Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «АСГАРД», Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12.08.2022 по делу № А53-546/2022

по заявлению муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства» Ленинского района города Ростова-на-Дону

(ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
(ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «АСГАРД» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства» Ленинского района города Ростова-на-Дону (далее - МКУ «УЖКХ» Ленинского района г. Ростова-на-Дону) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по РО) о признании незаконным решения №РНП-61-495 от 23.11.2021, которым решено не вносить сведения об ООО «АСГАРД» в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «АСГАРД» (далее - ООО «АСГАРД»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.08.2022 признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области №РНП-61-495 от 23.11.2021. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области повторно рассмотреть заявление Муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства» Ленинского района города Ростова-на-Дону ИНН <***>, ОГРН <***> о внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «АСГАРД» ОГРН <***>, ИНН <***> в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «АСГАРД» и Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить ипринять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления МКУ «Управление ЖКХ».

Апелляционные жалобы мотивированы тем, что ООО «АСГАРД» незамедлительно приступило к исполнению Контракта, о чем уведомило Заказчика письменно (исх. №63 от 28.06.2021). В процессе производства работ Подрядчик обнаружил, что в зону производства работ попадает дерево и поросль кустарника, что препятствует производству работ по укладке тротуарной плитки. О чем заказчик осведомлен, но не предпринимал никаких действий по устранению препятствий. В процессе производства работ по благоустройству сквера у Дома Книги Подрядчиком установлены дополнительные работы, не предусмотренные в локальном сметном расчете (Приложение №1 к Контракту) и выявлено несоответствие объемов работ, заявленных в проектно-сметной документации с фактическими. О чем Подрядчик в соответствии с п.1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации в адрес Заказчика направил письмо (исх. 77 от 20.07.2021). Бездействие самого Заказчика по устранению выявленных Подрядчиком нарушений условий проектно-сметной документации к муниципальному контракту свидетельствует о нежелании Заказчика их устранять, чтобы Подрядчик продолжил выполнять начатые работы. Подрядчик обоснованно принял решение № 90 от 30.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 0358300066321000005 от 28.06.2021г., которое вступило в силу 11 октября 2021 года, и с которым Заказчик полностью согласился, так как не оспаривал его в судебном порядке. Заказчик принял после Подрядчика свое решение о расторжении контракта, которое имело своей целью навредить Подрядчику путем внесения его в реестр недобросовестных поставщиков. Такие действия Заказчика являются недобросовестными и не подлежат судебной защите. Вывод суда первой инстанции, что надлежащих доказательств невозможности выполнения работ по контракту не представлено, фактических препятствий в выполнении работ ООО «АСГАРД» не имело, в материалах дела отсутствуют доказательства невозможности исполнения контракта обществом по причине нарушения заказчиком договорных обязательств, противоречит поведению самого Заказчика и имеющимся доказательствам.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционные жалобы в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства» Ленинского района города Ростова-на-Дону просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО «АСГАРД» доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель МКУ «УЖКХ» Ленинского района г. Ростова-на-Дону возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции, 04.06.2021 МКУ «УЖКХ» Ленинского района г. Ростова-на-Дону в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении аукциона №0358300066321000005 на выполнение работ на объекте «Благоустройство Сквера у Дома Книги по адресу: <...>.

Начальная (максимальная) цена контракта 2 999 422,00 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 17.06.2021 ООО «АСГАРД» признано победителем.

28.06.2021 между МКУ «УЖКХ» Ленинского района г. Ростова-на-Дону (заказчик) и ООО «АСГАРД» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №0358300066321000005 (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте: «Благоустройство Сквера у Дома Книги по адресу: <...> (далее - Работы) (пункт 1 контракта).

Работы выполняются согласно сводному сметному расчету (приложение № 1 к контракту), графику производства работ (приложение № 2 к контракту) и техническому заданию (приложение № 3), являющимся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1. контракта стоимость работ по контракту определена по итогам аукциона в электронной форме и составляет 2 984 424,89 рублей (два миллиона девятьсот восемьдесят четыре тысячи четыреста двадцать четыре рубля 89 копеек), в т. ч. НДС (20%) - 497 404,15 рублей (четыреста девяносто семь тысяч четыреста четыре рубля 15 копеек).

В том числе:

- средства бюджета Ростовской области - 1 918 984,86 рублей (один миллион девятьсот восемнадцать тысяч девятьсот восемьдесят четыре рубля 86 копеек), в то числе НДС (20%) - 319 830,81 рублей (триста девятнадцать тысяч восемьсот тридцать рублей 81 копейка),

- средства бюджета города Ростова-на-Дону - 1 065 440,03 рублей (один миллион шестьдесят пять тысяч четыреста сорок рублей 03 копейки), в том числе НДС (20%) - 177 573,34 рублей (сто семьдесят семь тысяч пятьсот семьдесят три рубля 34 копейки).

Согласно пункту 4.2. контракта срок действия контракта: начало – с даты заключения контракта; окончание – 31.12.2021.

В целях проверки хода производства работ 20.09.2021 заказчик провел комиссионное обследование объекта, по результатам которого выявил, что работы по благоустройству территории не производились, по состоянию на 20.09.2021 выполнены следующие виды работ: разборка тротуарной плитки и укладка ее в штабель. По результатам составлен акт комиссионного обследования.

28.09.2021 заказчик в адрес подрядчика направил претензию №59.624-1901 о необходимости надлежащего исполнения муниципального контракта.

Ответа на претензию не поступило.

01.10.2021 в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств заказчик, реализуя свое право на односторонний отказ от исполнения Контракта, предусмотренное пунктом 10.4 Муниципального контракта № 0358300066321000005 от 28.06.2021, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе), статьями 450, 450.1 Гражданского кодекса РФ (далее – ГУ РФ), принял решение о расторжении муниципального контракта № 0358300066321000005 от 28.06.2021 в одностороннем порядке.

Данное решение 06.10.2021 размещено в ЕИС и направлено заказным письмом и на электронную почту подрядчика.

МКУ «УЖКХ» Ленинского района г. Ростова-на-Дону обратилось в Ростовское УФАС с заявлением о включении информации об ООО «АСГАРД» в реестр недобросовестных поставщиков.

23.11.2021 Ростовским УФАС вынесено решение №РНП-61-495 об отказе во внесении сведений в отношении ООО «АСГАРД» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, МКУ «УЖКХ» Ленинского района г. Ростова-на-Дону обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Апелляционной коллегией не принимается довод ООО «Асгард» о том, что суд не установил какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствует оспариваемое решение УФАС по Ростовской области.

Исследовав представленные сторонами доказательства, судом первой инстанции правомерно указано следующее.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются нормами Закона № 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 утвержден Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Порядок № 1062), в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), согласно пункту 4 которого, такие действия осуществляются Федеральной антимонопольной службой.

В силу пункта 8 Порядка № 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона.

Пункт 10 Порядка № 1062 предусматривает, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

Согласно пункту 11 Порядка № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Порядка № 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований, без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (пункт 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 16 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Право заказчика работ отказаться от договора подряда предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

Согласно пункту 10.4. контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

01.10.2021 в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств, реализуя свое право на односторонний отказ от исполнения Контракта, предусмотренное пунктом 10.4 Муниципального контракта № 0358300066321000005 от 28.06.2021, положениями Закона № 44-ФЗ, статьями 450, 450.1 ГК РФ, заказчик принял решение о расторжении муниципального контракта № 0358300066321000005 от 28.06.2021 в одностороннем порядке.

Данное решение 06.10.2021 размещено в ЕИС и направлено заказным письмом и на электронную почту подрядчика.

В связи с невозможностью подтверждения получения решения, согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, датой надлежащего уведомления является 06.11.2021.

В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления общества о принятом заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, ООО «АСГАРД» не исполнило обязательства, предусмотренных контрактом. Таким образом, датой расторжения контракта является 17.11.2021.

Таким образом, процедура расторжения контракта заказчиком соблюдена в полном объеме.

Из материалов дела следует, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта мотивировано нарушением предусмотренного контрактом срока выполнения работ.

Вместе с тем, в оспариваемом решении УФАС по РО указано, что нарушений со стороны ООО «АСГАРД», которые явились бы безусловным основанием для включения информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, не установлено.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не исследовано наличие (отсутствие) оснований для приостановления подрядчиком работ по контракту, не оценены переписка и поведение сторон при исполнении контракта.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что ООО «АСГАРД» при подаче заявки на участие в аукционе изучил и проверил документацию по контракту и ознакомился со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ, и принял на себя все расходы, риски и трудности выполнения работ (пункт 1.4 контракта).

Подрядчик письмом от 28.06.2021 №63 уведомил заказчика о начале производства работ на объекте.

Письмом от 21.07.2021 №59.624-1450 заказчик напомнил подрядчику о необходимости после выполнения работ и использования демонтированной тротуарной плитки на возврате, оставшуюся демонтированную плитку передать заказчику. Объем утилизации будет скорректирован в соответствии с пунктом 3 контракта. Кроме того, заказчик просил предоставить образцы закупаемых материалов (тротуарной плитки) идентичной ранее уложенной в сквере.

Вместе с тем, ответ на указанное письмо не поступил.

Апелляционной коллегией отклоняется ссылка общества на то, что в соответствии с пунктами 1,3 ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Как видно из материалов дела, подрядчик 20.07.2021 исх. №77 направил в адрес заказчика письмо, указав, что в ходе производства работ в рамках муниципального контракта №0358300066321000005 от 28.06.2021 возникли работы, не предусмотренные в локальном сметном расчете (приложение №1 к контракту):

1. В Локальном сметном расчете не предусмотрен вывоз строительного мусора от разборки тротуаров и щебеночного основания. Прошу Вас указать место для складирования строительного мусора на объекте благоустройства.

2. Пунктами 1-3 Локального сметного расчета предусмотрены работы по разработке грунта, погрузке и перевозке, но не предусмотрена утилизация непригодного грунта на полигоне. Таким образом, прошу Вас предоставить место для вывоза и складирования непригодного грунта.

3. Пунктом 31 Локального сметного расчета учтена тротуарная плитка «Брусчатка вибропрессованная двухслойная цветная, толщиной 60мм». В коммерческих предложениях от поставщика (ООО «Аксайсройпром») от 23.06.2021 указана тротуарная плитка цветов: красный (или коричневый) и белый. Таким образом, прошу Вас указать конкретный цвет тротуарной плитки фактурной цветной для закупки материалов.

4. В разделе 2 Локального сметного расчета предусмотрены работы по разработке тротуаров площадью 575 кв.м. и устройство тротуаров из тротуарной плитки общей площадью – 434,8 кв.м. Требуются пояснения для работ, которые необходимо произвести на площади 140,2 кв.м., которые освободятся после разборки тротуарного покрытия и не будут вымощены новой тротуарной плиткой.

В ответ на письмо от 20.07.2021 №77 заказчик направил в адрес подрядчика письмо от 22.07.2021 №59.624-1476 о разъяснении вопросов, возникших в ходе производства работ в рамках муниципального контракта:

По пунктам 1 и 2 - вывоз строительного мусора от разборки тротуаров и щебенчатого основания, а также вывоз непригодного грунта произвести на территорию по адресу: ул. Курская, 14. Демонтированную и неиспользованную тротуарную плитку вывезти на паллетах и разгрузить по адресу: пр. Сиверса, 2/4.

По пункту 3 - для согласования конкретного цвета и формы тротуарной плитки «Брусчатка вибропрессованная двухслойная фактурная, цветная, толщиной 60 мм» прошу Вас предоставить образцы. Для центрального круга сквера использовать для укладки плитку по форме «Старый город» аналогичную ранее уложенной.

По пункту 4 - корректировка объемов работ будет рассмотрена в соответствии с пунктом 3 контракта.

Подрядчик к выполнению работ не приступил.

Вместе с тем, 23.07.2021 подрядчиком подготовлено и направлено в адрес заказчика уведомление о приостановлении работ с 26.07.2021 (исх. №77/1) в связи с тем, что в ходе производства работ в рамках муниципального контракта №0358300066321000005 от 28.06.2021 возникли работы, не предусмотренные в локальном сметном расчете (приложение №1 к контракту):

1. В Локальном сметном расчете не предусмотрены работы по погрузке и перевозке строительного мусора от разборки тротуаров и щебеночного основания на полигоне. Общий объем неучтенного строительного мусора 110 тонн.

2. Пунктами 1-3 Локального сметного расчета предусмотрены работы по разработке грунта, погрузке и перевозке, но не предусмотрена утилизация непригодного грунта на полигоне. Общий объем непригодного грунта, подлежащего утилизации составляет 91 тонну.

3. В разделе 2 Локального сметного расчета предусмотрены работы по разборке тротуаров площадью 575 кв.м. и устройство тротуаров из тротуарной плитки общей площадью - 434,8 кв.м. Таким образом, локальным сметным расчетом не учтена укладка тротуарной на площади - 140,2 кв.м., которые освободятся после демонтажа тротуарного покрытия.

4. Не учтена разборка существующего разрушенного бордюрного камня БР 100.20.8 (поребрик) в количестве 150 шт.

В данном случае Ростовским УФАС не исследован вопрос законности приостановки обществом работ с учетом направленного заказчиком письма от 22.07.2021 №59.624-1476 о разъяснении вопросов, возникших в ходе производства работ в рамках муниципального контракта.

Согласно заключению о результатах исследования №733-НД от 12.10.2021, выполненного центром судебной экспертизы «Прайм», для завершения ООО «АСГАРД» работ на объекте: «Благоустройство Сквера у Дома Книги по адресу: <...> в соответствии с условиями муниципального контракта № 0358300066321000005 от 28.06.2021 не предусмотренные в локальном сметном расчете работы по вывозу и утилизации строительного мусора, утилизации непригодного грунта, укладке тротуарной плитки на площади 140,2 кв.м, разборке бордюрного камня, не влияет на возможность завершения данных работ. Наличие указанных дополнительных расходов оказывает влияние на общую стоимость работ по благоустройству Сквера у Дома Книги.

Заказчиком неоднократно в адрес подрядчика направлялись письма (от 21.07.2021 №59.624-1450, 30.07.2021 №59.624-1541, 02.08.2021 №59.624-1853, 23.08.2021 №59.624- 1676), о необходимости предоставить информацию о ходе и состоянии исполнения обязательств по контракту, а именно копи договоров на изготовление и поставку МАФ (интерактивная скульптура «кресло с книгой», уличные скамьи в форме полуразвернутой книги, инсталляция «Тетрадь», урны), а также копию договора на закупку тротуарной плитки, для реальной оценки сроков поставки материалов и выполнения работ. Также неоднократно просили предоставить производственный график выполнения работ на участке, утвержденный в соответствии со сроками поставки по договорам.

Подрядчик письма заказчика игнорировал, документы не предоставлял, выполнение работ не производил.

Ответа на претензию не последовало.

УФАС по РО при вынесении оспариваемого решения не исследовался вопрос о заключении ООО «АСГАРД» договоров на поставку МАФ и закупки материалов с целью исполнения муниципального контракта.

Вышеуказанные обстоятельства необоснованной приостановки работ и уклонения общества от выполнения работ, игнорирование писем заказчика свидетельствуют о намеренном создании ООО «АСГАРД» условий неисполнения контракта, невозможности сдать работы к установленному сроку.

ООО «АСГАРД» заказало экспертизу ООО «Центр экспертиз «Ваш эксперт» на проведение дополнительного строительно-технического исследования по акту возможных неверных данных, указанных в аукционной документации. Заключение было выполнено 20.07.2022, при том, что только 28.06.2021 между МКУ «УЖКХ» Ленинского района г. Ростова-на-Дону (заказчик) и ООО «АСГАРД» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт №0358300066321000005.

Судом первой инстанции верно установлено, что муниципальный контракт между сторонами заключен по итогам проведения аукциона, в том числе при добровольном участии общества в конкурсных процедурах. Следовательно, об условиях контракта обществу было известно до его заключения, однако вопросы в ходе проведения конкурсных процедур обществом (участником аукциона) не формулировались, возражения против содержания муниципального контракта ООО «АСГАРД» не заявляло, доказательства оспаривания условий контракта на стадии его заключения, либо на стадии исполнения не представил.

Проведение подрядчиком экспертизы сразу после начала работ суд первой инстанции обоснованно оценил, как намерение не исполнять обязательства по муниципальному контракту, при этом заключение экспертов, представленных обществом, являются несостоятельными, поскольку данная организация не участвовала в составлении конкурсной документации, не была привлечена в качестве экспертной организации.

Условиями контракта (раздел 3) предусмотрено изменение цены контракта в сторону увеличения ввиду увеличения объемов работ (не более 10%). В своих письмах заказчик указывал на возможность внесения указанных изменений. При этом, ответов на письма с просьбой представить образцы закупаемых материалов, копии договоров на изготовление и поставку МАФ, а также закупку тротуарной плитки, от общества не последовало.

Надлежащих доказательств невозможности выполнения работ по контракту не представлено, фактических препятствий в выполнении работ ООО «АСГАРД» не имело, в материалах дела отсутствуют доказательства невозможности исполнения контракта обществом по причине нарушения заказчиком договорных обязательств.

Нарушение условий контракта в данном случае обусловлено действиями самого общества.

Подрядчик своевременно к установленному контрактом сроку работы не выполнил, в связи с чем, цель контракта не достигнута.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о не состоятельности доводов ООО «АСГАРД» о направлении решения об одностороннем отказе 30.09.2021, поскольку УФАС по РО не исследован вопрос законности указанного отказа, а также добросовестности действий подрядчика с учетом того, что указанный отказ направлен за 1 (один) день до истечения срока выполнения работ и спустя три месяца с начала производства работ.

Доводы ООО «АСГАРД» о несоответствии сметного расчета требованиям Закона о контрактной системе, несостоятельны ввиду следующего.

Согласно подпункту 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется.

Подрядчик тщательно изучил и проверил документацию по контракту и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ, и принимает на себя все расходы, риски и трудности выполнения работ (пункт 1.4 контракта).

Таким образом, подрядчик, заключая контракт с заказчиком, подтвердил свое согласие с условиями контракта, возражений относительно сметных расчетов не заявил.

Общество, заключая контракт и приступая к выполнению работ, выступало как лицо, обладающее специальными познаниями и опытом в области выполнения данного вида работ. Будучи профессиональным участником отношений в области выполнения спорных работ, общество не могло не располагать сведениями о требованиях, которые предъявляются к их выполнению. При выполнении спорных работ при прочих равных обстоятельствах риск наступления неблагоприятных последствий должен нести подрядчик как профессиональный участник рынка оказания услуг в соответствующей области.

Некоторые несоответствия проектно-сметной документации фактическим объемам работ не являлись существенными и препятствовали выполнению работ.

В оспариваемом решении антимонопольным органом не дана оценка добросовестности или недобросовестности действий подрядчика при исполнении муниципального контракта с учетом установленных выше обстоятельств.

В соответствии с частью 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области №РНП-61-495 от 23.11.2021 не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы учреждения, что является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Рассматривая споры в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд при вынесении решения обязан указать конкретный способ устранения нарушения прав и законных интересов заявителя, при этом, суд не связан с требованиями заявителя о способе восстановления нарушенного права. Определение способа восстановления нарушенного права является прерогативой суда.

Арбитражный суд в рамках дела об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, помимо рассмотрения вопроса о признании решения незаконным, также рассматривает вопрос о возможности принятия каких-либо мер к устранению допущенных обжалуемым решением нарушений прав и законных интересов заявителя. При выборе правовосстановительной меры арбитражный суд определяет, насколько испрашиваемый заявителем способ соответствует материальному требованию и фактическим обстоятельствам дела на момент его рассмотрения.

Возложение обязанности совершить определенные действия не является самостоятельным требованием, а рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом обстоятельств дела.

Поскольку арбитражный суд не вправе подменять антимонопольный орган в решении вопросов о наличии или отсутствии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, на основании части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве способа устранения допущенных нарушений суд первой инстанции правомерно и обоснованно обязал антимонопольный орган повторно рассмотреть по существу заявление учреждения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «АСГАРД».

Доводы апелляционных жалоб, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.08.2022 по делу
№ А53-546/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи О.Ю. Ефимова

С.В. Пименов