Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю: представитель ФИО1, по доверенности от 18.05.2020, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Мегафон»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25.09.2020 по делу № А32-12174/2020

по заявлению публичного акционерного общества «Мегафон» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю (ИНН <***>,

ОГРН <***>)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Мегафон» (далее – заявитель,
АО «Мегафон», общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю (далее – административный орган, Управление Роспотребнадзора по Краснодарскому краю, управление) 03.12.2019 № 1849 по делу об административном правонарушении № 1802 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 20 000 (Двадцать тысяч) рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество «Мегафон» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что действующим законодательством предоставлено право операторам связи на изменение условий тарифов в одностороннем порядке путем уведомления абонентов не позднее 10 дней до изменений новостью на сайте и смс-сообщением. В таком случае обязательства Оператора по надлежащему уведомлению абонентов считаются исполненными и тариф изменяется. Согласия абонента на изменения условий тарифного плана не требовалось. при привлечении к административной ответственности. Общество полагает, что Управлением была нарушена процедура такого привлечения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

ПАО «Мегафон», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управление Роспотребнадзора по Краснодарскому краю при рассмотрении обращения потребителя по информации от 16.10.2019 вх. № 12998/Ж-2019, поступившей из Управления Федеральной Службы по надзору в сфере связи информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному Федеральному округу, а также при непосредственном обнаружении на основании п. 1, п. 3, ч. 1 ст. 28.1, ст. 28.3 КоАП РФ установлено, что Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному Федеральному округу выявлено осуществление юридическим лицом ПАО «Мегафон» предпринимательской деятельности с нарушением условии специального разрешения - лицензий № 162926, № 170607, выразившееся в автоматической смене оператором ПАО «Мегафон» тарифного плана «Включайся Слушай» на тарифный план «Включайся! Говори», затем на тарифный план «Включайся! Смотри» по абонентскому номеру <***>, без совершения абонентом (потребителем) конклюдентных действий, однозначно подтверждающих согласие на смену тарифного плана.

Договор № GF0009416911 о предоставлении услуг связи с выделением абонентского номера <***> между ПАО «Мегафон» и потребителем заключен 27.11.2017.

По указанному абонентскому номеру с 28.12.2017 подключен тарифный план «Включайся Слушай», который 26.01.2018 изменен самостоятельно на тарифный план «Включайся! Говори».

Далее, 25.06.2019, оператором связи ПАО «Мегафон» тарифный план самостоятельно изменен на «Включайся! Смотри» в одностороннем порядке, то есть без согласия абонента, что является нарушением пункта 5 раздела XI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, а также пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями № 162926, № 170607; п. 47 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342.

Территориальным отделом Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю ПАО «МегаФон» было привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 20 000 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием заявителю для обращения в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ продажа товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.4.2 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от
20 000 до 30 000 руб.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного ст. 14.4 КоАП РФ, является осуществление действий по продаже товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнению работ либо оказанию населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

В рассматриваемом случае, для привлечения общества к ответственности, предусмотренной названной нормой КоАП РФ, необходимо установить, как факт оказания реальной услуги, так и нарушение при этом конкретных требований нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

Отношения в области защиты прав потребителей регулируются ГК РФ, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами РФ.

Правовые основы деятельности в области связи на территории РФ и на находящихся под юрисдикцией РФ территориях, права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, регулируются Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ).

В соответствии с п. 4 ст. 55 Закона № 126-ФЗ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из договора об оказании услуг связи, пользователь услугами связи до обращения в суд предъявляет оператору связи претензию.

Пунктом 7 ст. 55 Закона № 126-ФЗ предусмотрено, что претензия пользователя услугами связи должна быть рассмотрена не позднее чем через шестьдесят дней со дня ее регистрации. О результатах рассмотрения претензии лицу, предъявившему претензию, должно быть сообщено в письменной форме.

Правоотношения между гражданами - абонентами услуг связи и операторами связи по поводу предоставления услуг доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, регулируются Правилами оказания телематических услуг связи, утв. постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи».

Положениями п. 1 ст. 44 Закона № 126-ФЗ на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Пунктом 2 Правил предусмотрено, что тарифный план - это совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами связи.

Действующим законодательством предусмотрено право оператора изменять в одностороннем порядке тарифы на услуги подвижной телефонной связи при условии предварительного извещения абонентов и (или) пользователей через средства массовой информации и путем направления на абонентские номера абонентов коротких текстовых сообщений.

Апелляционной коллегией не принимается ссылка общества на надлежащее уведомление абонента об изменении тарифного плана, путем размещения указанной информации на официальном сайте оператора 24.04.2019 (www.megafon.ru) за 10 дней до внесения изменений, а так же путем доведения указанных изменений до всеобщего сведения в местах продаж и обслуживания абонементов оператора, кроме того персональные предложения направлялись абонементам в sms-уведомлениях, аргументируя вышеизложенное тем, что общество действовало в четком соответствии с требованиями законодательства в сфере связи, в том числе в соответствии с Правилами.

Согласно пп. е п. 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утв. постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 (далее - Правила), оператор связи обязан, не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов на услуги телефонной связи извещать об этом абонентов через сайт оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Абонентам подвижной связи, в отношении которых применяется изменяемый тариф, дополнительно направляются короткие текстовые сообщения с информацией об изменении действующих тарифов на услуги подвижной связи, если иное не предусмотрено настоящими Правилами.

Доказательств изменения 25.06.2019, оператором связи ПАО «Мегафон» тарифного плана абонента на тарифный план «Включайся! Смотри» в установленном законом порядке суду не представлено, равно как и согласие абонента на его изменение.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об изменении тарифного плана оператором связи в одностороннем порядке, без согласия абонента, что является нарушением пункта 5 раздела XI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, а также пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями № 162926, № 170607; п. 47 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342.

Согласно постановления Конституционного суда РФ от 15.01.2019 № 3-П если осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), повлекло за собой нарушение прав потребителей, виновные лица могут быть привлечены к ответственности по статье 14.4 КоАП РФ.

Как указано в п. 4.1 постановления Конституционного суда РФ от 15.01.2019 № 3-П анализ нормативного содержания части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации свидетельствует, что объективная сторона предусмотренного ею административного правонарушения может выражаться в любых имевших место при осуществлении предпринимательской деятельности действиях (бездействии), нарушающих требования, которые установлены специальным разрешением (лицензией) и под которыми, как следует из Федерального закона от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (статья 2, пункт 7 статьи 3 и части 1 и 2 статьи 8), понимается совокупность требований, предъявляемых к созданию и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и направленных на предотвращение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства.

Указанные действия (бездействие) - во взаимосвязи с иными составообразующими признаками - служат основанием привлечения к административной ответственности за данное административное правонарушение относительно к характеру наступивших последствий (в частности, наличия отсутствия нарушения прав конкретных потребителей).

Установление административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП Российской Федерации, направлено на административно - правовую охрану общественных отношений, регулируемых лицензионным законодательством. Соответственно, и привлечение к административной ответственности предполагается именно за нарушения требований или условий специального разрешения (лицензии), которое не может зависеть - в том числе применительно к срокам давности - от наступления тех или иных последствий допущенных нарушений.

Деяние ПАО «Мегафон» противоправно посягает на право потребителя, на получение услуг, соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) их выполнения. Ответственность предусмотрена ч. 1 ст. 14.4 Ко АП РФ в силу следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 44 Федерального Закона «О связи» от 07.07.2003 126-ФЗ (далее - Закон «О связи») на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на (основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 утверждены Правила оказания услуг телефонной связи (далее - Правила), регулирующие отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

Согласно п. 2 Правил тарифный план - совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами телефонной связи.

В соответствии с ч. 1 ст. 28 Закона «О связи» тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Аналогично п. 29 Правил установлено, что тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

В соответствии с подп. е) п. 24 Правил - оператор связи обязан не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов на услуги телефонной связи извещать об этом абонентов через сайт оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Абонентам подвижной связи, в отношении которых применяется изменяемый тариф, дополнительно направляются короткие текстовые сообщения с информацией об изменении действующих тарифов на услуги подвижной связи, если иное не предусмотрено настоящими Правилами. В договоре с абонентом - юридическим лицом может быть определен иной способ информирования об изменении тарифов. Абонент - физическое лицо вправе отказаться от получения информации об изменении тарифов в виде короткого текстового сообщения и посредством совершения им действий, позволяющих достоверно установить его волеизъявление, выбрать иной способ извещения.

Таким образом, оператор связи при соблюдении указанных условий вправе изменить тарифы на услуги связи. При этом перечень услуг связи, включенных в тарифный план, должен оставаться неизменным.

Вместе с тем, согласно подп. в) п. 27 Правил оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора.

В соответствии с п. 47 Правил изменение договора осуществляется в письменной форме или путем совершения конклюдентных действий, перечень порядок осуществления которых определяются договором.

Согласно п. 28 Правил все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных пункте 27 настоящих Правил. Срок хранения указанной информации оператором связи составляет не менее 3 лет со дня расторжения договора - в отношении действий абонентов, направленных на изменение условий договора.

Согласно п. 2 Закона «О связи» идентификация абонента оператором связи осуществляется с помощью идентификационного модуля - электронного носителя информации, который устанавливается в пользовательском оборудовании.

Таким образом, в соответствии с требования указанных выше положений Закона «О связи» и Правил, к действиям, однозначно идентифицирующим абонента и позволяющим достоверно установить его волеизъявление на изменение условий договора в части состава оказываемых услуг телефонной связи (тарифного плана), относятся инициативные действия, совершенные на абонентском устройстве с установленным в нем и прошедшим идентификацию в сети оператора связи идентификационным модулем, зафиксированные сертифицированным оборудованием оператора, используемых для учета объема оказываемых услуг.

При этом п. 47 Правил не устанавливает возможность одностороннего изменения условий договора оператором связи, а определяет исключительную форму получения согласия абонента на изменение условий договора.

Конклюдентные действия - это поведение лица, которое ясно выражает его намерение на совершение сделки. Однако заключать сделки таким способом допускается лишь тогда, когда это либо прямо предусмотрено законом, либо сделка может быть совершена в устной форме. Совершение сделки посредством конклюдентных действий не приравнивается к совершению сделки в письменной форме.

В рассматриваемом случае между сторонами была заключена не отдельная конкретная сделка, а внесены изменения в ранее заключенный, в письменной форме договор № GF0009416911 от 27.11.2017.

Учитывая изложенное, бездействие абонента при получении информации/предложения об изменении условий договора не могут считаться как совершение им конклюдентных действий, позволяющих достоверно установить его волеизъявление на внесение изменений в договор.

В силу части 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими, в момент заключения.

В соответствии с частью 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В порядке статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении говора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Дополнительное соглашение прилагается к договору как его неотъемлемая часть, что обусловлено требованием ГК РФ о составлении единого документа: договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (часть 2 статьи 434 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта о ее принятии. При этом молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (пункт 2 статьи 438 ГК РФ).

Данное совершенное деяние ПАО «Мегафон» противоправно посягает на установленные законом права, законные интересы и гарантии прав потребителей.

В силу ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В пункте 16.1 Постановления от 20.11.2008 № 60 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица характеризуется объективной невозможностью соблюдения установленных правил, либо необходимостью принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Общество ссылается на отсутствие вины, и ее не установление административным органом.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно посчитал, что в данном случае, у юридического лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения Общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

В рассматриваемом случае общество не представило доказательств, подтверждающих, что оно предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлено. Следовательно, вина Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административным органом правомерно.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что общество обоснованно привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ.

Порядок привлечения к административной ответственности обязателен для органов (должностных лиц), рассматривающих дело об административном правонарушении.

Апелляционной коллегией не принимаются доводы заинтересованного лица о наличии процессуальных нарушений при привлечении ПАО «Мегафон» к административной ответственности, в силу нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Согласно части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе.

В силу части 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.

В силу части 2 статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из анализа указанных норм следует, что протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 указано, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Более того, названным пунктом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указывалось, что суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Данная норма направлена на соблюдение правовых гарантий защиты лица, привлекаемого к административной ответственности.

Цель направления уведомления - это извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте составления и подписания протокола об административном правонарушении, о дате, времени и месте составления названного протокола или рассмотрения дела об административном правонарушении в целях обеспечения ему процессуальных гарантий прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Исходя из статьи 25.15 КоАП РФ в извещении должны указываться следующие сведения:

- о лице, которому такое извещение направлено;

- адрес - для гражданина и индивидуального предпринимателя - это место его жительства, для юридического лица - место нахождения юридического лица, определяемое на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц;

- о времени и месте составления протокола об административном правонарушении или рассмотрения дела об административном правонарушении.

Следовательно, КоАП РФ не устанавливает требований к содержанию извещения, кроме как, указания лица, которому такое извещение направлено, адреса, времени и места составления протокола об административном правонарушении (рассмотрения дела об административном правонарушении).

Как следует из материалов дела, телеграммой № 5205138 от 08.11.2019 законный представитель общества извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 12.11.2019. Указанная телеграмма получена обществом 11.11.2019.

Протокол об административном правонарушении от 12.11.2019 № 047687 составлен в отсутствии представителя общества, извещенного надлежащим образом, в соответствии с ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ.

Телеграммой № 1305132 от 28.11.2019 законный представитель общества извещался о времени и месте рассмотрения материалов административного дела на 03.12.2019. Указанная телеграмма получена обществом 28.11.2019.

Постановление по делу об административном правонарушении от 03.12.2019 № 1849 вынесено в присутствии представителя общества по доверенности ФИО2

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о нарушении Управлением Роскомнадзора по ЮФО процедуры передачи материалов дела в Управление Роспотребнадзора по Краснодарскому краю согласно требованиям Федерального закона РФ от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан в Российской Федерации», поскольку Управление вправе применять предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера лишь по вопросам, отнесенным к компетенции Управления, и только в пределах закрепленных полномочий.

Проверка соблюдения требований, предусмотренных Федеральным законом РФ от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан в Российской Федерации» не входит в компетенцию Управления, данными полномочиями наделены органы прокуратуры в части наличия (отсутствия) доводов, свидетельствующих об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.59 КоАП РФ «Нарушение порядка рассмотрения обращений граждан».

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (далее Закон № 59-ФЗ) граждане имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения, включая обращения объединений граждан, в том числе юридических лиц, в государственные органы, органы местного самоуправления и их должностным лицам, в государственные и муниципальные учреждения и иные организации, на которые возложено осуществление публично значимых функций, и их должностным лицам.

Статьей 1 указанного Федерального закона установлено, настоящий Федеральный закон регулирует правоотношения, связанные с реализацией гражданином Российской Федерации закрепленного за ним Конституцией Российской Федерации права на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления, а также устанавливается порядок рассмотрения обращений граждан государственными органами, органами местного самоуправления и должностными лицами.

Согласно части 3 статьи 8 Закона № 59-ФЗ, письменное обращение, содержащее вопросы, решение которых не входит в компетенцию данных государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, направляется в течение семи дней со дня регистрации в соответствующий орган или соответствующему должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов, с уведомлением гражданина, направившего обращение, о переадресации обращения.

Письменное обращение, поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в соответствии с их компетенцией, рассматривается в течение 30 дней со дня регистрации письменного обращения (часть 1 статьи 12 Закона № 59-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 12 Закона № 59-ФЗ, в исключительных случаях, а также в случае направления запроса, предусмотренного частью 2 статьи 10 настоящего Федерального закона, руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, должностное лицо, либо уполномоченное на то лицо вправе продлить срок рассмотрения обращения не более чем на 30 дней, уведомив о продлении срока его рассмотрения гражданина, направившего обращение.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ» обращения, поступившие в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в соответствии с их компетенцией, подлежат обязательному рассмотрению.

Положения статьи 10 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» направленные на реализацию права граждан, закрепленного в статье 33 Конституции Российской Федерации, устанавливают обязанность органов публичной власти и их должностных лиц обеспечить объективное, всестороннее и своевременное рассмотрение обращения, которое, по смыслу части 1 статьи 10 указанного Федерального закона, включает в себя ряд действий, совершение которых для должностных лиц является обязанностью, корреспондирующей праву граждан на обращение.

В связи с чем, довод общества о том, что Управление Роскомнадзора по ЮФО должно было сразу и только лишь передать обращение гр. ФИО3, поскольку вопросы, указанные в обращении, не входят в компетенцию Роскомнадзора, является необоснованным, поскольку существенных нарушений законодательства госорганами допущено не было, поскольку перенаправление в Управление Роспотребнадзора по Краснодарскому краю, нарушило бы требования Закона № 59-ФЗ, который предусматривает дачу окончательного ответа, так как выявленные нарушения могли быть установлены лишь только после произведенного запроса Роскомнадзора в соответствии со ст. 10 Закона № 59-ФЗ, а согласно данной норме ответ на срок для ответа на такой запрос составляет 15 дней.

Кроме того, до получения данного запроса Управление Роскомнадзора по ЮФО не могло достоверно установить, имелось ли нарушение лицензионных требований и, соответственно, нарушение прав потребителя.

После получения ответа на запрос Управлением Роскомнадзора по ЮФО установлены нарушения – осуществление предпринимательской деятельности нарушением условий специального разрешения (лицензии), ответственность за которое предусмотрена ст. 14.1 КоАП РФ, однако
ПАО «Мегафон» не было привлечено к административной ответственности в связи с истечением сроков давности согласно ст. 4.5 и 24.5 КоАП РФ.

Основанием для составления протокола об административном правонарушении № 048740 от 03.07.2020 в отношении
ПАО «Мегафон» послужили материалы Управления Роскомнадзора по ЮФО, собранные по результатам рассмотрения обращения гр. ФИО3, в то время как согласно требований ч.ч. 3,4 ст. 8 Федерального закона РФ от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан в Российской Федерации» письменное обращение, содержащее вопросы, решение которых не входит в компетенцию данных государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, направляется в течение семи дней со дня регистрации в соответствующий орган или соответствующему должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов, с уведомлением гражданина, направившего обращение, о переадресации обращения, за исключением случая, указанного в части 4 статьи 11 настоящего Федерального закона.

Данная норма закона не может быть применена в данном случае, поскольку на стадии лишь регистрации обращения гр. ФИО3 без всестороннего и полного рассмотрения Управление Роскомнадзора по ЮФО не могло установить факт нарушения прав потребителя.

По результатам рассмотрения обращения гр. ФИО3, согласно требованиям ст. 10 Федерального закона РФ от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан в Российской Федерации» и выявления факта нарушения прав потребителей Управление Роскомнадзора по ЮФО направило соответствующую информацию и материалы, собранные в ходе рассмотрения обращения гражданина.

Кроме того, в информации Управление Роскомнадзора по ЮФО от 03.06.2020 исх. № 15165-07/23 имеется прямое указание на невозможность привлечения ПАО «Мегафон» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в связи с тем, что дата нарушения лицензионных требований – 01.12.2019, а согласно ст. 4.5 КоАП РФ срок давности для привлечения по данной статье составляет общий (трехмесячный) срок.

Судом правомерно установлено, что административным органом не был нарушен порядок привлечения к административной ответственности.

Учитывая вышеизложенное, административный орган доказал суду обстоятельства, послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом указанное правонарушение, совершенное заявителем, не может быть признано малозначительным.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», установив при рассмотрении дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Пунктом 18 названного постановления разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий от правонарушения, а в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Оснований для квалификации совершенного обществом административного правонарушения в качестве малозначительного в силу ст. 2.9 КоАП РФ не имеется, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства исключительности случая вмененного ему административного правонарушения.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Доказательств наличия исключительных обстоятельств для снижения штрафа суду не представлено

Размер штрафа административным органом установлен правильно, на основании ст. 4.1 КоАП РФ, в пределах санкции ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ с учетом всех существенных обстоятельств дела и финансового положения общества.

При изложенных обстоятельствах судом правомерно в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.09.2020 по делу
№ А32-12174/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи О.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова