Гражданский кодекс часть 1

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Таганрогское ДСУ» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «ДРСУ-Дон» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой», государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовавтодор», общества с ограниченной ответственностью «Волгоградское ДСУ», открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление», муниципального казённого учреждения «Благоустройство»,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Таганрогское ДСУ» (далее -
ООО «Таганрогское ДСУ») и общество с ограниченной ответственностью «ДРСУ-Дон» (далее – ООО «ДРСУ-Дон») обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС России, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 21.01.2019
по делу N 786/05.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2019 признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 21.01.2019 по делу N 786/05, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС России обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что с момента подачи ООО «Таганрогское ДСУ» ценового предложения до завершения аукциона прошло 10 минут, что достаточно для принятия другими участниками решения о снижении цены контракта и направления ценовых предложений. Вместе с тем, ООО «Дорстрой»,
ГУП РО «Ростовавтодор», ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» и ООО «Волгоградское ДСУ» при проведении аукциона № 0158300007816000160 придерживались позиции пассивного участия, предоставляя ООО «Таганрогское ДСУ» возможность однозначной победы в указанном аукционе. ООО «ДРСУ-Дон», сделавшее ценовое предложение, всего на 1% ниже, чем начальная (максимальная) цена контракта, в дальнейшем от конкурентной борьбы отказалось. При этом ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» подавали заявки с одного IP адреса [194.84.139.106]. С даты подачи заявок до даты проведения самого аукциона заказчиком не вносились какие-либо изменения в содержание документации об аукционе, изменяющие объем и прочие существенные условия исполнения контракта, что свидетельствует об отсутствии изменившихся объективных обстоятельств, не позволивших принять активное участие в аукционе. Таким образом, рассмотренный аукцион проходил по схеме, предполагающей пассивное участие участников аукциона, для предоставления ООО «Таганрогское ДСУ» возможности однозначной победы в аукционе. Вышеизложенное позволило сделать вывод об обусловленности действий каждого из участников рассматриваемого электронного аукциона действиями остальных участников, т.е. заранее оговоренного группового поведения, направленного на исключение конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами - конкурентами. Аналогичная схема поведения данных участников прослеживается и в других аукционах, предметом которых являлось «строительство, реконструкция либо ремонт дорог», проведенных государственными и муниципальными заказчиками Ростовской области в период с 01.01.2016 по 30.09.2016. Доводы
ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» , ООО «Волгоградское ДСУ» и ООО «ДРСУ-Дон» о том, что ими одновременно были поданы заявки на участие в нескольких закупках, не могут быть отнесены к объективным причинам, которые могли бы оправдать действия участников аукциона в части неснижения ими начальной (максимальной) цены контракта более чем на 1,5%. Целью любых аукционов является право на заключение контракта с лицом, предложившим наиболее низкую цену, поэтому хозяйствующие субъекты должны были изначально учитывать возможность участия в аукционе нескольких лиц. Планируемую прибыль участники могли рассчитать до подачи заявок. Мониторинг закупок, проведенных государственными заказчиками, позволяет прийти к выводу о том, что
ООО «Дорстрой», ГУП»Ростовавтодор», ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление», ООО «Волгоградское ДСУ» и ООО «ДРСУ-Дон» являются активными участниками закупок, предметом которых является строительство и ремонт дорог. Активное участие ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»,
ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» и ООО «Волгоградское ДСУ» и ООО «ДРСУ-Дон» в других аукционах с аналогичным предметом закупок дополнительно опровергает приведенный данными обществами довод о недостаточности у них финансовых средств в момент проведения аукциона
№ 0158300007816000160, поскольку в соответствии со ст.44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», участнику необходимо внести обеспечение исполнение контракта. Изъятие из оборота денежных средств на определенный срок в вышеуказанном размере и незаключение в результате аукциона государственного контракта является для хозяйствующих субъектов экономически или технологически неоправданными действиями, при условии отсутствия иной мотивации. Указанное свидетельствует об обусловленности действий одного из участников действиями остальных, то есть о заключении ограничивающего конкуренцию соглашения и участии в нем
ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» и ООО «Волгоградское ДСУ». Следствием конклюдентных действий ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой», ТУП РО «Ростовавтодор»,
ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» и ООО «Волгоградское ДСУ» явилось заключение контракта по цене 56 329 431,40 рублей, то есть всего на 1,5% ниже, чем начальная (максимальная) цена контракта. Таким образом, не обеспечена возможная экономия бюджетных средств в размере, составляющем разницу между ценой, по которой заключен контракт и минимальной предложенной ценой. Ссылка ООО «Таганрогское ДСУ» на аукционы, проведенные в 2017 и 2018 годах, в которых снижение начальной (максимальной) цены контракта было примерно на 20-23%, дополнительно подтверждает необоснованность снижения цены контракта всего на 1,5% в рамках рассматриваемого аукциона № 0158300007816000160. Возможность квалификации соглашения как картельного по признаку возможности наступления последствий, указанных в ч.1 ст. 11 Закона о конкуренции, существует не только применительно к тем соглашениям, которым стороны продолжают следовать на момент вынесения антимонопольным органом решения, но и ко всем картельным соглашениям, заключение которых было обнаружено антимонопольным органом. Антимонопольному органу достаточно установить, что в результате заключения картеля наступили последствия, указанные в п.п. 1-5 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции». Однако антимонопольный орган не должен доказывать, что в результате заключения картельного соглашения конкуренция оказалась или могла оказаться ограниченной. В рамках дел, возбужденных по п.2 ч.1 ст. 11 Закона о конкуренции, не определяется ни продуктовые границы, ни барьеры входа на рынок. Выводы суда о том, что в аналитическом отчете отсутствует обоснование определения продуктовых границ, временного интервала, барьеров входа на рынок, не основаны на нормах действующего законодательства. В Порядке отсутствуют требования о том, что в рамках проведения анализа рынка при рассмотрении дел по п.2 ч.1 ст. 11 Закона о конкуренции антимонопольным органом должны быть приведены подробные обоснования. Аналитические отчеты, составленные в рамках дел по п.2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции, являются достаточно формальными документами, в силу того, что действующим законодательством не предусмотрена обязанность по проведению в полном объеме анализа рынка при рассмотрении данной категории дел. Таким образом, аналитический отчет в рамках дела № 786/05 был подготовлен в объеме, необходимом для принятия для принятия решения.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО «Таганрогское ДСУ», ГУП РО «Ростовавтодор» и ООО «Дорстрой» указали на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители общества с ограниченной ответственностью «ДРСУ-Дон», общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» и государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовавтодор» не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России поступили сведения от Прокуратуры Ростовской области о признаках сговора между участниками аукциона N 0158300007816000160 от 14.03.2016 «Капитальный ремонт а/д по Николаевскому шоссе (между ул. Транспортная и границей города)», проведенного муниципальным казенным учреждением «Благоустройство».

