Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 20.10.2016 по делу № А32-23708/2016,
принятое судьей Меньшиковой О.И.,
по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1
к Департаменту по надзору в строительной сфере Краснодарского края
о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее -заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Департаменту по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее - заинтересованное лицо, департамент) о признании незаконным и отмене постановления от 28.06.2016 года № 3-П-440х по делу об административном правонарушении о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано

доказанностью наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения, отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, а также отсутствием оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Индивидуальный предприниматель ФИО1

обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2016 отменить, ссылаясь на отсутствие состава вмененного правонарушения. В апелляционной жалобе предприниматель указывает на то, что в рассматриваемом случае требуется внесение изменений в имеющееся разрешение на строительство, а не получение нового разрешения. Также, предприниматель ссылался на заключение эксперта, которым подтверждается соответствие уже построенного семиэтажного многоквартирного жилого дома по адресу <...> условиям проектной документации и требованиям градостроительных строительных норм и правил, а также соблюдение положений части 5 статьи 52 ГрК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу департамент возражал на доводы

апелляционной жалобы, настаивал на законности вынесенного судом первой инстанции решения.

В канцелярию Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края поступил отзыв на апелляционную жалобу и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе внеплановой выездной проверки, департаментом выявлено, что на земельном участке по адресу: <...>, - выявлено, что индивидуальным предпринимателем ФИО1 7-этажного многоквартирного жилого дома; на момент проверки возведено 7 этажей многоквартирного жилого дома, ведутся работы по устройству кровли, монтажу и установке оконных блоков.

Согласно информации, представленной Администрацией муниципального образования г. Армавир (письмо от 29.02.2016г. № 04.11/361/3-16) на земельном участке по адресу: <...>, - ФИО1 выдано разрешение на строительство 3 -этажного многоквартирного жилого дома от 08.10.2013г. № RU 23302000-642.

Разрешение на строительство объекта капитального строительства «7 -этажный многоквартирный жилой дом», расположенного по адресу: <...>, не представлено.

По признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, должностным лицом департамента уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, 25.05.2016г. в отношении ИП ФИО1, в его присутствии, по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, составлен протокол об административном правонарушении в строительстве № 03 -258-П-19-ДЕ.

О вызове для дачи пояснений и составления протокола об административном правонарушения ИП ФИО1 уведомлен письмом департамента от 13.05.2016г. № 69.03-66/16-01.

Заместителем руководителя департамента ФИО2 23.06.2016г. вынесено определение № 3 -П-440х, в соответствии с которым время и дата рассмотрения дела назначены на 28.06.2016г. на 10 часов 00 минут.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края ФИО2, 28.06.2016г. вынесено Постановление № 3-П-440х о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Считая указанное постановление незаконным, предприниматель обратился в Арбитражный суд Краснодарского края суд с заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 58 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Законодательством Российской Федерации предусмотрена административная ответственность за строительство объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток

Оспаривая постановление административного органа, заявитель ссылается на отсутствие события правонарушения; по мнению заявителя, в акте проверки отсутствуют доказательства фактического ведения предпринимателем работ по строительству объекта в качестве застройщика.

Согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя (которому при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Застройщиком объекта капитального строительства, расположенного по адресу: <...>, в соответствии с выданным разрешением на строительство от 08.10.2013г. № RU23302000-642 является ИП ФИО1

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В абзаце 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Таким образом, застройщик (заказчик), лицо, непосредственно осуществляющее строительство объекта капитального строительства, несут ответственность по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, являясь самостоятельными субъектами административной ответственности.

Следовательно, определение фактического исполнителя строительных работ в рассматриваемом случае правового значения не имеет. Предприниматель, будучи застройщиком объекта капитального строительства, в независимости от того, кто непосредственно осуществляет строительно-монтажные работы, несет ответственность за осуществление строительства объекта капитального строительства на принадлежащем ему земельном участке в отступление от выданного разрешения на строительство.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу статьи 48 Градостроительного кодекса архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка, а также в случаях проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Не принимается довод апелляционной жалобы заявителя на то, что изменена лишь этажность многоквартирного жилого дома с 3 на 7, в связи с чем, необходимо получение не нового разрешения, а внесение в уже существующее разрешение необходимых изменений, по следующим основаниям.

По смыслу части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на застройщике лежит обязанность получить соответствующее разрешение на строительство.

В силу частей 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных статьей 51 Кодекса.

Получение разрешения на строительство и реконструкцию объектов капитального строительства законодатель предусмотрел в целях безопасного осуществления данного вида работ, поэтому жизненный цикл продукции строительного производства (от разработки проектно-строительной документации до возведения объекта капитального строительства и сноса (демонтажа)) отражается документально в строго определенном порядке, с обязательной регламентацией объема и стоимости выполняемых работ, подробной и последовательной фиксацией данных об их исполнении.

В целях строительства, реконструкции объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство, к которому прилагает, в том числе, положительное заключение экспертизы проектной документации и материалы, содержащиеся в проектной документации.

Таким образом, исходя из правового смысла и содержания понятия разрешения на строительство, следует, что разрешение на строительство выдается при наличии конкретной утвержденной в установленном порядке и получившей положительное заключение экспертизы проектной документации.

Материалами дела подтверждается, что по адресу: <...>, возведено 7-этажное здание, велись работы по монтажу и устройству кровли, монтажу и установке оконных блоков, в то время как предпринимателю выдано разрешение на строительство 3-этажного многоквартирного жилого дома.

Как указано в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 11.11.2015г. по делу № 301-ПЭК15, № А65-4542/2014, в силу части 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации допускается отклонение параметров объекта капитального строительства (высоты, количества этажей, площади, объема) от проектной документации, если необходимость отклонения выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта.

Увеличение этажности здания фактически является изменением объекта капитального строительства, а разрешение на строительство дает право осуществлять строительство конкретного объекта только по тем характеристикам, которые указаны в нем. Осуществление строительства по иным проектным характеристикам, чем указано в разрешении, свидетельствует о строительстве другого объекта, на строительство которого необходимо разрешение.

Заявитель обязан иметь разрешение на строительство, соответствующее возводимому им объекту капитального строительства. В отсутствие такого разрешения действия заявителя по строительству данного объекта капитального строительства образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе предприниматель ссылается на Заключение эксперта филиала ГУП КК «Крайтехинвентаризация-Краевое БТИ» по г. Армавиру ФИО3 от 16.10-27.11.2014, в соответствии с которым многоквартирный жилой дом по своему расположению не противоречит действующим требованиям строительных норм и правил.

Однако, указанное заключение в материалы дела не представлено. При этом наличие заключения не имеет правового значения так, как само по себе осуществление строительства объекта без разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Материалами дела об административном правонарушении подтверждается факт совершения индивидуальным предпринимателем ФИО1 административного правонарушения, а именно, актом проверки от 25.05.2016г. № 03-258-П-50-ДЕ, постановлением по делу об административном правонарушении, фотоматериалами.

Доводы заявителя об отсутствии надлежащих доказательств совершения вменяемого ему правонарушения, об отсутствии протокола осмотра судом также правильно отклонены, как основанные на неправильном понимании норм действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 9 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 № 54 «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации», государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок.

Согласно пунктам 14-15 Положения по результатам проведенной проверки в случае выявления нарушений градостроительного законодательства составляется акт проверки.

Представленные в материалы дела фотографии являются фотоматериалами проведенной проверки, полученными в ходе осуществления должностным лицом государственного строительного надзора при строительстве спорного объекта капитального строительства, а также приложением к Акту проверки от 25.05.2016г. № 03 -258-П-50-ДЕ.

Составление протокола осмотра предусмотрено статьей 27.8 КоАП РФ как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 27.1 КоАП РФ меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении принимаются в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления.

В данном случае обеспечение производства по делу об административном правонарушении в тех целях, которые предусмотрены в статье 27.8 КоАП РФ, не осуществлялось.

Вмененное предпринимателю правонарушение было выявлено должностным лицом департамента в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ в ходе проведения проверки объекта капитального строительства, а не осмотра в порядке статьи 27.8 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы жалобы о недоказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Продолжение строительных работ до составления актов об устранения недостатков, как и допущенные обществом при строительстве нарушения (отклонения от проектной документации) подтверждено актом проверки, протоколом об административном правонарушении, фотоматериалами, которые составлены уполномоченным должностным лицом в установленном законом порядке и являются надлежащими доказательствами по делу.

Кроме того, факт оспаривания выданного предписания по устранению нарушения, несогласие с результатами проверки не освобождает предпринимателя от обязанности приостановить работы по строительству объекта капитального строительства до того момента как либо заявитель в судебном порядке установит свою правоту либо устранить выявленные нарушения и составит соответствующий акт.

Как верно указано департаментом в отзыве на апелляционную жалобу, продолжив строительство объекта, заявитель совершил вмененное административное правонарушение.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о невозможности признания совершенного предпринимателем малозначительным у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2016 по делу
№ А32-23708/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с ч. 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи Н.Н. Смотрова

Г.А. Сурмалян