Гражданский кодекс часть 1

от ООО ответственностью «Торгово-Промышленная Компания»: ФИО1, паспорт, по доверенности от 04.08.2014; ФИО2, паспорт, по доверенности от 12.03.2014; ФИО3, паспорт, по доверенности 04.08.2014;
от Краснодарской таможни: ФИО4, паспорт, по доверенности от 18.11.2014; ФИО5, паспорт, по доверенности от 13.01.2014; ФИО6, паспорт, по доверенности от 18.11.2014; ФИО7, удостоверение ОС № 015889, по доверенности 18.11.2014; ФИО8, удостоверение ГС № 088747, по доверенности от 13.01.2014; ФИО9 удостоверение РС № 142896 по доверенности от 05.12.2014 № 07-1-30/28243; ФИО10 удостоверение ГС № 060202, по доверенности от 09.12.2014 № 07.1-30/28443;
от ООО "РОСТЭК-Кубань": ФИО11, паспорт, по доверенности от 01.08.2014; ФИО12, паспорт, по доверенности от 27.12.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Краснодарской таможни
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 25.08.2014 по делу № А32-8207/2014, принятое судьей Меньшиковой О.И.,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торгово-Промышленная Компания»
к Краснодарской таможне
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-Кубань"

о признании недействительным решения Краснодарской таможни № РКТ-10309000-14/000012 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000013 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000014 от 14.02.2014г., о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД 27090099009 "нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород, прочие.", обязать устранить допущенное нарушение прав и законных интересов,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Торгово-Промышленная Компания» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Краснодарской таможне (далее - таможенный орган) о признании недействительным решения Краснодарской таможни № РКТ-10309000-14/000012 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000013 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000014 от 14.02.2014г., о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД 27090099009 "нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород, прочие", об обязании устранить допущенное нарушение прав и законных интересов.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2014 заявленные требования удовлетворены, суд признал недействительными решения Краснодарской таможни № РКТ-10309000-14/000012 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000013 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000014 от 14.02.2014г. о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД 27090099009 «Нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород, прочие», как несоответствующие Таможенному кодексу Таможенного Союза. Обязал Краснодарскую таможню устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Торгово-Промышленная Компания». Суд взыскал с Краснодарской таможни в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торгово-Промышленная Компания» в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины 6000,0 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможенный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что согласно выводам экспертного заключения, ввозимый обществом товар является нефтью. Наличие в летучей части товара компонентов не нефтяной природы – кислородосодержащих органических соединений классов спиртов, кетонов и фенолов не влияет на возможность получения готовых нефтепродуктов, т.е. наличие указанных добавок в товаре не изменяет основное свойство сырой нефти – возможность ее переработки. Также таможенный орган в жалобе указал, на отсутствие доказательств нарушения таможней порядка отбора проб и проведения таможенной экспертизы, в связи с чем Краснодарской таможней приняты законные решения о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД по коду 2709 00.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Краснодарской таможни заявил ходатайство о приобщении к материалам дела четырех заключений экспертов. Представители обществ возражали против удовлетворения данного ходатайства.

Суд удовлетворил заявленное таможенным органом ходатайство о приобщении к материалам дела заключений экспертов.

Представители Краснодарской таможни поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители заявителя и третьего лица указали на законность и обоснованность оспариваемого судебного акта.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела на основании договора поручения № 0381/00-13-15011 от 08.07.2013г., заключенного между ООО «Торгово-Промышленная Компания» и ООО «РОСТЭК-Кубань» (таможенный представитель) на Таможенный пост Морской порт Темрюк Краснодарской таможни были поданы декларации на товары:

- временная декларация (ВТД) № 10309150/130713/0001018 на товар - «состав консервационно-антисептический универсальный (СКАУ), представляет собой смесь нефтяных ароматических (бициклических и полициклических углеводородов (дифенил, стирол, нафталин, антрацен их гомологи и изомеры) применяется в качестве антисептика для пропитки, консервации деревянных конструкций и металлических изделий, содержание ароматических углеводородов 59,0%, не является опасными отходами. Изготовитель: ООО «Южно-промышленная компания», товарный знак отсутствует». В ходе таможенного декларирования спорный товар был классифицирован в соответствии с представленными документами в подсубпозиции 2707999900 ТН ВЭД ТС. После фактического вывоза товара на данную партию была подана полная декларация (ПВД) № 10309150/230713/0001092.

- временная декларация (ВТД) № 10309150/060913/0001297 на товар - «состав консервационно-антисептический универсальный (СКАУ), представляет собой смесь нефтяных ароматических (бициклических и полициклических углеводородов (дифенил, стирол, нафталин, антрацен их гомологи и изомеры) применяется в качестве антисептика для пропитки, консервации деревянных конструкций и металлических изделий, содержание ароматических углеводородов 59,0%, не является опасными отходами. Изготовитель: ООО «Южно-промышленная компания», товарный знак отсутствует». В ходе таможенного декларирования спорный товар был классифицирован в соответствии с представленными документами в подсубпозиции 2707999900 ТН ВЭД ТС.

В отношении данных партий товара таможенным органом на основании представленных при таможенном декларировании документов были приняты решения о выпуске по заявленному коду ТН ВЭД ТС.

До убытия товара с таможенной территории Таможенного союза в отношении спорного товара назначены таможенные экспертизы и был произведен отбор проб. Первичная и дополнительная таможенные экспертизы были проведены Экспертно-криминалистической службой - региональным филиалом Центрального экспертно-криминалистического управления, г. Ростов-на-Дону, по результатам которых были получены экспертные заключения:

- по ДТ № 10309150/130713/0001018 заключения таможенного эксперта от 06.09.2013г. № 02-01-2013/1379 и от 17.12.2013г. № 02-01-2013/3137;

- по ДТ № 10309150/060913/0001297 заключения таможенного эксперта от 11.11.2013г. № 02-01-2013/3184 и от 26.12.2013г. № 02-01-2013/3436.

С учетом результатов вышеуказанных экспертиз были приняты следующие решения о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ТС:

- № РКТ-10309000-14/000012 от 14.02.2014г. по ВТД № 10309150/130713/0001018;

- № РКТ-10309000-14/000013 от 14.02.2014г. по ПВД № 10309150/230713/0001092;

- № РКТ-10309000-14/000014 от 14.02.2014г. по ВТД № 10309150/060913/0001297.

Согласно вышеуказанным решениям о классификации спорный товар был классифицирован в подсубпозиции 2709 00 900 9 (нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные и битуминозных пород, прочие; прочие), а также доначислена вывозная таможенная пошлина в размере 82 607 716 рублей.

Не согласившись с ненормативными правовыми актами таможенного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В силу статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 9 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) любое лицо вправе обжаловать решения таможенных органов, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц в порядке и сроки, которые установлены законодательством государств - членов таможенного союза, решения, действия (бездействие) таможенного органа или должностных лиц таможенного органа которого обжалуются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 ТК ТС товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно пункту 3 той же статьи в случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза. Решения таможенных органов по классификации товаров могут быть обжалованы в соответствии со статьей 9 ТК ТС.

Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 27.11.2009г. № 18 утверждены со сроком вступления в силу с 1 января 2010 года единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности таможенного союза (ТН ВЭД ТС) и Единый таможенный тариф таможенного союза.

Единым таможенным тарифом установлены Основные правила интерпретации ТН ВЭД (ОПИ ТН ВЭД).

Доводы апелляционной жалобы относительно необоснованной ссылки суда на Решение Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 27.11.2009г. № 18, которым утверждены со сроком вступления в силу с 1 января 2010 года единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности таможенного союза (ТН ВЭД ТС) и Единый таможенный тариф таможенного союза, не имеет правового значения для рассмотрения дела, т.к. указанный документ действовал до момента вступления в силу Решения от 16.07.2012г. № 54, и установленные обоими документами Основные правила интерпретации ТН ВЭД остались неизменными.

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД.

В силу Правила 1 ОПИ ТН ВЭД ТС для юридических целей классификация товаров осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с правилами 2(а), 2(б), 3(а), 3 (б), 3 (в), 4, 5 и 6 ОПИ ТН ВЭД.

Краснодарская таможня, ссылаясь на заключения таможенного эксперта от 06.09.2013 № 02-01-2013/1369 от 01.11.2013 № 02-01-2013/2184, от 17.12.2013 № 02-01-2013/3137 от 26.12.2013 № 02-01-3436, заявляет, что состав СКАУ представляет собой нефть сырую с добавками остаточных продуктов нефтехимических или коксовых производств, содержащих кислородосодержащие органические соединения и тяжелую нефть с добавками кислородосодержащих органических соединений. В связи с этим, по мнению таможенного органа, на основании ОПИ 3б) и ОПИ 6 этот состав следует классифицировать в товарной позиции 2709, как нефть сырую.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что классификация Краснодарской таможней состава СКАУ в товарной позиции 2709 неверна по следующим основаниям.

Согласно пояснениям к товарной позиции 2709 ТН ВЭД в нее включаются сырая нефть, а также сырые нефтепродукты, полученные из битуминозных пород (например, из сланцев, известковых пород, песчаников), то есть природные продукты, независимо от их состава, полученные из обычных или конденсатных залежей нефти или путем деструктивной перегонки битуминозных пород. Сырая нефть, полученная таким образом, включается в данную товарную позицию, даже если она подвергалась следующим процессам:

1.Декантации (в химической лабораторной практике и химической технологии механическое отделение твёрдой фазы дисперсной системы (суспензии) от жидкой путём сливания раствора с осадка).

2. Обессоливанию (удаление солей из нефти перед подачей на переработку).

3. Дегидратации (процесс выделения пластовой воды из продукции нефтяных скважин на нефтяных промыслах. Обезвоживание основано на разрушении водонефтяной эмульсий (деэмульсация). Содержание воды в нефти после её обезвоживания (перед подачей в систему магистральных нефтепроводов) не должно превышать 1%. Обезвоживание осуществляется в обезвоживающих установках).

4. Стабилизации для того, чтобы нормализовать давление паров (технологический процесс, заключающийся в отделении от нее летучих углеводородов (пропан-бутановой фракции), а также растворимых в нефти сопутствующих газов, таких как сероводород, углекислый газ и азот).

5. Удалению очень легких фракций с целью возвращения их в нефтяные залежи для повышения качества дренажа и поддержания пластового давления.

6. Добавлению только тех углеводородов, которые были ранее получены физическими методами в ходе вышеупомянутых процессов.

7. Любым другим незначительным процессам при условии, что они не изменяют основное свойство продукта.

В данную товарную позицию включаются также газовые конденсаты, то есть сырые нефтепродукты, получаемые при стабилизации природного газа, осуществляемой непосредственно после его добычи. Такая операция состоит из получения, в основном путем охлаждения и дросселирования конденсирующихся углеводородов (от С4 приблизительно до С20) из природного газа.

Таким образом, классификационное значение приобретают природное происхождение продуктов, определенные (незначительные) процессы переработки, не меняющие природного происхождения нефти.

Согласно выводам таможенного эксперта, продукт представляет собой нефть сырую с добавками остаточных продуктов нефтехимических или коксовых производств, содержащих кислородосодержащие органические соединения.

Органические кислородосодержащие соединения не могут быть получены физическими методами в ходе процессов, указанных в пояснениях к товарной позиции 2709, так как являются продуктами сложного органического синтеза и высокотемпературных процессов переработки нефти. Содержание их в смеси СКАУ значительно и, по данным экспертизы, достигает 8-10 масс.%.

При вынесении оспариваемых решений о классификации товаров заинтересованное лицо руководствовалось ОПИ 3б, согласно которому смеси, многокомпонентные изделия, состоящие из различных материалов или изготовленные из различных компонентов, и товары, представленные в наборах для розничной продажи, классификация которых не может быть осуществлена в соответствии с положениями Правила 3 (а), должны классифицироваться по тому материалу или составной части, которые придают данным товарам основное свойство, при условии, что этот критерий применим.

Таможенный орган в апелляционной жалобе указывает, что ОПИ 3б применено им правомерно, т.к. данное правило применяется при классификации смесей, если можно выделить основной компонент, который придает смеси или многокомпонентному изделию основное свойство. Если основной компонент в смеси определить невозможно (т.е. ни один из компонентов не доминирует ни по массе, ни по объему, ни по выполняемой функции), то применение ОПИ 3б невозможно и тогда следует применять следующее ОПИ 3в.

Таможня полагает, что, что в рассматриваемом товаре основной компонент - это тяжелая нефть, значительно преобладающая по массе в товаре. Также таможенный орган ссылается на п.6 первого абзаца пояснений к товарной позиции 2709 ТН ВЭД ТС, согласно которому в данную товарную позицию включается сырая нефть, даже если она подвергалась любым другим незначительным процессам при условии, что они не изменяют основной свойство продукта.

Данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению по следующим основаниям.

В ОПИ 3б фраза «при условии, что этот критерий применим» указывает на определенные ограничения применения данного правила. Конкретные ограничения содержатся в пояснениях к товарной позиции 2709 ЕТН ВЭД ТС, которые не допускают добавления в сырую нефть продуктов глубокой переработки нефти, независимо от их количества. В связи с этим классификация СКАУ как сырой нефти, в товарной позиции 2709 невозможна.

Ссылка таможенного органа на п.7 первого абзаца Пояснений к товарной позиции 2709 отклоняется, поскольку в пунктах 1 - 6 перечислены определенные процессы, проведение которых является допустимым. Так, в пункте 6 указано, что допустимым является добавление только тех углеводородов, которые были ранее получены физическими методами в ходе вышеупомянутых процессов. При этом пункт 7 допускает любые другие незначительные процессы, то есть, помимо поименованных в пунктах 1-6.

В материалы дела представлены товарные накладные на смесь темных углеводоровод и мазут, акты смешивая и отчеты об использовании давальческого сырья ООО «ЮгПромКом» (изготовителя товара СКАУ). Так, согласно акту смешивания нефтепродуктов и отчету об использовании давальческого сырья от 07 июля 2013 г. ООО «ЮгПромКом» для приготовления 3785,195 тонн СКАУ было использовано 2703,481 тонн мазута М-100 и 1081,714 тонн смеси темных углеводородов (ТУ 2411-002-60320171-2013).

Согласно акту смешивания и отчету об использовании давальческого сырья от 06 сентября 2013г., ООО «ЮгПромКом» для приготовления 3747,305 тонн СКАУ было использовано 2379,263 тонн мазута М-100 и 1248,042 тонн смеси темных углеводородов (ТУ 2411 -002-60320171-2013).

Таким образом, обществом документально подтверждено, что в соответствии с ТУ 2411-002-60320171-2013 СКАУ получен путем смешивания составляющих, которые являются продуктами переработки сырой нефти, которые получены в ходе процессов, не указанных в пояснениях к товарной позиции 2709 для сырой нефти.

Таможенным органом в материалы дела не представлены доказательства обратного.

На основании указанных документов можно сделать вывод, что сырая нефть не использовалась для приготовления СКАУ. И топочный мазут М-100, и смесь темных углеводородов являются продуктами глубокой переработки нефти и никоим образом не могут представлять собой нефть сырую, даже будучи смешанными между собой.

Также судом установлено, что протоколами испытаний № 5 от 12 июля 2013 г., № 6 от 20 августа 2013 г., № 7 от 28 августа 2013 г., № 1 от 18 декабря 2013 г. Аналитического центра Лаборатории физико-химических анализов ГУП «Институт Нефтехимпереработки Республики Башкортостан» подтверждено содержание в спорном товаре состав консервационный антисептический (СКАУ) ароматических соединений более 50%, что соответствует товарной подсубпозиции 2707999900 ТН ВЭД ТС - «масла и другие продукты высотемпературной перегонки каменноугольной смолы; аналогичные продукты, в которых масса ароматических составных частей превышает массу неароматических, прочие, прочие».

Из изложенного следует, что оспариваемые решения Краснодарской таможни № РКТ-10309000-14/000012 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000013 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000014 от 14.02.2014г. о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД 27090099009 «Нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород, прочие вынесено Краснодарской таможней в результате неверного и неполного толкования положений Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, неправильного применения Основных правил интерпретации ТН ВЭД ТС и обстоятельств дела, послуживших основанием для вынесения оспариваемого ненормативного акта.

Также основанием для изменения кода товара и доначисления таможенных платежей послужили заключения проведенных первичных и дополнительных таможенных экспертиз.

В соответствии со ст.138 Таможенного кодекса Таможенного союза таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания. Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций.

Отбор проб и образцов для проведения таможенной экспертизы регламентирован ст.144 ТК ТС, а также Приложением № 1 «Порядок отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы» к приказу ФТС России от 25.02.2011г. № 396.

В соответствии с пунктом 3 указанного Порядка, количество проб и образцов товара (в массе, объеме, штуках и т.д.) определяется минимальным количеством, обеспечивающим возможность их исследований, в соответствии с приложением № 1 к Порядку. Приложением № 1 установлено (пункт 14 таблицы), что нефть и нефтепродукты, транспортируемые в железнодорожных или автомобильных цистернах, нефтеналивных судах, бочках, бидонах и других средствах транспортирования и хранения отбираются в следующем количестве: 3 пробы х 2 дм3 - масса объединенной пробы в соответствии с ГОСТ 2517-85 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб».

Аналогичное требование содержится в Таблице 1 Приложения № 3 к Методическим рекомендациям о назначении экспертиз должностными лицами таможенных органов и проведении экспертиз Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением и экспертно-криминалистическими службами - региональными филиалами ЦЭКТУ, иными экспертными организациями и экспертами» (Письмо ФТС России от 18 апреля 2006г. № 01-06/13167 «О методических рекомендациях»).

Методы отбора проб установлены в Межгосударственном стандарте ГОСТ 2517-85 "Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб". Указанный стандарт устанавливает методы отбора проб нефти и нефтепродуктов из резервуаров, подземных хранилищ, нефтеналивных судов, железнодорожных и автомобильных цистерн, трубопроводов, бочек, бидонов и других средств хранения и транспортирования.

Так, для отбора проб нефти и нефтепродукта применяют пробоотборники, требования к которым установлены в Таблице 1 и приложении к ГОСТ. При этом при отборе проб из резервуаров в нефтеналивных судах применяются переносные пробоотборники, позволяющие проводить герметичный отбор проб и обеспечивающие сохранность качества пробы. Переносные пробоотбоники для отбора проб нефти и жидких нефтепродуктов с заданного уровня должны иметь крышки или пробки, обеспечивающие их герметичность и легко открывающиеся на заданном уровне. Переносные пробоотборники, пробосборники, пробоприемники, трубки, щупы и т.д. перед отбором проб нефти или нефтепродукта должны быть чистыми и сухими (пункты 1.2. - 1.4 ГОСТ).

Отбор проб из наливных судов производят по следующей схеме (п.2.10 ГОСТ 251785):

Точечные пробы из танка наливного судна с высотой уровня нефти или нефтепродукта более 3000 мм отбирают переносным пробоотборником с трех уровней: верхнего - на 250 мм ниже поверхности нефти или нефтепродукта; среднего - с середины высоты столба нефти или нефтепродукта; нижнего - на 250 мм выше днища танка.

Объединенную пробу составляют смешением точечных проб верхнего, среднего и нижнего уровней в соотношении 1:3:1 (пункт 2.10.1.).

Точечные пробы из танка наливного судна с высотой уровня нефти или нефтепродукта 3000 мм и менее отбирают с двух уровней:

среднего - с середины высоты столба нефти или нефтепродукта;

нижнего - на 250 мм выше днища танка.

Объединенную пробу составляют смешением точечных проб среднего и нижнего уровней в соотношении 3:1 (пункт 2.10.2.).

Если судно загружено одним видом нефти или нефтепродуктом одной марки, объединенную пробу составляют смешением объединенных проб каждого танка вместимостью 1000 м3 и более и не менее 25 % числа всех танков вместимостью менее 1000 м3, включая танки, которые загружаются в начале и в конце налива.

Объединенную пробу для судна составляют смешением объединенных проб из отдельных танков пропорционально объему продукта в каждом из этих танков (пункт 2.10.3).

Согласно пункту 2.10.5 объединенную пробу для судна или группы танков с нефтью или нефтепродуктом, предназначенным для экспорта, длительного хранения составляют из объединенных проб каждого танка в соответствии с п. 2.10.3.

Пробу нефти или нефтепродукта из танка морского наливного судна допускается отбирать через 30 минут после окончания налива танка (пункт 3.11).

Кроме того, ГОСТ 25017-85 установлены требования к упаковке, маркировке и хранению проб (раздел 4 ГОСТ): перед упаковыванием пробу нефти или нефтепродукта перемешивают. Пробу разливают в чистые сухие стеклянные бутылки. Бутылку заполняют не более чем на 90% вместимости (пункт 4.1).

Пунктом 4.3. установлено, что бутылки с пробами должны быть герметично закупорены пробками или винтовыми крышками с прокладками, не растворяющимися в нефти или нефтепродукте, банки должны быть плотно закрыты крышками. Горловину закупоренной бутылки или банки обвертывают полиэтиленовой пленкой или другим плотным материалом, обеспечивающим сохранность пробы, и обвязывают бечевкой, концы которой продевают в отверстие в этикетке. Концы бечевки пломбируют или заливают сургучом на пластине из плотного картона или дерева и опечатывают. Допускается приклеивать этикетку к бутылке, банке, пакету.

В актах отбора проб и образцов № 1 от 16.07.2014г. и № 2 от 10.09.2014г. указано, что пробы отобраны по ГОСТ Р 52659-2006, что не соответствует как Порядку отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы» к приказу ФТС России от 25.02.2011г. № 396, так и Методическим рекомендациям о назначении экспертиз должностными лицами таможенных органов и проведении экспертиз Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением и экспертно-криминалистическими службами - региональными филиалами ЦЭКТУ, иными экспертными организациями и экспертами».

В то же время Национальным стандартом РФ ГОСТ Р 52659-2006 «Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб» установлены методы ручного отбора проб нефти и нефтепродуктов в жидком, полужидком или твердом состоянии из резервуаров, трубопроводов, барабанов, бидонов, труб, мешков, котлов и открыто выгружаемых потоков. В стандарте детально рассматриваются различные факторы, влияющие на получение представительной пробы (п.4).

Согласно ГОСТ Р 52659-2006 представительная проба - проба, извлеченная из общего объема продукта, содержащая его компоненты в тех же пропорциях, в которых они присутствуют в общем объеме. Применительно к отбору проб из резервуаров также применяется термин смешанная (композитная) проба из резервуара - т.е. смесь, составленная из проб, отобранных с верхнего, среднего и нижнего слоев одного и того же резервуара (места отбора точечных проб определяются рисунком 1 раздела 3 указанного ГОСТ).

Разделом 12 данного ГОСТ также предусмотрены специальные требования к специфическому ручному отбору проб, в том числе из танков судов или барж после загрузки или до разгрузки.

При этом каждый отсек судна или баржи может быть использован для отбора пробы груза со всех уровней; бегущей пробы; пробы верхнего, среднего, нижнего уровней или точечных проб с согласованием уровней (пункт 12.1.1.3). Пробы с судов или барж могут быть взяты через открытые люки или с помощью оборудования, разработанного для закрытых систем (п. 12.1.2).

Когда требуется композитная (составная) проба из нескольких резервуаров, такая как с судов или барж, она может быть получена из проб, отобранных из разных танков, если они содержат один и тот же продукт. Чтобы такая композитная проба была представительной для продукта, содержащегося в разных танках, объемы продукта из индивидуальных проб, используемых для приготовления композитной пробы, должны быть взяты пропорционально объемам в соответствующих танках. В других случаях смешения должны быть использованы равные объемы индивидуальных проб. Способ смешения должен быть документально оформлен и следует позаботиться о целостности проб (п. 8.1.2).

При смешении проб необходимо гарантировать целостность пробы. Пробы, взятые с конкретных слоев, например верхнего, среднего, нижнего, закрывают после того, как небольшую порцию пробы отливают, чтобы создать свободное пространство в контейнере над жидкостью. Все другие пробы следует закрыть немедленно и передать в лабораторию (пункты 8.1.3, 8.1.4).

Из материалов дела видно, что Краснодарской таможней был произведен отбор проб и образцов с существенными нарушениями как ГОСТ 25017-85 и ГОСТ Р 52659-2006, так и Порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы» к приказу ФТС России от 25.02.2011г. № 396 и Методических рекомендациий о назначении экспертиз должностными лицами таможенных органов и проведении экспертиз Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением и экспертно-криминалистическими службами - региональными филиалами ЦЭКТУ, иными экспертными организациями и экспертами».

В акте отбора проб и образцов от 16 июля 2013г. указано, что отбор проб и образцов производился заместителем начальника ОТО и ТК таможенного поста Морской порт ФИО13 ФИО14 в присутствии лица, обладающего полномочиями в отношении товаров или из представителей - экспедитора ООО «Росхимтрейд» ФИО15, а также оперуполномоченного по ОВД ОРО Центральной Энергетической таможни ФТС России ФИО16

К отбору проб таможенным органом не привлекались таможенный эксперт либо специалист, при этом достоверно не подтверждено, что производившее отбор проб должностное лицо таможенного органа обладает достаточными специальными познаниями, позволяющими надлежащим образом осуществить отбор проб из грузовых танков морского судна с соблюдением требований ГОСТ 25017-85 и ГОСТ Р 52659-2006 (на который имеется ссылка в акте отбора проб).

Как следует из раздела IV акта, в качестве проб (образов) отобраны из танков № 3, № 4, № 7, № 8, SLOP танка № 1 т/х «MISTRAL» по 3 бутылки по 2 л из каждого танка.

В то же время в разделе V акта указано, что отобранные пробы (образцы) упакованы в пластиковые бутылки емкостью по 3 литра, упакованы в полиэтиленовые пакеты, опломбированы свинцовой пломбой ФТС № 07137 и снабжены ярлыком обеспечения сохранности упаковки взятых образцов и проб товаров ЛНП 407, уложены в полиэтиленовый пакет черного цвета большего размера три пакета по одной бутылке каждом.

В Решении о назначении первичной идентификационной таможенной экспертизы от 16.07.2013г. указано, что в распоряжение эксперта предоставляются «пробы №№ 1,2,3,4,5 товара «состав консервационно-антисептический универсальный (СКАУ) в трех частях, отобранные по Акту отбора проб и образцов от 16.07.2013 № 1, в пятнадцать пластиковых бутылок емкость 3 литра каждая».

В разделе 1 «Внешний осмотр» исследовательской части Заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/1369 от 06.09.2013г. указано, что для проведения таможенной экспертизы предоставлены пробы, поименованные в акте отбора проб и образцов от 16.07.2013 г. № 1, в 3-х частях, по 6 л каждой пробы (в пластиковых канистрах емкостью 3 л, укупоренных навинчивающимися пластиковыми крышками).

В решении о назначении дополнительной таможенной экспертизы от 14.11.2013г. указано, что в распоряжение таможенного эксперта предоставляются «пробы №№ 1,2,3,4,5 товара «состав консервационно-антисептический универсальный (СКАУ) в двух частях, отобранные по Акту отбора проб и образцов от 16.07.2013 № 1, в десяти пластиковых бутылках емкостью 2 литра каждая».

В то же время в разделе 1 Внешний осмотр исследовательской части Заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/3137 указано, что для проведения дополнительной таможенной экспертизы предоставлены пробы, поименованные в акте отбора проб и образцов от 16.07.2013г. № 1, в 2-х частях, по 4 л каждой пробы (в пластиковых канистрах емкостью 1 л, укупоренных навинчивающимися пластиковыми крышками).

Таким образом, в вышеуказанных актах отбора проб, решениях о назначении таможенных экспертиз и заключениях эксперта содержатся различные сведения о количестве отобранных проб и емкости тары, в которую они были отобраны, что является существенным нарушением и не позволяет достоверно идентифицировать представленный для экспертизы товар.

В акте отбора проб и образцов от 10 сентября 2013г. № 2 указано, что отбор проб и образцов производился главным государственным инспектором ОТО и ТК таможенного поста Морской порт ФИО17 ФИО18 в присутствии лица, обладающего полномочиями в отношении товаров или из представителей - экспедитора ООО «Росхимтрейд» ФИО19, а также оперуполномоченного по ОВД ОРО Центральной Энергетической таможни ФТС России ФИО16

Как следует из разделов II, IV акта, в качестве проб (образов) отобраны из грузовых танков №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, SLOP танка № 1 т/х «MISTRAL» по 6 бутылок по 1 л из каждого танка.

В разделе V акта указано, что отобранные пробы (образцы) упакованы в пластиковые бутылки емкостью по 1 литру, упакованы в полиэтиленовые пакеты, опломбированы свинцовой пломбой ФТС № 06142 и снабжены ярлыком обеспечения сохранности упаковки взятых образцов и проб товаров ЛНП 396, уложены в полиэтиленовый пакет черного цвета большего размера три пакета по две бутылки в каждом, опломбированы пломбой ФТС № 06142. Всего 9 полиэтиленовых пакетов черного цвета количество бутылок 54 шт.

В разделе 1 Внешний осмотр исследовательской части Заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/2184 от 11.11.2013г. указано, что для проведения таможенной экспертизы предоставлены пробы, поименованные в акте отбора проб и образцов от 10.09.2013 г. № 2, в 3-х частях, по 6 л каждой пробы (в пластиковых канистрах емкостью 1 л, укупоренных навинчивающимися пластиковыми крышками).

В Решении о назначении первичной идентификационной таможенной экспертизы от 10.09.2013г. и Решении о назначении дополнительной таможенной экспертизы от 28.11.2013г. также содержатся сведения о пробах, находящихся в бутылках емкостью 1 л каждая.

Судом первой инстанции установлено, что из актов отбора проб от 16.07.2013г. и от 10.09.2013г., Решений о назначении первичных и дополнительных экспертиз, а также заключений таможенного эксперта следует, что таможенным органом допущены существенные нарушения:

- из Приложения № 1 к Порядку отбора проб и образцов товара для проведения таможенной экспертизы, утв. Приказом ФТС России от 25.02.2011г. № 396, следует, что для экспертного исследования нефти и нефтепродуктов, транспортируемых в нефтеналивных судах, необходимо получение объединенной пробы (3 пробы по 2 дм3 в соответствии с ГОСТ 2517-85). В актах отбора проб отсутствуют сведения о количестве товара в каждом грузовом танке, об отборе точечных проб из различных уровней танков и порядке смешения точечных проб из верхнего, среднего и нижнего уровней в объединенную пробу. Таким образом, из имеющихся документов следует, что объединенная проба таможенным органом не составлялась;

- объем проб не соответствует Порядку отбора проб и образцов товара для проведения таможенной экспертизы, утв. Приказом ФТС России от 25.02.2011г. № 396. В акте отбора проб и образцов от 16 июля 2013г., решениях о назначении таможенной экспертизы от 16.07.2013г. и от 14.11.2013г., а также заключениях таможенного эксперта № 02-012013/1369 от 06.09.2013г. и № 02-01-2013/3137 от 17.12.2013г. содержатся противоречивые сведения о количестве отобранных проб и объеме тары, в которую они помещены. Что касается проб, отобранных по акту от 10.09.2013г., они помещены в бутылки емкостью по 1 л. При этом также надо учитывать требования ГОСТ о заполнении бутылки с пробами не более чем на 90% вместимости. Таким образом, таможенным органом нарушены требования нормативных документов об отборе для экспертного исследования объединенной пробы, разделенной на 3 пробы по 2 дм3 каждая;

- таможенным органом нарушены требования к наложению таможенного обеспечения при отборе проб. Согласно пункту 4 Порядка отбора проб и образцов товара для проведения таможенной экспертизы, утв. Приказом ФТС России от 25.02.2011г. № 396, при отборе таможенными органами единой пробы ее разделяют на три равные части, упаковывают в тару одинаковой формы, объема и цветовой гаммы, маркируют сведениями о наименовании товара в соответствии с актом отбора проб и образцов, снабжают номером пломбы (ярлыком обеспечения сохранности упаковки отобранных образцов и проб товаров по образцу, приведенному в приложении № 2 к Порядку). На каждую из трех проб накладывают средства таможенной идентификации. При направлении таможенным органом проб и образцов товаров на исследование их упаковывают в одну тару, накладывают средства таможенной идентификации (пломбируют) (п.5).

В то же время из вышеуказанных актов отбора проб, решений о назначении экспертизы, заключений эксперта следует, что непосредственно на бутылки с пробами ярлыки сохранности упаковки и средства таможенной идентификации, исключающие доступ к содержимому, не накладывались. Указанные средства применялись только после помещения бутылок в пакеты, что впоследствии не исключает доступа к содержимому емкостей с пробами.

Кроме того, в документах, относящихся к одной и той же партии товара, содержатся различные сведения об упаковке проб и наложении средств идентификации.

Согласно пункту 4.1. ГОСТ 2517-85 пробы должны разливаться в чистые сухие стеклянные бутылки. Бутылки с пробами должны быть герметично закупорены пробками или винтовыми крышками с прокладками, не растворяющимися в нефти или нефтепродукте. Горловину закупоренной бутылки или банки обвертывают полиэтиленовой пленкой или другим плотным материалом, обеспечивающим сохранность пробы, и обвязывают бечевкой, концы которой продевают в отверстие в этикетке. Однако таможенным органом пробы были помещены в пластиковые бутылки, а также не приняты меры к герметичной закупорке, обеспечивающей неизменность свойств отобранного товара.

Таможенным органом проводились действия по отбору проб спорного товара и назначению экспертизы с целью установления, не относится ли вывозимый товар СКАУ к нефти либо нефтепродуктам. Об этом также свидетельствует ссылка в актах отбора проб от 16.07.2013г. и от 10.09.2013г. на отбор проб в соответствии с ГОСТ Р 52659-2006 «Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб». Таким образом, таможенным органом должны быть соблюдены все установленные требования к отбору проб данной категории товара (нефть и нефтепродукты), в том числе и к материалу тары для хранения проб, с целью надлежащего проведения идентификационной экспертизы.

При этом ГОСТ Р 52659-2006, допуская в некоторых случаях применение пластиковых бутылок, «изготовленных из подходящего материала», предусматривает, что недопустимо использование данного вида тары до тех пор, пока результаты испытания не подтвердят, что отсутствует проблема с растворимостью, загрязнением или потерей легких компонентов. При этом в ГОСТ указано, что ни при каких обстоятельствах не следует использовать контейнеры из обычного нелинейного полиэтилена для хранения проб жидких углеводородов. Это должно предупредить загрязнение пробы или разрушение емкости, в которой она находится. Таможенным органом не представлены сведения о материале, из которого изготовлены бутылки со спорными пробами и доказательства того, что их состав не мог изменить свойства помещенного в них товара.

Как следует из актов отбора проб, таможенным органом также не обеспечено соблюдение требований ГОСТ к герметичной закупорке проб, обеспечивающей их хранение без изменения исходных свойств.

В актах отбора проб указано, что при отборе проб применялись технические средства -пробоотборник «бутылка». В то же время в ГОСТ 2517-85 содержатся требования к пробоотборникам, позволяющим проводить герметичный отбор проб и обеспечивающим сохранность качества пробы (раздел 1.1 и Приложение к указанному ГОСТ). При этом масса переносного пробоотборника должна быть достаточной, чтобы обеспечить его погружение в нефть или нефтепродукт. Таким образом, применение пробоотборника «бутылка» не соответствует требованиям указанного ГОСТ. Кроме того, в актах отбора проб отсутствуют ссылки на применение иных технических средств (например, применяемых для составления объединенной пробы в соответствии с требованиями приказа ФТС России от 25.02.2011г. № 396).

Также представленными в материалы дела обществом документами (STATEMTNT OF FACTS от 11.09.2013 г. по Т/Х, «Мистраль», и Отчета независимого сюрвейера Сейболт) подтверждается, что погрузка т/х завершена и шланги отсоединены в 22 ч. 55 мин. 10.09.2013 г., а уже 11.09.2013 г. судно отшвартовалось и следовало от причала № 5 и № 6. Таким образом, достоверно не подтверждено, каким образом сотрудник таможенного органа мог согласно акту отбора проб от 10.09.2013г. отобрать 54 пробы из 9 танков т/х «Мистраль» в период с 22 часов 55 минут, с учетом необходимости отстоя исследуемого продукта.

На основании изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/1369 от 06.09.2013г., № 02-01-2013/3137 от 17.12.2013г., № 02-01-2013/2184 от 11.11.2013г., № 02-01-2013/3436 от 26.12.2013г. составлены по результатам исследований проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм установленных ч.1 ст. 144 ТК ТС, Порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы, утв. приказом ФТС России от 25.02.2011г. № 396, Методических рекомендаций о назначении экспертиз должностными лицами таможенных органов и проведении экспертиз Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением и экспертно-криминалистическими службами - региональными филиалами ЦЭКТУ, иными экспертными организациями и экспертами», Межгосударственного стандарта ГОСТ 2517-85 "Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб", Национального стандарта РФ ГОСТ Р 52659-2006 «Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб».

Также судом установлено, что таможенным органом допущены существенные нарушения при назначении первичной и дополнительной таможенных экспертиз.

В соответствии с пунктом 4 статьи 138 ТК ТС уполномоченное должностное лицо таможенного органа принимает в письменной форме решение о назначении таможенной экспертизы, в котором указываются основания для ее проведения, фамилия, имя, отчество эксперта или наименование организации либо таможенного органа, в котором должна быть проведена таможенная экспертиза, вопросы, поставленные переда таможенным экспертом, перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение таможенного эксперта, срок проведения таможенной экспертизы и представления заключения таможенного эксперта в таможенный орган.

Таможенный орган не позднее дня, следующего за днем принятия решения о назначении таможенной экспертизы, письменной уведомляет декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, о назначении таможенной экспертизы (п.7 ст. 138 ТК ТС).

Таможенным органом не уведомлялся в установленном порядке как декларант, так и таможенный представитель о назначении первичной и дополнительной таможенных экспертиз.

Вручение Решений о назначении таможенных экспертиз представителям экспедитора ООО «Росхимтрейд» ФИО19 и ФИО15 не является подтверждением соблюдения таможенным органом вышеуказанных требований таможенного законодательства. Как следует из доверенностей, выданных заявителем ФИО19 (доверенность № 02/09/13 от 10.09.2013г.) и ФИО15 (доверенность № 07/13 от 16.07.2013), указанным лицам предоставлялось право только присутствовать и представлять интересы заявителя при отборе проб с т/х «Мистраль» и подписывать акты отбора проб. Иных полномочий, в том числе на получение каких-либо документов для передачи законному представителю доверителя, в доверенностях не предусмотрено, включая право на получение решений о назначении таможенной экспертизы, которые должны быть вручены декларанту, либо иному лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что таможенный орган не известил в установленном порядке декларанта о назначении как первичных, так и дополнительных таможенных экспертиз.

Кроме того по результатам первичных таможенных экспертиз таможенный орган не располагал сведениями, позволяющими изменить заявленный при декларировании классификационный код товара. Решениями от 14.11.2013г. и от 28.11.2013г. были назначены дополнительные экспертизы. При этом в качестве основания назначения дополнительной экспертизы указано письмо ФТС РФ от 05.11.2013г. № 0670/49504 «О классификации товара», согласно которому с целью исключения негативной судебной практики для принятия решения по классификации в соответствии со статьей 143 ТК ТС произвести дополнительную экспертизу по вновь открывшимся обстоятельствам по контрольным (арбитражным) пробам, оставшимся после проведения первичной экспертизы».

Согласно пункту 3 статьи 143 ТК ТС дополнительная таможенная экспертиза -таможенная экспертиза, назначаемая по вновь открывшимся обстоятельствам.

В таможенном законодательстве отсутствует определение термина «вновь открывшиеся обстоятельства». Однако в соответствии с действующим процессуальным законодательством вновь открывшимися обстоятельствами могут признаваться существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны лицу, а также установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта.

Согласно решениям о назначении дополнительных экспертиз, основанием для их назначения являются вновь открывшиеся обстоятельства - письмо ФТС РФ от 05.11.2013г. № 06-70/49504 «О классификации товара», а также с целью исключения негативной судебной практики.

ООО РОСТЭК-Кубань" в материалы дела представлено указанное письмо ФТС России, из которого следует, что в заключении таможенного эксперта ФИО20 от 06.09.2013г. № 02-01-2013/1369 содержится противоречивая информация о товаре, не позволяющая определить код товара по ТН ВЭД ТС. Как указано далее, с целью исключения негативной судебной практики для принятия решения по классификации на основании данного Заключения эксперта необходимо провести дополнительную экспертизу в соответствии со статей 143 ТК ТС (по вновь открывшимся обстоятельствам), при этом непосредственно в письме поставлены вопросы, необходимые для проведения дополнительной экспертизы.

Таким образом, из смысла понятия вновь открывшихся обстоятельств рекомендации об исключении негативной судебной практики не могут являться вновь открывшимися обстоятельствами. Должностным лицом таможенного органа при вынесении решений о назначении дополнительных экспертиз не указаны конкретные обстоятельства, которые повлияли на необходимость назначения дополнительных экспертиз с целью ответа на дополнительные вопросы; не указаны основания, по которым эти вопросы не могли быть поставлены на разрешение эксперта при назначении первичных экспертиз. При этом никаких новых документов, свидетельствующих о получении новых сведений о качественных характеристиках спорного товара, таможенному эксперту не направлено. Таким образом, из указанного письма следует, что фактически отсутствуют вновь открывшиеся обстоятельства, то есть существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны лицу, а также установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта.

Учитывая данное обстоятельство, у таможенного органа отсутствовали правовые основания для назначения дополнительных таможенных экспертиз.

Также указанным письмом фактически подтверждается противоречивость выводов таможенного эксперта при проведении первичной экспертизы и невозможность использования проведенных исследований для классификации товара.

Статьей 139 ТК ТС определены порядок и сроки проведения экспертизы, которые не могут превышать 20 (двадцати) рабочих дней со дня принятия таможенным экспертом (экспертом) материалов к производству, если менее продолжительный срок не установлен законодательством государств - членов таможенного союза. Кроме этого, в целях реализации положений ТК ТС Решением Комиссии таможенного союза от 20.05.2010г. №258 утвержден Порядок проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля.

В соответствии с п. 3 ст. 172 Федерального Закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации (далее - Закона о таможенном регулировании) срок проведения таможенной экспертизы, предусмотренный пунктом 2 статьи 139 ТК ТС, может продлеваться с письменного разрешения начальника (заместителя начальника) таможенного органа, проводящего таможенную экспертизу, с указанием причин такого продления на срок, необходимый для проведения экспертизы, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Федеральным законом выпуск товаров не осуществляется до получения результатов экспертизы. В указанном случае экспертиза должна быть проведена в сроки, не превышающие срока выпуска товаров с учетом продления указанного срока, в соответствии с пунктом 4 статьи 196 Таможенного кодекса Таможенного союза.

Как следует из заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/1369 от 06.09.2013г., экспертиза проводилась в период с 08-30 час 31.07.2013г. до 15-00 06.09.2013г. Срок производства таможенной экспертизы продлевался на 15 рабочих дней (в адрес таможенного органа, назначившего проведение таможенной экспертизы, направлено уведомление от 16.08.2013г. № 01-40/2949).

Как следует из заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/2184 от 11.11.2013г., экспертиза проведена в период с 08-30 час 07.10.2013г. до 11-00 11.11.2013г. Срок производства таможенной экспертизы продлевался на 20 рабочих дней (в адрес таможенного органа, назначившего проведение таможенной экспертизы, направлено уведомление от 11.10.2013г. № 01-40/4756).

Однако в материалах дела отсутствуют решения таможенного органа, на основании которых осуществлялось продление сроков, имеются только ссылки на уведомления, то есть срок проведения экспертизы фактически увеличен самостоятельно экспертом в нарушение пункта 3 статьи 172 закона о таможенном регулировании.

Также судом установлено следующее.

Согласно заключению № 02-01-2013/1369 от 06.09.2013г., пробы товара вскрыты экспертом 31 июля 2013г., в то время как экспертные исследования проводились до 06.09.2013г.

Согласно заключению № 02-01-2013/2184 от 11.11.2013г., пробы вскрыты таможенным экспертом 07 октября 2013г. в 8 час. 45 мин, в том время как экспертные исследования проводились до 11 ноября 2013г.

В экспертных заключениях отсутствуют сведения о том, где и в каких условиях находились в течение столь длительного времени пробы товара, и как обеспечивалась сохранность их физических свойств, в том числе с учетом требований о герметичности укупоривания проб с целью сохранения неизменности их свойств. С учетом информации о продлении сроков проведения экспертизы также отсутствует сведения о том, понадобилось ли данное продление сроков в связи с длительным процессом проведения исследований, либо в указанный период исследования с товаром не производились. Все указанное не позволяет дать оценку, надлежащим ли образом осуществлялось хранение проб до начала проведения исследований.

На разрешение таможенного эксперта при проведении первичных таможенных экспертиз в соответствии с решениями от 16.07.2013г. и 10.09.2013г. ставились следующие вопросы:

1. Определить физико-химические свойства, позволяющие однозначно
идентифицировать его в соответствии с ТН ВЭД ТС.

2. Определить массовую (объемную) долю ароматических углеводородов.

3. Определить возможную область применения товара.

При этом в ответах на одинаковые вопросы при исследовании одного и того же вида товара, вывезенного по различным ДТ, эксперт в своих выводах дает различные ответы.

Так, в заключении от 06.09.2013г. в ответе на вопрос № 1 указано, что по установленному наличию в составе проб в значительном количестве нехарактерных для нефти кислородосодержащих соединений пробы не соответствуют критериям ЕТН ВЭД ТС для сырой нефти. В то же время в заключении от 11.11.2013г. уже указано, что пробы представляют собой нефть сырую с добавкой остаточных продуктов нефтехимических и коксохимических производств, содержащих кислородосодержащие органические соединения.

В ответе на вопрос № 3 в заключении от 06.09.2013г. указано, что по установленному составу исследованных проб товар в соответствии с научно-технической и справочной информацией может быть использован в качестве антисептического средства для консервирования и защиты древесины, в частности, при пропитке деревянных шпал железных дорог. В то же время в заключении от 11.11.2013г. в ответе на тот же вопрос указано, что областью применения товара является переработка и получение товарных нефтепродуктов. Таким образом, имеются обоснованные сомнения в достоверности проведенных экспертом исследований и сделанных выводов.

Кроме того, в заключении эксперта от 11.11.2013г. указано, что на разрешение таможенного эксперта в соответствии с письмом ЦЭТ от 01.10.2013г. № 01-20/7185 поставлены дополнительные вопросы. Таким образом, таможенным экспертом в ходе проведения экспертизы приняты к рассмотрению вопросы, поставленные в нарушение пунктом 4 статьи 138 ТК ТС не в соответствии с решением о назначении экспертизы, а по письму иного таможенного органа, который не назначал экспертизу.

Судом также установлено, что экспертные исследования спорного товара проведены за пределами установленного срока хранения проб.

Результаты проведенных первичных таможенных экспертиз не позволили таможенному органу изменить классификационный код спорного товара, в связи с чем были назначены дополнительные экспертизы.

В силу п.4.9 ГОСТ 2517-85 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб» для нефти и нефтепродуктов, предназначенных для экспорта, срок хранения проб на случай разногласий в оценке качества составляет: для нефти - 3 месяца, для нефтепродукта - 4 месяца, из чего следует, что пробы, срок которых превышает указанные сроки, теряют либо изменяют свои физико-химические характеристики.

При этом письмом ФТС России № 01 -06/13167 от 18.04.2006г., а также приказом ФТС России от 25.02.2011г. № 396 предписано соблюдение указанного государственного стандарта при проведении экспертных исследований нефти и нефтепродуктов.

Дополнительные экспертизы (заключения от 17.12.2013г. и от 26.12.2013г.) были проведены за пределами допустимых сроков хранения проб, в связи с чем не могут являться ненадлежащим основанием для классификации товара в подсубпозиции 2709 00 900 0 ТН ВЭД ТС как содержащее недостоверную информацию, необходимую для идентификации товара.

Довод апелляционной жалобы о том, что для проведения экспертных исследований товара не должны применяться вышеуказанные сроки, т.к. ГОСТ Р 52659-2006 «Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб» не регламентирует сроки хранения проб нефти и нефтепродуктов, подлежат отклонению. Указанный ГОСТ не содержит иных сроков хранения проб и образцов нефтепродуктов и не исключает применения требований иных государственных стандартов. Кроме того, нормативными документами ФТС России предписано при отборе проб и экспертных исследованиях нефти и нефтепродуктов руководствоваться именно ГОСТ 2517-85.

Таким образом, заключения эксперта, полученные за пределами установленных сроков хранения проб, не могут являться надлежащими основаниями для вынесения таможенным органом оспариваемых решений о классификации товаров.

Судом также установлено, что в заключениях таможенного эксперта от 06.09.2013г. № 02-01-2013/1369 и № 02-01-2013/2184 от 11.11.2013г. содержится противоречивая информация о физико-химических характеристиках товара, не позволяющая определить код товара по ТН ВЭД ТС. Заключения первичных экспертиз и заключения по результатам дополнительных таможенных экспертиз от 17.12.2013г. № 02-01-2013/3137 и от 26.12.2013г. № 02-01-2013/3436 содержат нарушения, связанные с методиками проведенных исследований и применяемыми средствами измерений.

В соответствии с пунктом 7 статьи 142 ТК ТС в заключении таможенного эксперта должны быть указаны содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Таможенный орган указывает, что в соответствии частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26 июня 2008 года № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее - закон об обеспечении единства измерений) федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие нормативно-правовое регулирование в областях деятельности, указанных в частях 3 и 4 статьи 1 данного закона, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области обеспечения единства измерений, определяют измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений и устанавливают к ним обязательные метрологические требования, в том числе показатели точности измерений. Таким образом, ФТС России по согласованию с Минпромторгом России должен быть установлен перечень измерений в области таможенного дела, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, и зарегистрирован в Росстандарте. Указанными федеральными органами исполнительной власти не установлен и не ведется перечень измерений, относящихся к таможенному делу, ввиду чего заинтересованное лицо полагает, что относить измерения, выполняемые при проведении таможенных экспертиз, к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений и требовать исполнения положений закона об обеспечении единства измерений при проведении таможенной экспертизы необоснованно. Заинтересованное лицо полагает, что на этом основании при проведении таможенных экспертиз допустимо использование методических рекомендаций и пособий, утвержденных ЦЭКТУ либо приказами ФТС России.

Данные доводы отклоняются апелляционной коллегией по следующим основаниям.

Согласно пункту 13 части 1 статьи 3 закона об обеспечении единства измерений к сфере регулирования обеспечения единства изменений относится в том числе проведение таможенных операций. Следовательно, применяемые методики и используемые приборы и оборудования должны соответствовать требованиям закона об обеспечении единства измерений.

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона об обеспечении единства измерений федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в области обеспечения единства измерений, ведет единый перечень измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений. Отсутствие утвержденного в установленном порядке перечня измерений в области таможенного дела не означает возможность использования таможенным органом внутриведомственных методик. В данном случае таможенный орган обязан руководствоваться единым перечнем измерений, относящимся к сфере государственного регулирования обеспечения средств измерений, что означает соблюдение требований Закона об обеспечении единства измерений.

Согласно части 1 статьи 5 закона об обеспечении единства измерений измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполнять по аттестованным методикам (методов) измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку.

Судом установлено, что при проведении таможенных экспертиз эксперты использовали не аттестованное и не прошедшее поверку оборудование, а также оборудование, не имеющее аттестованного программного обеспечения, применялись не аттестованные методы исследований.

Так из материалов дела видно, что аппарат «Petrotest ABA-4» аттестован на использование в соответствии с ГОСТ Р ИСО 13736-2010, а использован для исследования в соответствии с ГОСТ 6356-75, то есть фактически не аттестован на проведение исследований; сушильный шкаф «ЭКРОС ES 4620» аттестован на использование при испытаниях лакокрасочных материалов при температуре (125+/- 2)0 С по ГОСТ Р52487-2005, при этом фактически использовался для определения не летучего остатка проб при температуре 150 0 С в течении 5-ти часов органолептическим методом (органолептические методы - это методы определения показателей качества с помощью чувств), то есть фактически не аттестован на проведение исследований; заинтересованным лицом не представлены аттестат или Свидетельство о поверке на капиллярную колонку HP-5MS (30 м., внутр. диаметр 025 м., толщиной пленки неподвижной жидкой фазы 025 мкм; газ-носитель гелий); в заключениях указан анализатор соли в сырой нефти «Seta», а представлено свидетельство о поверке на анализатор содержания солей в нефти кондуктометрический модели 99700-3, что не позволяет идентифицировать используемый прибор; в заключениях эксперта не указан модель, заводской либо инвентарный номер прибора Ареометр, что также не позволяет идентифицировать прибор и установить его соответствие нормам закона об обеспечении единства измерений.

В заключениях эксперта эксперт ссылается на проведение исследования по методу: EN ISO 3104 «Нефтепродукты прозрачные и непрозрачные жидкости. Определение кинематической вязкости и расчет динамической вязкости» (ГОСТ 33-2000), однако не указывает на каком оборудовании производилось исследование (согласно ГОСТ 33-2000 определяется калиброванным стеклянным ВИСКОЗИМЕТРОМ, однако марка, модель и иные с ведения об оборудовании не указаны).

Кроме того, отсутствуют сведения об аттестации следующих методов, применяемых для исследования спорного товара: «определение качественного состава летучих частей проб», метод исследования при этом не указан; «исследование нелетучего остатка проб (получен термостатированием с вентиляцией проб при температуре 150 0 С в течение 5-ти часов) органолептическим и физико-химическим методом; определение структурно-группового углеводородного состава «методом хромато-масс-спектрометрии».

В Заключениях таможенных экспертов № 02-01-2013/1369 от 06.09.2013 г., № 02-012013/3137 от 17.12.2013 г., № 02-01-2013/2184 от 11.11.2013 г. и № 02-01-2013/3436 от 26.12.2013 г. утверждается, что выполнение экспертных исследований проводилось с использованием разных стандартов ГОСТ Р, ISO и ASTM D и следующих документов: «Методические рекомендации по дифференциальной идентификации сырой нефти и сырых нефтепродуктов товарной позиции 2709 и топлив жидких товарной позиции 2710 ТН ВЭД России», ЦЭКТУ, 2009 г. (далее - Методические рекомендации); «Методическое пособие «Идентификационное исследование нефти и нефтепродуктов в таможенных целях», ЦЭКТУ, 2012 (далее - Методическое пособие). Указанные Методические рекомендации и Методическое пособие не включены в ЕТН ВЭД ТС и в Пояснения к ним, а также не являются аттестованными методиками (методами) измерений, отвечающими требованиям закона об обеспечении единства измерений, а также не являются действующими нормативно-правовыми актами РФ и либо методами, установленными ЕТН ВЭД ТС, на возможность применения которых ссылается заинтересованного лицо.

Кроме того, согласно заключениям таможенного эксперта № 02-01-2013/1369 от 06.09.2013 г. и № 02-01-2013/2184 от 11.11.2013 г., для установления качественного состава (природы) анализируемых проб использованы методы хромато-масс-спектроскопии с применением хромато-масс-спектрометра Agilent Тесшю1о§1е8 GS 6850 Network / VLMSD 5975C, работающего в режиме ионизации; ИК-спектрометрии с применением ИК спектрометра «Niko1et 6700» (условия проведения анализа: диапазон измерения от 4500,0 до 400,0 см-1) ».

В указанных Заключениях таможенного эксперта не приводится каких-либо данных о конкретной методике или конкретном методе измерения (исследования) качественного и количественного состава нефтепродуктов, аналогичных анализируемым пробам; не приведены погрешности измерений и другие метрологические характеристики; не указан диапазон измерений. Таким образом, заинтересованным лицом не подтверждено, что использованные в ходе экспертных исследований метод хромато-масс-спектроскопии и метод ИК-спектрометрии являются аттестованными методами (методиками) измерений и не отвечают требованиям закона об обеспечении единства измерений.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что результаты измерений и исследований, полученных с использованием не аттестованных методик, не могут считаться достоверными, обоснованными и применимыми в сфере регулирования обеспечения единства измерений при проведении таможенных операций.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что согласно Заключению эксперта от 06.09.2013г. № 02-01-2013/1369 массовую (объемную) долю ароматических углеводородов эксперт определяла по «Методу определения содержания ароматических составных частей в продуктах с конечной температурой перегонки выше 315 °С», описанным в Приложении А Пояснений к Товарной номенклатуре ВЭД Российской Федерации к группе 27 ЕТН ВЭД ТС (одобрен Рекомендацией ЕЭК от 17.12.2013г. № 17).

Согласно требованиям ГОСТ Р 8.563-2009 «Государственная система обеспечения единства измерений. Методики (методы) измерений» аттестации подлежат методики (методы) измерений, используемые в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений.

В то же время в тексте Приложения А Пояснений к Товарной номенклатуре ВЭД Российской Федерации к группе 27 ЕТН ВЭД ТС не имеется указаний о том, что указанный выше метод определения является аттестованным, нет соответствующей ссылки и не указано Свидетельство об аттестации данного метода (методики). Кроме того, в тексте указанного Метода приведены только две метрологические характеристики метода: «повторяемость» и «воспроизводимость», тогда как в настоящее время в соответствии с требованиями ГОСТ Р 8.563-2009 в аттестованной методике (методе) и в Свидетельстве об аттестации методике (методе) должны быть установлены и указаны следующие метрологические характеристики:

- «показатель повторяемости (относительное среднее квадратическое отклонение повторяемости)»;

- «показатель внутрилабораторной прецизионности (относительное среднее квадратическое отклонение результатов, полученных в условиях внутрилабораторной прецизионности»;

- «показатель точности (границы относительной погрешности при вероятности Р = 0,95)»;

- «предел повторяемости (относительное значение допускаемого расхождения между двумя результатами параллельных определений Р = 0,95)»;

- «предел внутрилабораторной прецизионности».

Письмом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт) от 19.12.2013 г. № 120/14-3985 подтверждается, что «Метод определения содержания ароматических составных частей в продуктах с конечной температурой перегонки выше 315 °С» отсутствует в Федеральном информационном фонде по обеспечению единства измеренийв разделе Сведения об аттестованных методиках (методах) измерений. Также из указанного письма Росстандарта следует, что метод не содержит полного описания процедуры измерений, в нем не указан состав оборудования, которое при этом используется, в связи с чем метод не может быть аттестован, поскольку не могут быть определены показатели точности результата измерений.

Таким образом, использованный таможенными экспертами «Метод определения содержания ароматических составных частей в продуктах с конечной температурой перегонки выше 315 °С» не является аттестованным методом (методикой) измерений и соответственно полученные при его использовании результаты не являются достоверными и применимыми в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в том числе при проведении таможенных операций.

Из материалов дела следует, что физико-химические характеристики спорного товара при его декларировании заявителем подтверждены результатами измерений и анализов, полученных Аналитическим центром Лаборатории физико-химических анализов ГУП «Институт Нефтехимпереработки Республики Башкортостан» (Протоколы испытаний № 5 от 12 июля 2013 г., № 6 от 20 августа 2013 г., № 7 от 28 августа 2013 г., № 1 от 18 декабря 2013 г.) и Испытательным центром «Сейболт», Южный филиал, г. Новороссийск (Отчет № 26045/00330000/13 от 18.12.2013г., Сертификаты качества № 26045/00300000/13 от 17.07.2013 г., № 26045/00330000/13 от 11.09.2013 г.).

Исследование содержания ароматических соединений в товаре СКАУ определялось на основании аттестованной Методики выполнения измерений «Тяжелые нефтепродукты. Определение группового химического состава с использованием жидкостно-адсорбционной хроматографии с градиентным вытеснением» (определяется 7 групп химического состава) (далее - методика), что подтверждается Свидетельством № 224.12.11.039/2009 от 02.12.2009г.

Согласно Приложению к Свидетельству об аттестации методики, а также согласно описанию самой Методики измерений, по указанной Методике определяются следующие группы химического состава, относящиеся к ароматическим углеводородам:

- Легкие ароматические углеводороды - в диапазоне от 5,0 % до 30,0 % включительно:

- Средние ароматические углеводороды - в диапазоне от 5,0 % до 15,0 % включительно;

- Тяжелые ароматические углеводороды - в диапазоне от 20,0 % до 50,0 % включительно.

Таким образом, данная методика позволяет определять указанные группы (или фракции) ароматических углеводородов в конкретно указанных диапазонах определяемых значений с конкретными метрологическими характеристиками, в том числе с установленным показателем точности (± 22 %), приведенным в Свидетельстве об аттестации методики (Приложение) и в самой Методике.

Из этого также следует, что с использованием данной методики возможно определить суммарное содержание (суммарную массовую долю) трех указанных групп (фракций) ароматических углеводородов: от 30 до 95% включительно. При этом каждая из трех указанных в Методике и в Приложении к Свидетельству об аттестации Методики групп (фракций) ароматических углеводородов - легкая, средняя, тяжелая - относятся к одной более общей группе углеводородов с общим наименованием «ароматические углеводороды». Для того, чтобы определить суммарное содержание указанных фракций (групп) ароматических углеводородов в нефтепродуктах не требуется дополнительная методика, а применяется суммирование результатов измерений каждой группы (фракции) ароматических углеводородов, что позволяет применять данную методику для определения суммарного содержания ароматических углеводородов свыше 50%.

Также согласно Приложению к Методике, группа химического состава с наименованием «асфальтены» также включает в себя конденсированные ароматические и нафтеновые углеводороды. То есть, если в составе исследуемого нефтепродукта найдены (определены) «асфальтены», то это означает, что суммарная массовая доля ароматических углеводородов может быть и должна быть больше, чем сумма массовых долей групп (фракций) «легкие ароматические углеводороды», «средние ароматические углеводороды» и «тяжелые ароматические углеводороды».

Таким образом, Методика выполнения измерений «Тяжелые нефтепродукты. Определение группового химического состава с использованием жидкостно-адсорбционной хроматографии с градиентным вытеснением» (определяется 7 групп химического состава)» является аттестованной методикой измерений в отличие от «Метода определения содержания ароматических составных частей в продуктах с конечной температурой перегонки выше 315 °С», описанного в Приложении А Пояснений к группе 27 ЕТН ВЭД ТС, который не является аттестованным методом (методикой) измерений и, следовательно, не отвечает требованиям ст. 5 Федерального закона № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений».

Учитывая изложенное, протоколами испытаний № 5 от 12 июля 2013 г., № 6 от 20 августа 2013 г., № 7 от 28 августа 2013 г., № 1 от 18 декабря 2013 г. Аналитического центра Лаборатории физико-химических анализов ГУП «Институт Нефтехимпереработки Республики Башкортостан» подтверждено содержание в спорном товаре состав консервационный антисептический (СКАУ) ароматических соединений более 50%.

При совокупности указанных фактических обстоятельств, решения Краснодарской таможни № РКТ-10309000-14/000012 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000013 от 14.02.2014г., № РКТ-10309000-14/000014 от 14.02.2014г. о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД 27090099009 «Нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород, прочие, признанию недействительными как не соответствующие Таможенному кодексу Таможенного Союза.

На основании вышеизложенного апелляционная коллегия приходит к выводу, о том, что требования ООО «Торгово-промышленная компания» являются законными и обосновано, удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела, вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 25.08.2014 по делу № А32-8207/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном нормами Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи Н.Н. Смотрова

Г.А. Сурмалян