Управлением возбуждено дело N 786/05, при рассмотрении которого установлено, что муниципальным казенным учреждением «Благоустройство» размещено извещение о проведении аукциона N 0158300007816000160 «Капитальный ремонт а/д по Николаевскому шоссе (между ул. Транспортная и границей города)» с начальной (максимальной) ценой контракта 57187240 рублей. На участие в аукционе подано шесть заявок, которые были допущены к участию в торгах: ООО «ДРСУ-Дон»; ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»;
ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление»; ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ».

Управление установило, что разница между ценовыми предложениями
ООО «ДРСУ-Дон» и ООО «Таганрогское ДСУ» составила 285936 рублей.
ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» подали заявки с одного IP адреса - 194.84.139.106. Итоговая цена контракта была снижена только на 1,5%. 22.04.2016 по результатам аукциона N 0158300007816000160 муниципальным казенным учреждением «Благоустройство» заключен контракт с победителем - ООО «Таганрогское ДСУ».

Управление пришло к выводу о том, что аукцион проходил по схеме, предполагающей пассивное участие всех участников аукциона, кроме одного, делающего единственное ценовое предложение, определяющее его, как победителя аукциона.

По итогам рассмотрения дела N 786/05 управление пришло к выводу о том, что ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»,
ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление», ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» допустили нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах.

Полагая, что решение управления от 21.01.2019 по делу N 786/05 не соответствует закону, ООО «ДРСУ-Дон» и ООО «Таганрогское ДСУ» обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями о признании указанного решения незаконным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Пунктами 1 и 2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - положение) установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями (пункт 4 положения).

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ) одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу положений пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке

Таким образом, Закон N 135-ФЗ допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

Как следует из материалов дела, на участие в аукционе
N 0158300007816000160 от 14.03.2016 подано шесть заявок, которые были допущены к участию в торгах: ООО «ДРСУ-Дон»; ООО «Дорстрой»,
ГУП РО «Ростовавтодор», ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление», ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ».

Согласно извещению о проведении аукциона N 0158300007816000160 начало проведения аукциона является 04.04.2016 в 13 час. 35 минут.

От двух участников поступили ценовые предложения:

- 04.04.2016 в 13 час. 39 мин 07 сек. от ООО «ДРСУ-Дон» -
56615367 руб. 60 копеек;

- 04.04.2016 в 13 час. 44 мин 32 сек. от ООО «Таганрогское ДСУ» -
56329431 руб. 40 копеек.

ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» и ООО «Волгоградское ДСУ» ценовые предложения не подавали.

Итоговая цена контракта в результате аукциона фактически была снижена на 1,5 процента.

Окончание процедуры закупки состоялось 04.04.2016 в 13 час. 54 минуты.

Управление установило, что разница между ценовыми предложениями
ООО «ДРСУ-Дон» и ООО «Таганрогское ДСУ» составила 285936 рублей.

Доводы управления о том, что поведение участников аукциона обеспечило его проведение по схеме, предполагающей пассивное участие всех участников аукциона кроме одного, делающего единственное ценовое предложение, определяющее его, как победителя аукциона, правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013
N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ, в ред., действовавшей в период проведения аукциона) в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы работы или услуги исходя из объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, по цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Согласно части 5 статьи 68 Закона N 44-ФЗ если в документации об электронном аукционе указана общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, оборудованию либо в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 42 настоящего Федерального закона, начальная (максимальная) цена единицы товара, работы или услуги, такой аукцион проводится путем снижения указанных общей начальной (максимальной) цены и начальной (максимальной) цены единицы товара, работы или услуги в порядке, установленном настоящей статьей.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Управление в оспариваемом решении указывает на тот факт, что
ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» подали заявки с одного IP адреса - 194.84.139.106.

Между тем, совпадение IP-адресов в данном случае может свидетельствовать о совпадении территории (адреса), использовании
ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» доступа к Интернету посредством одного и того же интернет-шлюза.

IP-адрес, с которого была осуществлена коммуникация, идентифицирует конечное устройство, с которого она была сделана, но не само лицо. При этом, доказательства того, кому принадлежит указанный адрес IP-адрес, управлением в материалы дела не представлены.

Доказательства какой-либо зависимости участников аукциона друг от друга управлением в материалы дела не представлены.

В обоснование аналогичного поведения заявителей при проведении иных закупок управлением проведён анализ аукционов, предметом которых являлось строительство, реконструкция либо ремонт дорог, проведённых государственными и муниципальными заказчиками Ростовской области в период с 01.01.2016 по 30.09.2016, однако материалы дела не содержат доказательств того, какими критериями руководствовалось управление при отборе именно названных аукционов.

При этом управление указывает на иное поведение участников аукциона
N 0158300007816000160.

Указанные ООО «Таганрогское ДСУ» 11 аукционов, в которых оно было признано победителем с предметом закупки капитальный ремонт (ремонт) автомобильных дорог (N 0358300381616000003, N 0358300381616000002,
N 0158300005616000003, N 0158300005616000004, N 0158300007816000157,
N 0358300284516000005, 0358300284516000006, N 0358300284516000007,
N 0358300284516000011, N 0358300284516000012, N 0358300284516000014,
N 0358300284516000018, N 0358300284516000015) управлением не анализировались.

Управлением не исследовались доказательства выполнения ООО «ДРСУ» в период проведения аукциона N 0158300007816000160 работ по иным государственным контрактам, заключенным по результатам проведения торгов (контракт от 13.10.2015 N 035830081615000069-0187660-02; контракт от 20.10.2015 N 0358300381615000048-0187660-03).

Доказательства того, что заказчиком произведено неверное формирование начальной (максимальной) цены контракта по аукциону N 0158300007816000160, управлением в материалы дела не представлены.

Довод о том, что после подачи заявки на участие в аукционе были заключены иные, более выгодные государственные контракты, управлением документально не опровергнут, материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих об обратном.

Доводы заявителей о рентабельности работ по спорному аукциону, управлением не исследовались. Оспариваемое решение содержит только мнение управления о возможности участников аукциона до подачи заявок оценить планируемую прибыль.

Анализ поведения лиц, участвующих в деле по аукционам предметом которых являлось строительство автомобильных дорог, управлением в материалы дела не представлен, как и анализ рентабельности работ по ремонту дорог, применительно к каждому участнику аукциона.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушен антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 45.1 Закона N 135-ФЗ к письменным доказательствам относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном Федеральным антимонопольным органом.

Во исполнение указанных норм Закона N 135 приказом Федеральной антимонопольной службы России 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции товарном рынке (далее - Порядок).

Пункт 1.3 Порядка, определяя этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусматривает особенности проведения такого анализа для отдельных категорий дел.

В частности, по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 этого закона, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.3 Порядка.

По делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка.

Т.о., объем анализа состояния конкуренции может быть различен по делам, возбужденным по признакам разных нарушений.

В соответствии с пунктом 10.9 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В материалы дела представлен аналитический отчет управления (т. 1 л.д. 121-122), согласно которому управлением определен:

- временной интервал с 14.03.2016 по 31.05.2016;

- продуктовые границы товарного рынка - «N 0158300007816000160 «Капитальный ремонт а/д по Николаевскому шоссе (между ул. Транспортная и границей города)»;

- состав хозяйствующих субъектов: ООО «ДРСУ-Дон»; ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»; ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление»; ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ».

При этом управлением в обоснование доводов об аналогичном поведении лиц, участвующих в деле, анализировались аукционы с 01.01.2016 по 30.09.2016.

Т.о., временной интервал с 14.03.2016 по 31.05.2016, указанный в аналитическом отчете, необоснован.

Доводы антимонопольного органа о том, что в рамках дел, возбужденных по п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о конкуренции, не определяются ни продуктовые границы, ни барьеры входа на рынок, являются верными.

Согласно правовой позиции, изложенной в Апелляционном определении Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 14.09.2017 N АПЛ17-290, в силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Объем проводимого антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, установленный пунктом 10.9 Порядка для рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обусловлен особенностями конкуренции хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах. При этом ввиду особенностей картеля на торгах проводится не анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а анализ состояния конкуренции на торгах.

Пункты 10.3 и 10.9 Порядка, устанавливая обязательность определенных этапов анализа, не ограничивают деятельность антимонопольного органа при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, который в зависимости от конкретных обстоятельств, включая мнения, пояснения и ходатайства лиц, участвующих в деле, и в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции вправе проводить анализ состояния конкуренции в необходимом для конкретного дела объеме.

Результаты анализа состояния конкуренции частью 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции отнесены к одному из письменных доказательств по делу и сами по себе не предопределяют установление факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства, а оцениваются наряду с другими доказательствами.

Соглашения между хозяйствующими субъектами, ограничивающие конкуренцию и признаваемые нарушениями антимонопольного законодательства, неоднородны как по правовому статусу, так и по подходу к расследованию и раскрытию факта наличия таких соглашений. Вопрос о соответствии соглашений требованиям пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должен решаться антимонопольным органом в каждом конкретном случае на основании анализа и оценки всех обстоятельств дела.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ с учетом конкретных обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств того, что действия участников аукциона N 0158300007816000160 были направлены на ограничение прав иных участников, согласованности их действий с целью победы на аукционе ООО «Таганрогское ДСУ».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2019 по делу №А53-8909/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий М.В. Ильина

Судьи О.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова