Гражданский кодекс часть 1

от ФГКУ «2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации»: представитель ФИО3 по доверенности от 12.01.2021, удостоверение личности АА №2253095,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федерального государственного казенного учреждения «2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации», общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05.08.2021 по делу № А53-39866/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой»

(ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН <***> ОГРН <***>)

при участии третьих лиц: ФГКУ «2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации», Управления Федерального казначейства по Ростовской области

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (далее – заявитель, ООО «Дорстрой») обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу № 061/08/08-1076/2020 в части: завышения объемов по оклейки стен обоями тисненными и плотными (п. 1); двойной учет про промывки направляющих кабины лифта (п. 2); необоснованное применение расценок при учете затрат на обустройство деформационных швов (п. 5); замена дверных доводчиков (п. 6.2) (уточненная редакция заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятая к рассмотрению протокольным определением об отложении судебного разбирательства от 03.06.2021).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 21.01.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГКУ «2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации, Управление Федерального казначейства по Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГКУ «2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации и
ООО «Дорстрой» обжаловали решение суда в порядке, предусмотренном гл 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ФГКУ «2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации в апелляционной жалобе просило отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт, признать незаконным решение антимонопольного органа. В обоснование апелляционной жалобы учреждение ссылается на то, что объемы работ по оклейке стен обоями, выполненные Подрядчиком и принятые заказчиком по актам о приёмке выполненных работ (КС-2) соответствуют объемам, предусмотренным сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью рабочей документации, получившей положительное заключение (приложение № 1, 2), выданное ФГКУ «Центр государственной экспертизы в отношении объектов обороны и безопасности, находящихся в ведении Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации». В апелляционной жалобе учреждение указывает на то, что одновременное применение во вновь утвержденной сметной документации сметных нормативов по видам и составу элементных затрат, технологии и условиям производства работ на строительной площадке и отражающее процесс расконсервации длительно необслуживаемого оборудования с последующим монтажом оборудования, правомерно и не противоречит требованиям действующей в области строительства правовой и сметно-нормативной базы.

Апелляционная жалоба учреждения мотивирована тем, что комплекс примененных в изменённой сметной документации сметных нормативов по видам и составу элементных затрат, технологии и условиям производства работ на строительной площадке наиболее полно соответствует работам, выполнение которых предусмотрено рабочими чертежами.

ООО «Дорстрой» в апелляционной жалобе просило отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт, признать незаконным решение антимонопольного органа. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылалось на то, что в действиях ООО «Дорстрой» отсутствуют нарушения по завышению объемов работ по оклейки стен обоями. Объем выполненных работ соответствует проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу. В апелляционной жалобе общество указывает, что в действиях Подрядчика отсутствует нарушение федеральных законов, принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также требований Государственного контракта № 12-17/СМР.

Апелляционная жалоба общества мотивирована тем, что в действиях
ООО «Дорстрой» отсутствуют нарушения, а Заказчиком применена расценка которая объективно предусматривает именно тот комплекс работ, который выполнен Подрядчиком с учетом сложности и неординарности данных работ.

В отзыве на апелляционные жалобы УФАС по Ростовской области просит в удовлетворении требований апелляционных жалоб отказать.

В судебном заседании представитель ООО «Дорстрой» не поддерживает довод апелляционной жалобы в отношении отсутствия одной двери. Представитель ФГКУ «2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации» считает довод в отношении отсутствия одной двери пояснением.

Представители ООО «Дорстрой» и ФГКУ «2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации» доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просил в удовлетворении требований, изложенных в апелляционных жалобах отказать.

Управление Федерального казначейства по Ростовской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 12.08.2017 по результатам проведения закупки № 0858400000517000013 между Федеральным Государственным казенным учреждением «2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации» (далее - Заказчик, Центр) и обществом с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт № 12-17/СМР (далее - контракт) на выполнение строительно-монтажных работ (в целях выполнения государственного оборонного заказа) по объекту: «Жилой квартал на 45000 кв. метров в микрорайоне «Октябрьский», г. Новочеркасск, Ростовская область» (далее - Объект).

Цена государственного контракта составила 530 064 410 рублей. Срок окончания выполнения работ по контракту - 12.06.2018.

17.12.2018 сторонами заключено дополнительное соглашение № 6, в соответствии с которым цена государственного контракта увеличена до
582 145 970,14 рублей, срок окончания выполнения работ продлен до 01.05.2019.

Решением ФАС России от 01.11.2019 № ПТОЗ-186/19 заключение дополнительного соглашения № 6 к государственному контракту № 12-17/СМР признано незаконным, заказчик признан нарушившим ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд».

На основании приказа Ростовского УФАС России от 12.05.2020 № 177 по результатам рассмотрения обращения Управления Федерального казначейства по Ростовской области от 25.09.2019 № 58-24-18/24-10383 о результатах внеплановой документарной проверки приемки и оплаты работ по государственному контракту от 12.08.2017 № 12-17/СМР на выполнение строительно-монтажных работ для государственных нужд (государственный оборонный заказ) по объекту: «Жилой квартал на 45 000 кв. метров в микрорайоне «Октябрьский», г. Новочеркасск, Ростовская область», Ростовским УФАС России возбуждено дело № 061/08/08-1076/2020 по признакам нарушения обществом с ограниченной ответственностью «Дорстрой» части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

По результатам рассмотрения дела №061/08/08-1076/2020 Ростовским УФАС России вынесено решение от 25.08.2020, в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой» признано нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе». Также, в целях устранения выявленных нарушений ООО «Дорстрой» выдано предписание № 811/06 от 11.08.2020 о перечислении в федеральный бюджет денежных средств (неправомерно полученный доход) в размере
10 620 841, 85 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением от 25.08.2020 по делу
№ 061/08/08-1076/2020 в части: завышения объемов по оклейки стен обоями тисненными и плотными (п. 1); двойной учет про промывки направляющих кабины лифта (п. 2); необоснованное применение расценок при учете затрат на обустройство деформационных швов (п. 5); замена дверных доводчиков (п. 6.2 в том числе п. 6.2.1 6.2.2), общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, рассмотрение которого является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу приведенных норм для признания решений и действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемых действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно пункту 16 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Федеральный закон № 275-ФЗ) контролирующий орган - федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по государственному контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, контролирующим органом в сфере государственного оборонного заказа является Федеральная антимонопольная служба. Согласно пункту 4 указанного Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Таким образом, антимонопольный орган при вынесении оспариваемых решения и предписания действовал в пределах полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Частью 3 статьи 8 Федерального закона № 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе действия (бездействие), направленные: на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией); на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке; на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

При вынесении оспариваемого решения, Ростовским УФАС России установлены следующее.

По пункту 1. Разработчиком проектно-сметной документации по спорному объекту является ООО «Росстрой», ООО Проектный институт «Адыгеягражданпроект» по заказу ООО «Росстрой» разработана рабочая документация шифр 01 «Ж»-08105 раздел 3 Архитектурные решения. В соответствии с принятыми архитектурными решениями отделка стен в жилых помещениях объекта включает в себя оклейку высококачественными обоями.

Так, в соответствии с рабочей документацией 01 «Ж»-08105 (ведомостями отделки помещений) объем работ по оклейке обоями стен тиснеными и плотными в жилых помещениях объекта составляет:

- по листовым материалам, гипсобетонным и гипсолитовым поверхностям - 69 025,9 кв.м.;

- по монолитной штукатурке и бетону - 34 389,9 кв.м.

Вместе с тем, в материалы проверки представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, согласно которым объем работ по оклейке обоями стен тиснеными и плотными в блок-секциях 1/1-1/9, 2/1-2/3, 3/1-3/3 составил:

- по листовым материалам, гипсобетонным и гипсолитовым поверхностям - 74 098,34 кв.м.;

- по монолитной штукатурке и бетону - 40 984,9 кв.м.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что завышение объемов указанных работ, принятых и оплаченных заказчиком, над объемами, предусмотренными рабочей документацией, составляет:

- по листовым материалам, гипсобетонным и гипсолитовым поверхностям
74 098,34 кв.м. - 69 025,9 кв.м. = 5 072,44 кв.м.;

- по монолитной штукатурке и бетону 40 984,9 кв.м. - 34 389,6 кв.м. = 6 595,3 кв.м.

В соответствии с ч. 1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 № 781 утвержден свод правил «СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004» (далее - СП ОС).

В силу раздела 1 СП ОС свод правил распространяется на строительство новых, реконструкцию и утилизацию существующих зданий и сооружений (далее строительство), на капитальный ремонт эксплуатируемых объектов капитального строительства.

Согласно п. 6.1 СП ОС строительные работы должны выполняться лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с действующим законодательством, проектной, рабочей и организационно-технологической документацией.

Вместе с тем, Приказом Минстроя России от 19.02.2016 № 98/пр утвержден свод правил «Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений» (СП 246.1325800.2016) (далее - СП АН).

В соответствии с п. 3.1 СП АН авторский надзор - контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации.

В силу пунктов 4.1 и 4.2 СП АН авторский надзор является частью строительного контроля и осуществляется в целях обеспечения соответствия технических решений и технико-экономических показателей, введенных в эксплуатацию объектов капитального строительства, решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной проектной документации.

Одной из основных задач авторского надзора является контроль за соответствием выполнения строительно-монтажных работ проектной и разработанной на ее основе рабочей документации (п. 5.1 СП АН).

Таким образом, исходя из толкования приведенных выше норм действующего законодательства, следует, что выполнение строительно-монтажных работ должно выполняться в строгом соответствии с утвержденной проектной документацией и разработанной на ее основе рабочей документацией.

Указанная обязанность также установлена в п. 5.2, п. 10.4.4 и п. 10.4.20.2 государственного контракта № 12-17, согласно которым генеральный подрядчик обязан выполнять строительно-монтажные работы в строгом соответствии с рабочей документацией, условиями контракта и строительными нормами и правилами.

В силу п. 7.4.1 государственного контракта № 12-17 приемка выполненных строительно-монтажных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по Журналу учета выполненных работ (Форма КС-ба), Акту о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работ и затрат (Форма К-3), которые в соответствии с п. 7.4.2 государственного контракта предоставляются Заказчику Генеральным подрядчиком.

Согласно п. 12 ч. 1 ст. 8 Федерального закона № 275-ФЗ головной исполнитель обеспечивает поставки продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственного контракта

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в нарушение п. 12 ч. 1 ст. 8 Федерального закона
№ 275-ФЗ ООО «Дорстрой» предъявлены к приемке и оплате работы по оклейке обоями стен тиснеными и плотными в объеме, превышающем объем, предусмотренный рабочей документацией.

Как следует из пояснений заказчика, расчеты объемов работ по оклейке обоями стен тиснеными и плотными осуществлялись на основании данных рабочих чертежей, а именно кладочных планов 1-х и типовых этажей блок-секций жилых домов. Объемы работ для завершения строительства формировались на основании объемов работ, учтенных в ведомостях объемов работ, то есть на основании расчетов заказчика, а не в соответствии с объемами, определенными рабочей документацией, разработанной на основании проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Вместе с тем, пунктом 8.1 СП АН определены условия, предопределяющие необходимость внесения изменений в рабочую документацию, к которым, в том числе, относятся выявление в ходе строительства ошибок и недоработок в рабочей документации или в результатах инженерных изысканий, повлекших необходимость уточнения технических решений, принятых в рабочей документации; появление новых работ, неучтенных в рабочей документации, потребность в выполнении которых могла быть выявлена только в процессе строительства.

Однако, изменения в проектную (рабочую) документацию в части увеличения объемов работ по оклейке обоями стен тиснеными и плотными внесены не были.

Доводы общества о том, что расчёты объёмов работ, выполненные заказчиком, учитывались при формировании ведомостей объёмов работ с последующим формированием локальных сметных расчётов в составе рабочей документации, принятые объёмы работ заказчиком соответствуют объемам работ, указанным в локальных расчётах в составе рабочей документации, правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Приказом Минстроя России от 19.02.2016 № 98/пр утвержден свод правил «Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений»
(СП 246.1325800.2016) (далее - Приказ №98).

В соответствии с п. 8.1 Приказа № 98 одним из условий, предопределяющих необходимость внесения изменений в рабочую документацию, является выявление в ходе строительства ошибок и недоработок в рабочей документации или в результатах инженерных изысканий, повлекших необходимость уточнения технических решений, принятых в рабочей документации.

При этом, в соответствии с п. 8.3 Приказа № 98 изменения вносятся в рабочую документацию проектной организацией по письменному заданию заказчика (или по согласованию с ним) в соответствии с положениями раздела 7 ГОСТ Р 21.1101.

В соответствии с п. 7.1.4 ГОСТ Р 21.1101-2013 любое изменение в документе, вызывающее какие-либо изменения в других документах, должно одновременно сопровождаться внесением соответствующих изменений во все взаимосвязанные документы.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что какие-либо изменения, касающиеся увеличения объема работ по оклейке стен обоями, в проектно-сметную (рабочую) документацию в установленном порядке не вносились.

Таким образом, в нарушение п. 12 ч. 1 ст. 8 Федерального закона № 275-ФЗ, п. 5.2, п. 7.4.2, п. 10.4.4 и п. 10.4.20.2 государственного контракта № 12-17 Генеральным подрядчиком предъявлены к приемке и оплате работы по оклейке обоями стен тиснеными и плотными в объеме, превышающем установленный рабочей документацией.

По пункту 2 из материалов проверки следует, что в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 20.12.2018 № 2 и от 02.04.2019 № 1 отражены работы по очистке и промывке направляющих кабины лифта (противовеса) с применением расценок ТЕРмрО 1-02-001-03 «Очистка и промывка направляющих кабины (противовеса)» и ТЕРмр01-02-001-04 «На каждые последующие 2 м высоты подъема лифта добавлять к расценке 01-02-001-03».

Одновременно с указанными работами в указанных актах КС-2 учтены работы в соответствии с расценкой ТЕРмр01-02-002-01 «Установка смазывающего устройства».

При этом, расценка ТЕРМР07-02-002-01 предусматривает выполнение следующих работ:

- прочистка и промывка направляющей по всей длине шахты;

- демонтаж, разборка и прочистка башмака;

- разметка и выполнение отверстий во вкладыше башмака;

- установка и крепление смазывающего устройства на вкладыше башмака;

- установка и регулировка положения башмака;

- заливка масла в смазывающее устройство.

Таким образом, работы по очистке и промывке направляющих кабины лифта учтены в актах КС-2 от 20.12.2018 № 2 и от 02.04.2019 № 1 дважды - как отдельной расценкой ТЕРмр01-02-001-03, так и в составе работ по расценке ТЕРмр01-02-002-01.

Доводы общества о том, что спорные работы выполнены ООО «Дорстрой» дважды: первый раз после заключения контракта; второй раз после того, как в сентября - октябре 2018 года проведена проверка лифтового оборудования и выявлена необходимость установки смазывающего оборудования обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку Ростовским УФАС России установлено, что специалистом испытательного центра ООО фирма «Инженерный центр» проведены испытания лифтов литера № 1 блок-секции 1/1 - 1/9, литера № 2 и литера № 3 по ГОСТ Р 53782-2010, по результатам которых составлены акты выявленных несоответствий лифтов от 05.09.2018, 12.09.2018, 10.10.2018. При этом, как следует из представленных актов о приемке выполненных работ № 3 от 20.12.2018 и № 1 от 02.04.2019, периодами выполнения отраженных в них работ являются 05.12.2018 - 20.12.2018 и 21.12.2018 - 02.04.2019 соответственно.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод несоответствии доводов заявителя о том, что работы по очистке и промывке направляющих кабины лифта и работы по установке смазывающего устройства выполнялись в разное время, представленным документам.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1.1.18 сборника ТЕРмр 81-06-ОП-2001 «Общие положения. Приложения» при применении нормы табл. 01-02-002 «Установка смазывающего устройства» использование дополнительно расценок 01-02-001-03 и 01-02-001-04 на очистку и промывку направляющих кабины (противовеса) не допускается.

При этом, актами приемки КС-2 от 20.12.2018 №2 и от 02.04.2019 № 1 приняты работы по очистке и промывке направляющих кабины (противовеса) (расценки ТЕРмр01-02-001-03 и ТЕРмр01-02-001-04) одновременно с работами по установке смазывающего устройства в соответствии с расценкой ТЕРмр01-02-002-01, в состав которой включены, в том числе, работы по прочистке и промывке направляющей по всей длине шахты.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в нарушение п. 12 ч. 1 ст. 8 Федерального закона № 275-ФЗ,
п. 1.1.18 сборника ТЕРмр 81-06-ОП-2001, п. 7.4.2, государственного контракта
№ 12-17 Генеральным подрядчиком предъявлены к приемке и оплате работы по очистке и промывке направляющих кабины (противовеса), которые фактически выполнены при установке смазывающего устройства.

Как следует из оспариваемого решения по пункту 5, спецификацией к схеме расположения деформационных швов рабочей документации «Устройство температурных и деформационных швов в наружных стенах секций объекта жилого квартала на 45 000 кв.м в микрорайоне «Октябрьский» в г. Новочеркасске Ростовской области» (выполнена проектировщиком ООО «Строительно-производственное управление») установлены объемы выполнения работ по устройству таких швов.

При этом, стоимость выполнения таких работ определена в локальном сметном расчете № 02-04-01 «Устройство деформационных и температурных швов», прошедшем проверку определения достоверности сметной стоимости.

Указанным локальным сметным расчетом учтены работы в соответствии с расценкой ТЕР 07-05-039-01 «Устройство герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей прокладками на клее в один ряд», которая предусмотрена частью 7 «Бетонные и железобетонные конструкции сборные» сборника ТЕР 81-02-07-2001.

Вместе с тем, в материалы проверки представлены акты КС-2 от 22.12.2017 № 28, от 22.06.2018 № 26, от 24.07.2018 № 2, от 12.09.2018 №2, от 31.10.2018 № 2, в соответствии с которыми ООО «Дорстрой» предъявлены к приемке и оплате работы по устройству вертикальных и горизонтальных деформационных и температурных швов.

Названные работы учтены в актах приемки КС-2 на основании измененного локального сметного расчета № 02-04и по расценке ТЕРр 53-21-31 «Ремонт и восстановление герметизации стыков шириной панельного шва 30 мм наружных стеновых панелей с применением: навесных люлек отверждающими мастиками или герметиками с установкой упругой прокладки» применительно.

Также, указанными актами о приемке выполненных работ дополнительно учтены работы, предусмотренные расценкой ТЕР 46-05-006-02 «Установка устройств при заделке трещин в стенах», которые не были предусмотрены проектной документацией.

Таким образом, при предъявлении ООО «Дорстрой» к приемке и оплате названных работ были изменены их расценки с ТЕР 07-05-039-01 (предусмотрена проектно-сметной документацией) на две другие расценки ТЕРр 53-21-31 и ТЕР 46-05-006-02.

При этом, как следует из материалов дела, сам объем работ по устройству деформационных швов не изменился.

Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрена возможность изменения цены государственного контракта на выполнение работ при условии изменения объема таких работ.

Вместе с тем, как указано выше, общество увеличило цену работ без увеличения их объема.

Обосновывая причины применения иных расценок, общество указывает на то, что первоначальная расценка (ТЕР 07-05-039-01) не учитывает всего объема работ, так как предусматривает выполнение работ в процессе возведения здания, а не в ранее возведенном, в связи с чем, обществом выполнены работы, соответствующие расценке ТЕРр 53-21-31, в том числе, расчистка швов от грязи, наплывов кладочного раствора, строительного мусора, после чего осуществлена герметизация. Таким образом, общество полагает, что к спорным работам надлежало применять расценки, предусмотренные сборником ТЕРр 53, который предназначен для определения сметной стоимости ремонтных работ, а не расценки, предусмотренные сборником ТЕР 81-02-07-2001, который содержит расценки, предназначенные для определения затрат при выполнении строительных работ. В качестве еще одной причины для замены расценок общество указывает на необходимость учета затрат по устройству люлек.

Указанные доводы правомерно не приняты судом первой инстанции, так как обоснованность применения расценки ТЕР 07-05-039-01 подтверждена положительным заключением государственной экспертизы.

Кроме того, сборник ТЕРр раздел 53 предназначен для определения сметной стоимости ремонтно-строительных работ, выполняемых на объектах ремонта и реконструкции зданий и сооружений, а также для расчетов за выполненные работы. Однако, предметом государственного контракта № 12-17 является выполнение всего объема работ по строительству объекта, а не по его ремонту.

Расценка ТЕРр 53-21-31 (предъявленная обществом к приемке и оплате) включает в себя следующие работы:

- вскрытие устья стыка и удаление цементно-песчаной заделки;

- удаление из полости стыка герметизирующих и уплотняющих материалов;

- очистка граней и фасок панелей от старых герметизирующих материалов, наплывов бетона и раствора;

- установка прокладок уплотнительных;

- огрунтовка поверхностей (праймирование) стыка;

- приготовление герметизирующей мастики;

- заполнение герметизирующей мастикой устья стыка с заглаживанием мастики и приданием формы шву.

При этом, часть работ из предусмотренных расценкой ТЕРр 53-21-31 (вскрытие устья стыка и удаление цементно-песчаной заделки; удаление из полости стыка герметизирующих и уплотняющих материалов; очистка граней и фасок панелей от старых герметизирующих материалов, наплывов бетона и раствора) фактически не выполнялась, так как в соответствии с проектной документацией осуществлялось устройство нового деформационного шва, а не ремонт старого.

Кроме того, в актах выполненных работ КС-2 от 22.12.2017 № 28, от 22.06.2018 № 26, от 24.07.2018 № 2, от 12.09.2018 №2, от 31.10.2018 № 2, предъявленных обществом к приемке и оплате, отдельными расценками учтены затраты по пробивке в кирпичных стенах борозд и по очистке нарезанных деформационных швов сжатым воздухом, в связи с чем, довод общества о выполнении дополнительных работ (вскрытие устья стыка и удаление цементно-песчаной заделки, расчистка швов от грязи, наплывов кладочного раствора, строительного мусора), предусмотренных расценкой ТЕРр 53-21-31, обоснованно отклонен судом первой инстанции, так как необходимость выполнения указанных работ не при устройстве новых деформационных швов отсутствует.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что предъявление ООО «Дорстрой» к приемке и оплате предусмотренных расценкой ТЕРр 53-21-31 работ, которые фактически документально неаргументированные является неправомерным.

Довод общества о том, что первоначально установленная расценка ТЕР 07-05-039-01 не учитывает всего комплекса работ, необходимых для устройства швов, в том числе по устройству люлек, правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

В п. 1.7.1 сборника ТЕР 81-02-ОП-2001 «Общие положения. Исчисление объемов работ» указано, что в ТЕР части 7 (которой предусмотрена расценка 07-05-039-01) также учтены такие сопутствующие работы, как установка, перестановка и уборка (снятие) подмостей, люлек, лестниц, кондукторов и монтажных приспособлений. Работы, как повторяющиеся в большинстве расценок в «составе работ», к таблицам расценок не приведены.

Таким образом, расценка ТЕР 07-05-039-01 (установленная проектной документацией) учитывает как затраты на устройство герметизации горизонтальных и вертикальных швов, так и затраты на сопутствующие работы, в том числе, на установку люлек.

На основании изложенного, учет в актах КС-2 работ по устройству вертикальных и горизонтальных деформационных швов следует выполнять по расценке ТЕР 07-05-039-01 «Устройство герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей прокладками на клее в один ряд» (предусмотренной локальным сметным расчетом № 02-04-01, прошедшим проверку определения достоверности сметной стоимости) без применения дополнительных расценок, учитывающих затраты на установку устройств (в том числе люлек).

Таким образом, в результате применения в актах КС-2 расценок ТЕРр 53-21-31 и ТЕР 46-05-006-02, по составу работ и стоимости, не соответствующих расценке ТЕР 07-05-039-01 (фактически выполненным работам), предусмотренной проектной документацией, обществом нарушены п. 12 ст.8 Федерального закона
№ 275-ФЗ и п.7.4.2 государственного контракта № 12-17.

По пункту 6.2 антимонопольным органом установлено, что сметной документацией предусмотрена установка дверных доводчиков в соответствии с расценкой ТССЦ-101-6978 «Доводчик дверной DS 73 DC «Серия Premium», усилие закрывания EN2-5».

Указанная расценка также применялась обществом при предъявлении к приемке и оплате затрат в актах приемки выполненных работ.

Стоимость доводчика, предусмотренного расценкой ТССЦ-101-6978, в базовых ценах составляет 363,40 рублей.

При этом, из материалов дела следует, что при производстве строительно-монтажных работ на объекте фактически применены доводчики дверные Dormakaba TS 77.

Вместе с тем, характеристики фактически установленного доводчика соответствуют доводчику, предусмотренному иной расценкой - ТССЦ-101-6899 «Доводчик гидравлический TS-68 с зубчатым приводом».

Доводы общества о том, что замена доводчиков DS 73 DC «Серия Premium» на Dormakaba TS 77 согласована организацией, осуществляющей авторский надзор за строительством объекта. При этом, замена осуществлена без ухудшения технических характеристик доводчиков и без увеличения сметной стоимости строительства.

Из письма ООО «РенессансПроект» от 13.12.2017 №33/1 следует, что организацией принято решение о замене доводчика дверного DS 73 DC «Серия Premium» на Dormakaba TS 77. Вместе с тем, указанное письмо не содержит согласования применения расценки ТССЦ-101-6978 при фактически установленных доводчиках Dormakaba TS 77.

Фактически установленные доводчики Dormakaba TS 77 по техническим характеристикам соответствуют расценке ТССЦ-101-6899 «Доводчик гидравлический TS-68 с зубчатым приводом», цена на который установлена расценкой ТССЦ-101-6899 и составляет -266,51 рублей за ед.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что разница между ценой, фактически установленных доводчиков (266,51 рублей за ед.) и ценой, указанной в актах приемки доводчиков (363,40 рублей за ед.) составляет 96,89 рублей за ед.

При этом, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что примененная расценка ТССЦ-101-6978 «Доводчик дверной DS 73 DC «Серия Ргешшт», усилие закрывания EN2-5» подразумевает применение доводчиков с усилием закрывания от 2 до 5 (EN2-5), а фактически установленные доводчики Dormakaba TS 77 имеют усилие закрывания лишь в диапазоне от 2 до 4 (EN2-4).

Учитывая изложенное, в нарушение п. 12 ст.8 Федерального закона
№ 275-ФЗ и п. 7.4.2 государственного контракта № 12-17 ООО «Дорстрой» предъявлены к оплате работы по установке дверных доводчиков Dormakaba TS 77 по цене, установленной для дверных доводчиков DS 73 DC «Серия Premium».

Учитывая изложенное, Ростовским УФАС России сделан обоснованный вывод о том, что действия общества привели к увеличению стоимости выполняемых по государственному контракту работ, что является нарушением ч. 3 ст. 8 Федерального закона № 275-ФЗ.

Доводы апелляционных жалоб о том, что к приемке и оплате предъявлен фактически выполненный объем работ. При этом, такой объем согласован Заказчиком ввиду того, что указанные в рабочей документации объемы работ не соответствуют фактическим, в связи с чем, и внесены изменения в локальные сметные расчеты (увеличение объема работ обусловлено непригодностью ранее оклеенных обоями поверхностей к дальнейшей эксплуатации), судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу раздела 1 СП ОС свод правил распространяется на строительство новых, реконструкцию и утилизацию существующих зданий и сооружений (далее -строительство), на капитальный ремонт эксплуатируемых объектов капитального строительства.

В соответствии с п. 3.1 Приказа №98 авторский надзор - контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации.

В силу пунктов 4.1 и 4.2 Приказа №98 авторский надзор является частью строительного контроля и осуществляется в целях обеспечения соответствия технических решений и технико-экономических показателей, введенных в эксплуатацию объектов капитального строительства решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной проектной документации.

В соответствии с п. 8.1 Приказа №98 одним из условий, предопределяющих необходимость внесения изменений в рабочую документацию, является выявление в ходе строительства ошибок и недоработок в рабочей документации или в результатах инженерных изысканий, повлекших необходимость уточнения технических решений, принятых в рабочей документации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что строительные работы должны выполняться в строгом соответствии с утвержденной проектной и рабочей документацией.

При этом, если в ходе строительства выявляется необходимость изменения ранее запроектированного объема работ (то есть, ошибка в рабочей документации), то данный факт должен быть подтвержден в установленном порядке, а именно путем оформления проектной организацией по указанию заказчика соответствующего документа по внесению изменений в рабочую документацию.

Из материалов дела следует, что какие-либо изменения, касающиеся увеличения объема работ по оклейке стен обоями, в проектно-сметную (рабочую) документацию в установленном порядке не вносились.

Таким образом, представленные ООО «Дорстрой» к приемке и оплате объемы работ документально не подтверждены.

Ссылки на локальные сметные расчеты, составленные без привлечения проектной организации, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, составив локальные сметные расчеты (на изменение объема работ), ООО «Дорстрой» и заказчик обязаны в силу п. 7.1.4 ГОСТ Р 21.1101-2013 инициировать процедуру внесения соответствующих изменений и в другие документы, определяющие объем строительства (в том числе в рабочую документацию) и соответственно подтвердить необходимость таких изменений.

Однако, как из материалов дела следует, что такая инициатива не реализована.

Доводы о том, что спорные работы по очистке и промывке направляющих кабины лифта выполнены ООО «Дорстрой» дважды: первый раз после заключения контракта (дата при этом не указана), второй раз после того, как в сентября - октябре 2018 года проведена проверка лифтового оборудования и выявлена необходимость установки смазывающего оборудования.

Вместе с тем, согласно материалам дела (вышеуказанным актам КС-2), работы по очистке и промывке направляющих кабины (противовеса) лифта выполнялись ООО «Дорстрой» после октября 2018 года, то есть после проведения вышеуказанных проверок лифтового оборудования. Доказательств того, что названные работы выполнены ООО «Дорстрой» ранее, в материалах дела не представлено.

Кроме того, в соответствии с п. 1.1.18 сборника ТЕРмр 81-06-ОП-2001 «Общие положения. Приложения» при применении нормы табл. 01-02-002 «Установка смазывающего устройства» (то есть Расценки №3) использование дополнительно Расценок №№ 1, 2 не допускается.

Таким образом, указание в актах КС-2 от 20.12.2018 №2 и от 02.04.2019 №1 Расценок №№ 1, 2 совместно с Расценкой №3, является незаконным.

Доводы апелляционных жалоб о том, что в акт приемки выполненных работ №2 от 24.07.2018 ошибочно включен объем раствора цементно-известкового марки 50, который фактически не использовался, а указанная ошибка устранена актами приемки выполненных работ: №48 от 22.12.2017, №2от 24.07.2018, №2 от31.10.2018, № 1 от 02.04.2019 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку акт №48 составлен 22.12.2017, в связи с чем, он не мог устранить нарушения в акте № 2 от 24.07.2018, Акт №2 от 24.07.2018, на который ссылаются Заявители является тем актом, в котором выявлены нарушения.

При этом, Акты приемки № 2 от 31.10.2018 и № 1 от 02.04.2019 не содержат сведений об исключении затрат на раствор цементно-известковый марки 50.

Доводы апелляционных жалоб о том, что цена на работы увеличена в связи с необходимостью учета затрат по устройству навесных люлек, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как в соответствии с п. 1.7.1. сборника ТЕР 81-02-ОП-2001 «Общие положения. Исчисление объемов работ» указано, что в ТЕР части 7 (которой предусмотрена расценка 07-05-039-01) предусматривает затраты на устройство люлек.

Таким образом, расценка, предусмотренная проектно-сметной документацией ТЕР 07-05-039-01, которая изменена, учитывала затраты
ООО «Дорстрой» на устройство люлек.

Доводы апелляционных жалоб о том, что расценка ТЕР 07-05-039-01, предусмотренная проектно-сметной документацией, заменена по причине того, что эта расценка не учитывала специфики выполнения работ по устройству деформационных швов в уже возведенном здании. При этом, такая специфика учитывается расценкой ТЕРр 53-21-31.

Указанный довод не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку обоснованность применения расценки ТЕР 07-05-039-01, предусмотренной проектно-сметной документацией, подтверждается положительным заключением государственной экспертизы.

Кроме того, изучением расценки ТЕРр 53-21-31 установлено, что она включает в себя, в том числе следующие виды работ:

- вскрытие устья стыка;

- удаление цементно-песчаной заделки;

- расчистка швов от грязи, наплывов кладочного раствора, строительного мусора.

Указанные работы выполняются в том случае, если на здании уже имеются швы, которые необходимо восстановить.

Материалами дела установлено, что ООО «Дорстрой» фактически выполняло работы по устройству новых швов, а не по восстановлению уже имеющихся (акты КС-2 от 22.12.2017 № 28, от 22.06.2018 № 26, от 24.07.2018 № 2, от 12.09.2018 №2, от 31.10.2018 № 2, п. 6 рабочей документации шифр 16/2014-АС).

Таким образом, применив расценки ТЕРр 53-21-31 ООО «Дорстрой» предъявило к оплате Заказчику те работы, которые фактически не выполняло (вскрытие, удаление, расчистка и т.д.).

Доводы апелляционных жалоб о том, что характеристики фактически установленных доводчиков (Dormakaba TS 77) соответствуют доводчикам («Доводчик гидравлический TS-68 с зубчатым приводом»), документально не подтверждены, что подтверждается материалами проверки, проведенной УФК по Ростовской области.

Доказательств того, что характеристики фактически установленных доводчиков (Dormakaba TS 77), отличаются от характеристик «Доводчик гидравлический TS-68 с зубчатым приводом» не представлено.

В апелляционных жалобах в отношении п.6.1 указано, что в судебном заседании в суде первой инстанции выяснено о том, что недостающая дверь находится в соседнем литере, однако, с учетом уточненных требований, п.6.1 не оспаривался ООО «Дорстрой» (л.д. 120 т.8).

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2021 по делу
№ А53-39866/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи О.Ю. Ефимова

С.В. Пименов