их устранения.

В соответствии с п. 5.3. договора, строительно-монтажные и пусконаладочные работы считаются выполненными подрядчиком с момента подписания сторонами Акта приемки в эксплуатацию (КС-11), который подписывается заказчиком по результатам оценки Рабочей комиссии и окончании производства работ. Акт о приемке в эксплуатацию (КС-11), может быть подписан заказчиком только после подтверждения выполненных работ без замечаний по результатам приемки предъявленных объектов строительства.

Заказчик информировал, что, не направив уведомление об устранении недостатков работ, зафиксированных Рабочей комиссией в акте от 09.04.2015, самостоятельно составив акты приемки работ и подписав их в одностороннем порядке ООО «ЭНЕРЖИ-ГРУПП» существенно нарушило права ПАО «МТС», фактически лишив возможности удостовериться в надлежащем качестве работ, а также в окончании строительства на всех объектах.

Кроме того, заказчик сослался, что при выполнении работ со стороны подрядчика существенно были нарушены сроки их выполнения.

Сроки выполнения работ по заказу № 001-РО/ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 09.09.2014 согласованы сторонами в плане-графике на выполнение комплекса работ.

По заказу № 001-РО/ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 09.09.2014 подрядчик должен был выполнить предусмотренные заказом работы в полном объеме и сдать их результат заказчику в срок до 28.10.2014.

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по настоящему договору каждая сторона несет ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

В соответствии с пунктом 7.3 договора № ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 23.06.2014, в случае несвоевременного окончания выполнения работ заказчик имеет право требовать с подрядчика уплаты пени в размере 0,3% от общей цены работ по заказу за каждый день просрочки.

Количество дней просрочки за период с 29.10.2014 по 06.10.2015 включительно составило 342 дня, в связи с чем, размер подлежащей уплате подрядчиком пени по заказу № 001-РО/ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 09.09.2014 составил 7 491 779,20 руб.

Данные обстоятельства явились основанием для предъявления встречных требований в рамках рассмотрения настоящего дела о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 7 491 779,20 руб.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества и соответствия, объема и стоимости выполненных работ участниками судебного процесса было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением от 06.10.2015 ходатайство удовлетворенно, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Судебно-Экспертный центр» (<...>) ФИО3 и ФИО4.

Перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

- «Соответствует ли объем, стоимость и качество работ указанных в формах КС- 2 от 28.04.2015 условиям договора № ЮГ-МР 009/14Г-СМР от 23.05.2014 и приложениям к нему, в том числе и техническому заданию, а так же нормам действующего законодательства регламентирующего данный вид работ»;

- «Определить стоимость надлежащим образом выполненных работ указанных в формах КС-2 от 28.04.2015»;

- «Определить являются ли выявленные недостатки устранимыми, в случае если недостатки являются устранимыми определить стоимость устранения выявленных недостатков»;

- «Определить соответствует ли исполнительская документация условиям договора ЮГ-МР 009/14Г-СМР от 23.05.2014 и приложениям к нему, в том числе и техническому заданию, а так же нормам действующего законодательства регламентирующего данный вид работ»;

- «В случае несоответствия определить стоимость устранения недостатков или восполнения исполнительской документации до объема, предусмотренного условиям договора ЮГ-МР 009/14Г-СМР от 23.05.2014 и приложениям к нему, в том числе и техническому заданию, а также нормам действующего законодательства регламентирующего данный вид работ».

По результатам проведения экспертного исследования в материалы дела представлено экспертное заключение № 118 от 24.03.2016 (л.д. 15-120, т.2).

Осмотр (65 многоквартирных домов) проводился неоднократно в период со 02.11.2015 по 22.12.2015

Эксперты установили, что стоимость надлежащим образом фактически выполненных работ, согласно составленной и приложенной к настоящему заключению сравнительной ведомостью составляет - 1 004 626 руб. 26 коп.

Суд, изучив содержания экспертного исследования, исследовав материалы дела в своей совокупности пришел к выводу о том, что обязательства со стороны подрядчика по выполнению комплекса работ были исполнены лишь частично, общая сумма работ фактически выполненных надлежащим образом составила 1 004 626 руб. 26 коп., что не соответствуют требованиям договора.

На основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В исследовательской части экспертного заключения установлено, что в большинстве жилых многоквартирных домов (в которых подлежала к устройству мультисервисная сеть с использованием технологии FTTB в городе Азове Ростовской области), работы по которым заявлены к оплате, строительство объектов не выполнено (ВОЛС-отсутствует, нет приходящего и уходящего кабеля, ДРС полностью отсутствует, домовой узел не обнаружен), т.е. выполнение равно нулю: в части домов строительство выполнено частично, обнаружены многочисленные недостатки в выполненных работах; объем выполненных работ не позволяет передать дома в коммерческую эксплуатацию, нет строительной готовности.

В ходе проведенной судебной экспертизой экспертами было зафиксировано следующее:

- имеются несоответствия в адресном списке объектов, имеются фактические отклонения списка адресов, имеющихся в актах КС-2 от адресного списка согласно приложению № 1 заказа № 001-РО/ЮГ-МР 009/14-Г_СМР к договору ЮГ-МР 009/14-Г_СМР от 23.06.2014 (таблица 3 заключения);

- на части объектах, заявленных к оплате, работы не выполнялись вообще (пер. З. Космодемьянской, 78, пер. Коллонтаевский, 86, пер. Коллонтаевский, 102, пер Красноармейский, 76, ул. Красногоровская, 33, ул. Красногоровская, 35, ул. Красногоровская, 37, ул. Красногоровская, 39, ул. Красногоровская, 27, ул. Ленинградская? 63, ул. Ленинградская? 73, ул. Московская, 7, ул. Московская, 11, ул. Московская, 59, ул. Московская, 61, ул. Московская, 75, ул. Победы, 4, ул. Победы, 12, ул. Победы, 14;

- на части объектах работы вообще не выполнялись или выполнены частично, имеются недостатки в выполненных работах, требующие устранения. Так, например жилой дом по адресу: <...> (акт формы КС-2 № 15 от 28.04.2015 на сумму 44917 руб. 29 коп.) волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) отсутствует (нет приходящего и уходящего кабеля), ДРС полностью не построена, домовой узел (ДУ) не обнаружен, в составе исполнительной документации (ИД) отсутствуют схемы домовой распределительной сети (ДРС), эксперт указывает, что из акта формы КС-2 № 15 от 28.04.2015 следует исключить всю сумму в размере 44917 руб. 29 коп.; жилой дом по адресу: <...> (акт формы КС-2 № 1 от 28.04.2015 на сумму 37994 руб. 11 коп.) волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) отсутствует (нет приходящего и уходящего кабеля), ДРС полностью не построена, домовой узел (ДУ) не обнаружен, эксперт указывает, что из акта формы КС-2 № 1 от 28.04.2015 следует исключить всю сумму в размере 37994 руб. 11 коп.); жилой дом по адресу: <...> (акт формы КС-2 № 2 от 28.04.2015 на сумму 69091 руб. 60 коп.) волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) отсутствует (нет приходящего и уходящего кабеля), ДРС полностью не построена, домовой узел (ДУ) не обнаружен, эксперт указывает, что из акта формы КС-2 № 2 от 28.04.2015 следует исключить всю сумму в размере 69091 руб. 60 коп.; жилой дом по адресу: <...> (акт формы КС-2 № 4 от 28.04.2015 на сумму 44917 руб. 29 коп.) отсутствуют работы по монтажу и пуско-наладке домового узла, отсутствует монтаж сети электропитания ДУ и МУ, отсутствует монтаж подъездного стояка (труба диаметром 32-50 мм) и отсутствуют межэтажные коробки, отсутствует прокладка коаксиального кабеля в ДРС, отсутствует прокладка кабеля UTP/FTP в ДРС (межподъездные кабели), эксперт указывает, что из акта формы КС-2 № 4 от 28.04.2015 следует исключить всю сумму в размере 44917 руб. 29 коп.; жилой дом по адресу: <...> (акт формы КС-2 № 5 от 28.04.2015 на сумму 20051 руб. 62 коп.) волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) отсутствует (нет приходящего и уходящего кабеля), ДРС полностью не построена, домовой узел (ДУ) не обнаружен, отсутствуют работы по монтажу и пуско-наладке домового узла, отсутствует монтаж сети электропитания ДУ и МУ, отсутствует монтаж подъездного стояка (труба диаметром 32-50 мм) и отсутствуют межэтажные коробки, отсутствует прокладка коаксиального кабеля в ДРС, отсутствует прокладка кабеля UTP/FTP в ДРС (межподъездные кабели), эксперт указывает, что из акта формы КС-2 № 5 от 28.04.2015 следует исключить всю сумму в размере 20051 руб. 62 коп.; жилой дом по адресу: <...> (акт формы КС-2 № 6 от 28.04.2015 на сумму 36 061 руб. 27 коп.) волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) отсутствует (нет приходящего и уходящего кабеля), ИД не соответствует ДРС, UTP 25х2 нет, плинтов нет, ответвителей КТВ нет, в I подъезде стояков нет, во 2 подъезде нижний шкаф этажный абонентский 260х260х70 не соединён со стояком трубой, эксперт указывает, что из акта формы КС-2 № 6 от 28.04.2015 следует исключить сумму в размере 31224 руб. 92 коп.; жилой дом по адресу: <...> (акт формы КС-2 № 10 от 28.04.2015 на сумму 44917 руб. 29 коп.) волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) отсутствует (нет приходящего и уходящего кабеля), ИД не соответствует ДРС, отсутствуют работы по монтажу и пуско-наладке домового узла, отсутствует монтаж сети электропитания ДУ и МУ, отсутствует монтаж подъездного стояка (труба диаметром 32-50 мм) и отсутствуют межэтажные коробки, отсутствует прокладка коаксиального кабеля в ДРС, отсутствует прокладка кабеля UTP/FTP в ДРС (межподъездные кабели), эксперт указывает, что из акта формы КС-2 № 10 от 28.04.2015 следует исключить всю сумму в размер 44051 руб. 29 коп. и другие дома по списку в Таблице №3 ;

- ни по одному объекту работы не выполнены полностью, с надлежащим качеством, что бы позволило ПАО «МТС» принять выполненные работы и произвести оплату согласно условиям договора.

Кроме того, в ходе проведения экспертного исследования экспертами были проведены исследования относительно возможности для заказчика использования того результата работ, который фактически выполнил подрядчик с надлежащим качеством, исходя из предмета договора, то есть объема работ в целом на сумму 1 004 626 руб. 26 коп.

Как установлено судом, фактически выполненный объем работ надлежащего качества, с учетом наличия недостатков напрямую препятствует обществу «МТС» его использования тем целям, для которых и заключался договор подряда, в связи с чем, частично выполненные подрядчиком работы какой-либо потребительской цели для заказчика не имеют, заказчику важен результат в целом, а не в отдельных его частях, мультисервисная сеть с использованием технологии FTTB в городе Азове Ростовской области по списку домов не смонтирована.

В ходе рассмотрения спора подрядчик каких-либо доказательств, опровергающих позицию заказчика, не представил.

Таким образом, как правильно указал суд, недостатки работ по судебному заключению напрямую указывают, что полноценная эксплуатация объектов невозможна, а для устранения недостатков придется проводить новый открытый запрос предложений и заново осуществлять работы.

Согласно пунктам договора 1.6, 4.1.23, 5.2, 5.3, работы не могут считаться выполненными и не могут быть переданными в оплату, поскольку результат работ по большинству домов отсутствует, а в целом неудовлетворительный.

Согласно позиции заказчика, которая основана на положениях договора, в интересах компании выступает выполнение всего комплекса работ надлежащим образом, что позволило бы передать объекты в коммерческую эксплуатацию, в свою очередь, работы, имеющие лишь недостатки и дефекты, которые хоть и признаны экспертным исследованием устранимыми, какой-либо потребительской ценности для заказчика не несут.

Доводы подрядчика о том, что недостатки являются устранимыми, в связи с чем, подлежат оплате в полном объеме, судом рассмотрены и отклонены, поскольку исходя из условий предмета договора, этот результат работ использоваться заказчиком не может.

Кроме того, зная о наличии данных недостатков, а также то обстоятельство, что полноценное пользование работ сводится к минимуму, подрядчик мог проявить все от него зависящие меры и устранить недостатки в работе, что им произведено не было.

Также, выражая несогласие с выводами экспертного исследования ООО «Энержи-Групп» было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, однако, в ходе рассмотрения спора сам же представитель ООО «Энержи-Групп» пояснил, что общество утратило интерес к проведению повторного исследования, в связи с чем, ранее заявленное ходатайство не поддержано.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, применяя вышеприведенные нормы права при оценке представленных доказательств, оценив их по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований подрядчика в части взыскания стоимости работ, выполненных лишь надлежащим образом 1 004 626 руб. 26 коп.

В свою очередь, размер неустойки за период с 20.02.2015 по 22.03.2015, исходя из стоимости выполненных работ надлежащим образом - 1 004 626 руб. 26 коп., составляет - 31 143 руб. 53 коп.

Однако, поскольку со стороны заказчика изначально был проведен авансовый платеж в сумме 1 116 554 руб. 93 коп., который в полной мере покрывает стоимость выполненных работ и начисленной неустойки (1 004 626 руб. 26 коп. + 31 143 руб. 53 коп.), в удовлетворении требований ООО «Энержи-Групп» судом первой инстанции отказано правомерно.

Относительно встречных требований заказчика о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнение работ суд правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено, что стороны при заключении спорного договора пришли к соглашению по всем существенным условиям договора подряда, включая и по срокам выполнения работ, установив их Планом-Графиком от 09.09.2014 к заказу № 001-РО/ЮГ-МР 009/14-ГСМР от 09.09.2014, в соответствии с которым, подрядчик обязуется представить результат выполнения работ в срок не позднее - до 28.10.2014.

На основании статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

При рассмотрении первоначальных требований о взыскании задолженности суд установил, что подрядчик полный результат работ не представил, в связи с чем, заказчиком заявлена сумма неустойки в размере 7 491 779 руб. 20 коп.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Заказчиком заявлено о взыскании неустойки за период с 29.10.2014 по 06.10.2015, что по сумме составляет 7 491 779 руб. 20 коп.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Явно выраженных ходатайств о снижении неустойки применительно к указанной выше норме со стороны ответчика не поступало, в связи с чем, суд рассмотрел требование о взыскании пени в заявленном объеме.

Доводы подрядчика относительно того, что наличие просрочки в выполнении работ явилось следствием неисполнения заказчиком встречных обязательств по содействию, судом рассмотрены и отклонены ввиду следующего.

Заказом № 001-PO/ЮГ-МР 009/14-ГПИР к договору № ЮГ-МР 009/14-ГПИР предусмотрено проведение предпроектного обследования, разработки эскизного проекта, проектирование сети FTTB.

В указанную в данном заказе стоимость в соответствии с Расценками на проведение проектно-изыскательских работ, являющихся Приложением № 1 к Договору № ЮГ-МР 009/14-ГПИР от 23.06.2014, включено: обследование площадки, разработка проектной и рабочей документации, а также получение технических условий.

Соответственно, обязанность по получению необходимых согласований и технических условий лежала на ООО «Энержи-Гоупп», а не на ПАО «МТС».

В нарушение условий договора № ЮГ-МР 009/14-ГПИР технические условия на прокладку волоконно-оптического кабеля по опорам городского освещения, электротранспорта, линий электропередач подрядчиком получены не были.

В письме № 36 от 16.03.2015 ООО «Энержи-групп» просило ПАО «МТС» оказать содействие в предоставлении сигнала ПД и КТВ.

В целях оказания содействия ООО «Энержи-Групп» в предоставлении сигнала ПАО «МТС» задействовало собственные мощности, а именно перенесло уровень агрегации в сторону проблемных объектов, используя для этого распределительные узлы, расположенные по адресу: <...>, <...>. Об этом ООО «Энержи-Групп» было уведомлено письмом № ЮГ01-13/0056И от 18.03.2015.

Ссылки подрядчика на невозможность сдачи работ на отдельные объекты из-за отсутствия сигнала, являются не соответствующими действительности, поскольку в выполненных подрядчиком строительно-монтажных работах помимо отсутствия сигнала имеются иные многочисленные недостатки, что подтверждено проведенной судебно-технической экспертизой по рассматриваемому делу.

Подрядчик указывал на отсутствие сигнала на следующих объектах: <...>, <...>, <...>, <...>: <...>, однако, при проведении экспертизы было установлено и отражено в экспертном заключении, что по всем вышеуказанным объектам имеются недостатки в выполненных работах:

- в жилом доме по адресу: <...> комиссии экспертов не представилось возможным подтвердить факт выполнения работ Подрядчиком;

- в жилых домах по адресам: <...>, <...> ВОЛС- отсутствует частично, муфта отсутствует, ИД не соответствует построенной ДРС, ДРС построена частично;

- в жилом доме по адресу: <...>, в соответствии с исполнительной документацией должен быть установлен субмагистральный узел, по факту субмагистральный узел не обнаружен, приходящего и уходящего ВОЛС не обнаружено, муфты нет, ДУ разукомплектован, ДРС построена частично.

Исходя из вышесказанного, подрядчик не выполнил своих договорных обязательств.

Таким образом, подрядчик не выполнил основные требования по проектированию, строительству и предоставлению отчетной документации, не выполнил в полном объеме строительно-монтажные работы, оставил строительную площадку.

Суд счел встречные требования заказчика о взыскании неустойки подлежащими удовлетворению в части, а именно: в размере 3 066 810 руб. 60 коп. за период с 29.10.2014 по 17.03.2015, в свою очередь, в удовлетворении остальной части встречных требований судом отказано, поскольку согласно письму № Юг 05-1/1/0273и от 17.03.2015 ПАО «МТС» ввиду отсутствия возможности подачи сигнала по своей инициативе уведомило подрядчика о приостановлении выполнения работ, в связи с чем, начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ после 17.03.2015 является необоснованным.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные в отзыве на иск, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Как верно указал суд, доводы ответчика о надлежащем выполнении подрядчиком принятых на себя обязательств не подтверждены документально.

С учетом изложенных обстоятельств решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Оснований к его отмене не имеется.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 июля 2016 года по делу № А32-22481/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Энержи-Групп» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 3000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий М.Г. Величко

Судьи Ю.И. Баранова

В.В. Ванин