Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Информационные технологии 21 век», ПАО «Россети Кубань» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.08.2020 по делу № А32-2324/2020

по иску ООО «Информационные технологии 21 век»

к ответчику - ПАО «Россети Кубань»

при участии третьего лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

об урегулировании разногласий

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Информационные технологии 21 век» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к публичному акционерному обществу «Кубаньэнерго» об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора возмездного оказания услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля № 6027 от 25.12.2019:

1) изложить пункт 5.3 договора в следующей редакции:

«5.3. Сдача-приемка оказанных услуг осуществляется путем подписания уполномоченными лицами акта оказанных услуг (приложение 4).

Отчетным периодом оказания услуг является 1 месяц.

Исполнитель в течение десяти рабочих дней месяца, следующего за отчетным периодом, направляет заказчику акты оказанных услуг за отчетный период, а также счета-фактуры, исходя из стоимости услуг за отчетный период 46138 (сорок шесть тысяч сто тридцать восемь) рублей, включая НДС (20%) 9227,6 (девять тысяч двести двадцать семь) рублей 60 копеек;

В случае отсутствия возражений, заказчик в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения акта оказанных услуг, обязан подписать его и один экземпляр подписанного акта направить исполнителю, либо направить в письменном виде мотивированные возражения против подписания акта. Возражения не могут выходить за пределы обязательств, предусмотренных договором для исполнителя»;

2) изложить пункт 6.1 договора в следующей редакции:

«6.1. Стоимость услуг по предоставлению мест креплений ВОК на принадлежащих исполнителю воздушных линиях электропередачи составляет 46138 (сорок шесть тысяч сто тридцать восемь) рублей, включая НДС (20%) 9227,6 (девять тысяч двести двадцать семь) рублей 60 копеек в соответствии с пунктом 5.3 договора. Стоимость услуг по договору может быть изменена по инициативе одной из сторон в порядке, установленном действующим законодательством, а также в случае, если экономически обоснованные и подтвержденные расходы исполнителя по договору превышают расходы, учтенные при формировании стоимости по договору.

Стоимость услуг по договору подлежит пересмотру при изменении конфигурации имущества, на котором предоставлены места крепления ВОК".

3) изложить пункт 6.3 договора в следующей редакции:

«Оплата стоимости услуг по настоящему договору согласно пункту 6.1 в сумме 46138 (сорок шесть тысяч сто тридцать восемь) рублей, включая НДС (20%) 9227,6 (девять тысяч двести двадцать семь) рублей 60 копеек, осуществляется не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания договора. Далее, не позднее 5 (пяти) рабочих дней, с момента начала следующего отчетного периода»;

4) изложить пункт 11.3 договора в следующей редакции:

«11.3. В случае обнаружения узлов подвеса ВОЛС на участках, по которым не получены технические условия или несоответствующие ранее согласованным техническим условиям, заказчик обязан оплатить штраф в размере 150 рублей за каждый используемый, неучтенный узел подвеса ВОЛС. Штраф будет исчисляться за каждый день такого нарушения, начиная с момента фиксации факта нарушения. Факт нарушения фиксируется актом исполнителя, составленным совместно с представителем заказчика, на основании которого заказчику в течение 10 (десяти) рабочих дней направляется претензия»;

5) изложить приложение 5 (расчет стоимости оказываемых услуг) к договору в следующей редакции:

N п/п	Объект размещения ВОЛС	Количество опор, но которых осуществляется размещение ВОЛС	Цена услуги за 1 месяц на одну опору, руб. без НДС	Стоимость по объекту размещения ВОЛС за 1 месяц, руб.
1	ВЛ 0,4 кВ	824	46	37904
	ВЛ 10 кВ	179	46	8234
	Всего:	1003		46138
	НДС - 20%	Х		9227,6
	Итого с НДС:	Х		46138

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (определение от 22.01.2020).

Решением от 17.08.2020 изменено наименование ответчика на публичное акционерное общество «Россети Кубань», урегулированы разногласия, возникшие при заключении договора возмездного оказания услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля № 6027 от 25.12.2019:

пункт 5.3 договора изложен в следующей редакции: «Сдача-приемка оказанных услуг осуществляется путем подписания уполномоченными лицами акта оказанных услуг (приложение 4).

Отчетным периодом оказания услуг является 1 месяц.

Исполнитель в течение десяти рабочих дней месяца, следующего за отчетным периодом, направляет заказчику акты оказанных услуг за отчетный период, а также счета-фактуры, исходя из стоимости услуг за отчетный период 161282 руб. 40 коп., включая НДС (20%).

пункт 6.1 договора изложен в следующей редакции: «Стоимость услуг по предоставлению мест креплений ВОК на принадлежащих исполнителю воздушных линиях электропередачи составляет 161282 руб. 40 коп., включая НДС (20 %) в соответствии с пунктом 5.3. договора. Стоимость услуг по договору может быть изменена по инициативе одной из сторон в порядке, установленном действующим законодательством, а также в случае, если расходы исполнителя по договору превышают расходы, учтенные при формировании стоимости по договору. Стоимость услуг по договору подлежит пересмотру при изменении конфигурации имущества, на котором предоставлены места крепления ВОК. Изменение стоимости услуг по договору может осуществляться исполнителем в одностороннем порядке с предварительным уведомлением заказчика»;

пункт 6.3 договора изложен в следующей редакции: «Оплата стоимости услуг по настоящему договору согласно пункту 6.1 в сумме 161282 руб. 40 коп., включая НДС (20 %), осуществляется не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания договора. Далее, не позднее 5 (пяти) рабочих дней, с момента начала следующего отчетного периода»;

пункт 11.3 договора исключен;

приложение 5 (расчет оказываемых услуг) к договору изложено в следующей редакции:

N п/п	Объект размещения ВОЛС	Количество опор, но которых осуществляется размещение ВОЛС	Цена услуги за 1 месяц на одну опору, руб. без НДС	Стоимость по объекту размещения ВОЛС за 1 месяц, руб.
1	ВЛ 0,4 кВ	824	46	37904
	ВЛ 10 кВ	179	46	8234
	Всего:	1003		46138
	НДС - 20%	х		9227,6
	Итого с НДС:	х		46138

В удовлетворении заявления истца о возмещении судебных расходов отказано.

Решение мотивировано тем, что истец как оператор связи обратился к ответчику с заявкой на заключение договора в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284. При заключении договора между сторонами возникли разногласия относительно пунктов 5.3, 6.1 и приложения № 5 к договору о стоимости услуг, пункта 11.3 об ответственности за несанкционированный подвес оборудования. Стоимость услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи определена по результатам проведенной судебной экспертизы. Условие об ответственности исключено из текста договора, поскольку сторонами не достигнуто соглашение об основаниях, порядке, размере и условиях применения данной договорной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец указал на незаконность решения, просил его изменить, принять условия пунктов 5.3, 6.1 и приложения 5 к договору в редакции истца, взыскать судебные издержки в пользу истца.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что заключение судебной экспертизы, на основании которого определена ежемесячная плата за предоставление доступа для размещения сетей электросвязи на опорах воздушных линий является недостоверным доказательством. По мнению заявителя, стоимость спорных услуг не может быть определена сравнительным методом путем сопоставления цен иных электросетевых организаций, поскольку они являются лицами аффилированными с ответчиком. Нарушен порядок предупреждения эксперта об уголовной ответственности. Ответ на поставленный судом вопрос дан экспертом при отсутствии возможности идентифицировать все объекты экспертизы. Ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы необоснованно отклонено.

Редакция пункта 6.1 спорного договора, определенная судом, предусматривает возможность одностороннего изменения стоимости услуг ответчиком, что противоречит нормам статьи 310 и главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, данное условие нарушает баланс интересов сторон.

Регламент организации оказании услуг по предоставлению мест креплений на объектах электросетевого хозяйства ПАО «Кубаньэнерго» является локальным актом и не может применяться для урегулирования отношений сторон.

Судом нарушен порядок проведения судебного заседания и рассмотрения ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указал на то, что тариф на спорные услуги должен быть определен в соответствии с принципами формирования тарифа, предусмотренными пунктами 2, 30 и 38 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, тариф должен обеспечивать ответчику компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимую прибыль. Определение стоимости услуг исходя из средней рыночной стоимости таких услуг неправомерно, противоречит принципам ценообразования в данной сфере, которые не предполагают установление тарифа сетевой организацией по своему усмотрению, а также исходя из рыночных цен на аналогичные услуги.

При принятии решения не принята во внимание позиция РЭК-Департамента цен и тарифов Краснодарского края, изложенная в письме от 18.06.2020 № 57.05-16-4116/20, письмо Ростехнадзора от 30.06.2020 № 270-9314 относительно затрат сетевой организации, включаемых в цену на спорные услуги.

Кроме того, заявитель указал на рассмотрение дела без участия антимонопольного органа, рассматривающего дела о нарушениях ПАО «Россети Кубань» антимонопольного законодательства в данной области. Участие антимонопольного органа необходимо в силу разъяснений, данных в пунктах 6 и 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

В дополнении к апелляционной жалобе заявлено об отмене решения, переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлечении к участию в деле Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик указал на незаконность решения в части исключения пункта 11.3 из текста договора, просил его в данной части изменить.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истец не заявлял об исключении спорного пункта из текста договора, просил уменьшить сумму штрафа с 1500 рублей до 150 рублей. В пункте 11.3 договора предусмотрена ответственность за самовольную установку ВОЛС на опорах ответчика, что является противоправным действием, осуществляется без учета технических параметров, без проектной документации. Ответственность, предусмотренная в пункте 11.3 договора, установлена в целях недопущения создания реальной угрозы безопасности неопределенного круга лиц.

При рассмотрении дела не учтено наличие между сторонами отношений по аналогичному договору возмездного оказания услуг по предоставлению мест крепления на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля от 25.12.2019 № 6027, который заключен без разногласий, исполняется надлежащим образом. Стоимость услуг по названному договору составляет 140422 руб. 80 коп. в месяц в соответствии с тарифами ПАО «Россети Кубань». Поскольку ПАО «Россети Кубань» для всех операторов связи, использующих опоры линий электропередач, установлены единые тарифы, заключение спорного договора на иных условиях нарушает антимонопольное законодательство.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал, поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, необходимых для проведения судебной экспертизы.

Представитель ответчика доводы жалобы истца отклонил как несостоятельные, против удовлетворения ходатайств истца возразил, поддержал доводы жалобы.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в заседание не явился, отзыв на жалобы не представил. Управление извещено о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО «Информационные технологии 21 век» обратилось к ПАО «Кубаньэнерго» (в настоящее время ПАО «Россети Кубань») с предложением заключить договор возмездного оказания услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля.

ПАО «Кубаньэнерго» с сопроводительным письмом от 23.12.2019 направило ООО «Информационные системы 21 век» для подписания проект договора (т. 1 л.д. 80-94).

Письмом от 24.12.2019 ООО «Информационные технологии 21 век» направило протокол разногласий к договору (т. 1 л.д. 95-99).

Протокол разногласий к договору рассмотрен ПАО «Кубаньэнерго» и отклонен, о чем сообщено ООО «Информационные технологии 21 век» в письме от 25.12.2019 (т. 1 л.д. 100).

В связи с отсутствием соглашения между сторонами по пунктам 5.3, 6.1 и 11.3 договора, а также приложения 5 к договору, ООО «Информационные технологии 21 век» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена названным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пункту 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений (пункт 5 статьи 6 Федерального закона «О связи»).

Постановлением Правительства российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 утверждены Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

В пункте 2 Правил определено, что "владелец инфраструктуры" – это субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

Доступ к инфраструктуре заключается в получении во временное пользование объектов инфраструктуры и (или) их части.

Пользователем инфраструктуры является лицо, заказывающее и (или) использующее доступ к инфраструктуре в целях размещения сетей электросвязи и (или) их отдельных элементов на основании возмездного договора о предоставлении доступа к инфраструктуре с владельцем инфраструктуры.

В Правилах недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи экономическая возможность доступа к инфраструктуре определена как обеспечение возмещения экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли владельца инфраструктуры, связанных с предоставлением доступа к инфраструктуре, за счет пользователя инфраструктуры.

Согласно пункту 18 Правил владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе недискриминационных условий.

В пункте 28 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи установлено, что пользователь инфраструктуры обязан оплачивать владельцу инфраструктуры пользование инфраструктурой в сроки и в размерах, которые установлены договором.

В силу пункта 38 Правил тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 настоящих Правил.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно тарифа на размещение сетей электросвязи на опорах воздушных линий электропередач, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза для определения рыночной стоимости ежемесячной оплаты за предоставление доступа для размещения сетей электросвязи на опорах воздушных линий электропередач, с учетом материала опор (дерево, железобетон, металл) и класса напряжения ВЛ 0,4/6-10-35/110кВ, за период с 01.10.2019 по настоящее время (определение от 17.03.2020 – т. 3 л.д. 32-33). Проведение исследования поручено эксперту ООО «Эксперт ЮФО» ФИО5

Согласно выводам эксперта (заключение № 02-663-20 от 25.05.2020 – т. 3 л.д. 50-130) ежемесячная плата за предоставление доступа для размещения сетей электросвязи на опорах воздушных линий электропередач, с учетом материала опор (дерево, железобетон, металл) и класса напряжения ВЛ 0,4/6-10-35/110кВ, за период с 01.10.2019 по настоящее время составляет 134 рубля без НДС.

Как следует из заключения эксперта, в процессе оценки был использован сравнительный подход (страница 32 заключения), в качестве единицы сравнения для расчета принята 1 опора в месяц (аренда с доступом/размещением) (страница 30 заключения).

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Названное выше заключение эксперта ФИО6 соответствует указанным требованиям, заключение содержит полное описание методики, на основании которой проводилось исследование. Эксперт предупрежден судом об уголовной ответственности, документы о квалификации эксперта приложены к заключению.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда первой инстанции не имелось, ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы обоснованно отклонено.

В суде апелляционной инстанции ООО «Информационные технологии 21 век» заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Названное заключение эксперта соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит подробное описание проведенного исследования и сделанные в результате его выводы, является мотивированным, ясным и полным. Выводы судебной экспертизы составлены последовательно, логично, четко и правильно, в них содержатся ответы на все поставленные судом вопросы, противоречия в выводах отсутствуют.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

В обоснование ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы заявитель ссылается на несоответствие примененного метода исследования (сравнительный метод) установленному в Правилах недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи принципу ценообразования стоимости пользования инфраструктурой.

Заявитель ссылается на пункт 38 Правил, согласно которому тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

В обоснование ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы в дело представлена рецензия ООО «Центр экспертизы управления собственностью – Юг» (т. 4 л.д. 31-34).

Данная рецензия обоснованно не принята судом первой инстанции как надлежащее доказательство, поскольку рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства.

Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы.

Данный вывод соответствует сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484 по делу № А40-135495/2012, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.07.2016 по делу № А32-24417/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2016 по делу № А32-23257/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2015 по делу № А32-33381/2014 и проч.).

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что назначение судебной экспертизы для определения именно рыночной стоимости платы за пользование инфраструктурой соответствует сложившейся судебной практике по аналогичным делам (дело № А09-4298/2017).

С учетом изложенного, ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы отклонено судом апелляционной инстанции.

С учетом выводов судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля № 6027 от 25.12.2019 составляет 134402 рублей без НДС, с налогом на добавленную стоимость – 161282 руб. 40 коп.

Пункт 5.3 спорного договора и приложение № 5 к нему изложены с учетом названного выше вывода в редакции суда.

При этом в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции ПАО «Кубаньэнерго» указывало на то, что цена услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля в месяц за одну опору с учетом НДС 20 % определяется исходя из 200 рублей. При аренде свыше 350 мест креплений предусмотрена скидка в размере 30 %.

Итого, с учетом скидки, цена услуги для ООО «Информационные технологии 21 век» определяется в размере 140 рублей с НДС за одну опору. Данная стоимость не превышает рыночную стоимость ежемесячной платы за предоставление доступа для размещения сетей электросвязи на опорах воздушных линий электропередач.

На официальном сайте ПАО «Россети Кубань» размещена информация о порядке формирования тарифа за предоставление доступа к инфраструктуре, где указано, из чего складывается стоимость услуг по предоставлению мест креплений на объектах электросетевого хозяйства компании.

Услуга по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля является для ПАО «Россети Кубань» дополнительной (нетарифной).

Спорные услуги являются дополнительными по отношению к обычному, стандартному объему работ, выполняемых ПАО «Россети Кубань» в целях содержания и технического обслуживания линий электропередач, в рамках тарифно-регулируемой деятельности.

При урегулировании разногласий сторон в отношении стоимости спорных услуг судом первой инстанции не учтено следующее.

В проекте договора, предложенном ПАО «Россети Кубань» стоимость услуг предлагалась меньшей, чем определено судом первой инстанции с учетом выводов проведенной судебной экспертизы.

Судом первой инстанции стоимость услуг определена в размере 161282 руб. 40 коп. в месяц, в проекте договора – 140422 руб. 80 коп. в месяц.

Как указано выше, согласно пункту 38 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части.

В пункте 3 Правил также установлено, что недискриминационный доступ к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий реализации прав пользователей инфраструктуры независимо от их организационно-правовой формы, правовых отношений с владельцем инфраструктуры. Недискриминационный доступ к инфраструктуре может допускать применение дифференцированных условий доступа, которые экономически и технологически обоснованы.

Таким образом, судом первой инстанции определена стоимость спорных услуг для ООО «Информационные технологии 21 век» выше, чем для иных пользователей инфраструктуры ПАО «Россети Кубань», что недопустимо.

В проекте спорного договора цена услуг определена в соответствии с опубликованным прейскурантом на дополнительные услуги ПАО «Россети Кубань» (т. 1 л.д. 66-67).

Цены определены на основании порядка формирования тарифа за предоставление доступа к инфраструктуре (т. 1 л.д.121).

При определении стоимости спорных услуг судом первой инстанции не учтены особенности ценообразования спорных услуг и порядок их определения в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Проведение судебной экспертизы для определения рыночной стоимости аналогичных услуг в данном случае необходимо для определения того, не превышает ли цена услуг по прейскуранту сетевой организации уровню цен на денные услуги. Выводы эксперта свидетельствуют о том, что цена ПАО «Россети Кубань» ниже средней рыночной стоимости данных услуг.

При таких обстоятельствах, пункты 5.3, 6.1, 6.3, приложение № 5 к договору принимаются судом апелляционной инстанции в редакции ПАО «Россети Кубань», а данной части решение подлежит изменению. Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы отклонено судом апелляционной инстанции, документы, приложенные к дополнению к ходатайству возвращены представителю истца в судебном заседании апелляционной инстанции 23.12.2020.

Выводы суда первой инстанции об исключении из текста договора пункта 11.3 суд апелляционной инстанции признает обоснованными.

В пункте 11.3 проекта договора предусмотрено, что в случае обнаружения узлов подвеса ВОЛС на участках, по которым не получены технические условия или несоответствующие ранее согласованным техническим условиям, заказчик обязан оплатить штраф в размере 1500 рублей за каждый используемый, неучтенный узел подвеса ВОЛС. Штраф будет начисляться за каждый день такого нарушения, начиная с момента действия договора. Факт нарушения фиксируется актом исполнителя, который совместно с претензией направляется заказчику в течение 10 рабочих дней.

В статье 68 Федерального закона «О связи» предусмотрена ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации в области связи. Самовольная установка конструкций (в данном случае ВОЛС) представляет собой заведомо противоправные действия. Интерес в сохранении конструкции в месте самовольной установки не может рассматриваться как законный и не подлежит защите.

В пункте 19 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи установлено, что предоставление доступа к инфраструктуре осуществляется на основании договора. Использование опор без договора недопустимо.

Незаконное размещение на опорах волоконно-оптических линий связи создаст препятствия нормальному техническому обслуживанию линий электропередач.

Эксплуатируемое ПАО «Россети Кубань» электросетевое имущество является объектом повышенной опасности и незаконное размещение волоконно-оптических линий связи представляет угрозу жизни людей, производящих работы в отсутствие разрешительной документации, а также могут привести к прекращению подачи электроэнергии потребителям.

При незаконном размещении ВОЛС нарушаются Правила проектирования, строительства эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 Кв, утвержденные Минэнерго России 27.12.2002 и Минсвязи России 24.04.2003 (СО 153-34.48.519-2002), Правила по охране труда при эксплуатации электроустановок (утвержденные приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 24.07.2013 № 328н) и Правила устройства электроустановок (ПУЭ) 7-ое издание (утв. приказом Минэнерго РФ от 08.07.2002 № 204).

Относительно условий гражданско-правовой ответственности за нарушение договора возмездного оказания услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля № 6027 от 25.12.2019 не предусмотрено иного регулирования, отличного от установленного гражданским законодательством.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора об ответственности определяются по усмотрению сторон, если содержание соответствующих условий не предписано законом или иными правовыми актами. Неустойка как один из способов обеспечения обязательств может быть установлена только законом или договором (статьи 329, 330 и 332 Гражданского кодекса Российской Федерации).

У ответчика отсутствует воля на включение в договор названного пункта, что подтверждается протоколом разногласий и актом согласования разногласий.

Следовательно, в данном случае сторонами не достигнуто соглашение о включении в договор условия о штрафной неустойке, основаниях данной ответственности и порядка ее применения. При таких обстоятельствах арбитражный суд не вправе устанавливать договорную ответственность даже в том случае, когда разногласия по этому условию наряду с другими разногласиями переданы на разрешение суда.

В пункте 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2000 № 56 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве» разъяснено, что арбитражный суд не вправе устанавливать договорную неустойку за нарушение обязательств, если одна из сторон возражает против ее установления.

Ссылка ПАО «Россети Кубань» на то, что ООО «Информационные технологии 21 век» в отношении данного условия указывало только на иной размер штрафа, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из текста искового заявления следует, что заказчик просил изменить условия применения ответственности – с момента фиксации данного нарушении, основания применения ответственности – акт, составленный с участием представителя заказчика. Таким образом, по данному условию между сторонами имеются разногласия не только по размеру штрафа, но и по основаниям, условиям и порядку применения данного вида договорной ответственности.

В отношении отказа в возмещении расходов на оплату услуг представителя ООО «Информационные технологии 21 век» возражений в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней не заявлено. Настоящий судебный акт не может быть признан принятым в пользу истца, в связи с чем данное заявление удовлетворению не подлежит.

Ходатайство ООО «Информационные технологии 21 век» о рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлечении к участию в деле Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, отклоняется.

Указанных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для безусловной отмене решения судом апелляционной инстанции не установлено.

Довод относительно обязательного участия в настоящем деле Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации признается несостоятельным, так как в соответствии с пунктом 4 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи государственный контроль за соблюдением требований, определенных настоящими Правилами, осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

Территориальный орган Федеральной антимонопольной службы - Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю привлечен к участию в деле в качестве третьего лица определением от 22.01.2020.

В связи с отказом в проведении повторной судебной экспертизы, ООО «Информационные технологии 21 век» разъясняется, что перечисление денежных средств с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда будет произведено после получения заявления с указанием реквизитов, необходимых для перечисления денежных средств.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.08.2020 по делу № А32-2324/2020 отменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Урегулировать разногласия, возникшие между ООО «Информационные технологии 21 век» (ИНН <***>, ОГРН <***>) и ПАО «Россети Кубань» (ИНН <***>, ОГРН <***>) при заключении договора возмездного оказания услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля № 6027 от 25.12.2019:

изложить пункт 5.3 договора в редакции ответчика: «5.3. Сдача-приемка оказанных услуг осуществляется путем подписания уполномоченными лицами акта оказанных услуг (приложение 4).

Отчетным периодом оказания услуг является 1 месяц.

Исполнитель в течение десяти рабочих дней месяца, следующего за отчетным периодом, направляет заказчику акты оказанных услуг за отчетный период, а также счета-фактуры, исходя из стоимости услуг за отчетный период 140422 руб. 80 коп., включая НДС (20 %);

изложить пункт 6.1 договора в редакции ответчика: «6.1. Стоимость услуг по предоставлению мест креплений ВОК на принадлежащих исполнителю воздушных линиях электропередачи составляет 140422 руб. 80 коп., в то числе за отчетный период 140422 руб. 80 коп. Стоимость услуг по договору может быть изменена по инициативе одной из сторон в порядке, установленном действующим законодательством, а также в случае, если расходы исполнителя по договору превышают расходы, учтенные при формировании стоимости по договору.

Стоимость услуг по договору подлежит пересмотру при изменении конфигурации имущества, на котором предоставлены места крепления ВОК. Изменение стоимости услуг по договору может осуществляться исполнителем в одностороннем порядке с предварительным уведомлением заказчика»;

изложить пункт 6.3 договора в редакции ответчика: «6.3. Оплата стоимости услуг по настоящему договору согласно пункту 6.1 в сумме 140422 руб. 80 коп. осуществляется не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания договора. Далее, не позднее 5 (пяти) рабочих дней, с момента начала следующего отчетного периода»;

пункт 11.3 договора исключить;

изложить приложение № 5 «Расчет оказываемых услуг» к договору в редакции ответчика:

N п/п	Объект размещения ВОЛС	Количество опор, но которых осуществляется размещение ВОЛС	Цена услуги за 1 месяц на одну опору, руб. без НДС	Стоимость по объекту размещения ВОЛС за 1 месяц, руб.
1	ВЛ 0,4 кВ	824	166,67	137336,08
	ВЛ 10 кВ	179	166,67	29833,93
	Всего:	1003		167170
	Приказ ПАО «Кубаньэнерго» от № 1048 (при аренде свыше 350 мест креплений предоставляется скидка 30 %)
	НДС - 20%	Х		23403,8
	Итого с НДС:	Х		140422,8

Возвратить ООО «Информационные технологии 21 век» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 2000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по иску по платежному поручению № 14 от 10.01.2020 после предоставления подлинного платежного документа».

Перечислить ООО «Информационные технологии 21 век» (ОГРН <***>, ИНН <***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 50000 рублей, перечисленных платежным поручением № 288 от 23.11.2020.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Еремина О.А.

Судьи Величко М.Г.

Шапкин П.В.