Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю: представитель Соболева Е.С. по доверенности от 17.07.2013,

от Федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства по территории Южного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства»: представитель Нежданова А.В. по доверенности от 22.12.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от .10.2014 по делу № А32-33012/2012 по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства по территории Южного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства» (ОГРН 1022302390461, ИНН 2315078029) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Суминой О.С.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное управление специального строительства по территории Южного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства» (далее - ФГУП «ГУССТ №4 при Спецстрое России», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю (далее - Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 27.06.2012 года № 12-25/412ДСП в части доначисления налогов на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафа, штрафа по транспортному налогу.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.05.2013, оставленным без изменения Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 17.12.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением кассационной инстанции Ф08-2306/2014 от 28.04.2014 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.05.2013 и постановление апелляционного суда от 17.12.2013 15АП-10694/2013 отменены, и дело А32-33012/2012 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края заявленные требования удовлетворены.

Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщика Краснодарскому краю №12-25/412ДСП от 27.06.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

Налогов в сумме 12 461 235руб., в т.ч.:

1. Налога на прибыль в сумме 7 002 391 руб., в т.ч.

- налога на прибыль за 2008г. в сумме 6 173 910 руб. (ФБ - 1 672 101 руб. и КБ - 4 501 809 руб.)

- налога на прибыль за 2009г. в сумме 828 481 руб. (ФБ - 82 848 руб. и КБ - 745 633 руб.).

2. НДС в сумме 5 458 844 руб. (за 1 кв. 2008г - 38 158 руб.; за 2 кв. 2008г.- 567 879 руб.; за 3 кв. 2008г. - 1 960 571 руб.; за 4 кв. 2008г. - 2 403 643 руб.; за 1 кв. 2009г. - 488 593 руб.).

Пени в суме 529 490,59 руб., в т.ч.:

- пени по НДС в сумме 280 684,9 руб.,

- пени по налогу на прибыль в ФБ - 126 964,2 руб.;

- пени по налогу на прибыль в КБ - 121 841,49 руб.;

Штрафов по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), начисленных в т.ч.:

- штрафа по НДС за 2009г. в сумме 48 859 руб.;

- штрафа по налогу на прибыль за 2009г. в сумме 82 848 руб. (ФБ - 8 285 руб. и КБ-74 563 руб.);

- штраф по транспортному налогу за 2010г. в сумме превышающей 23 752 руб.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщика Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просила отменить решение суда от 28.10.2014, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ФГУП «ГУССТ №4 при Спецстрое России» по мотивам, изложенным в жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГУП «ГУССТ №4 при Спецстрое России» просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов, сборов и других обязательных платежей за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по результатам которой составлен акт от 21.05.2012 № 12-25/282 дсп.

По результатам рассмотрения акта, материалов проверки, возражений налогоплательщика вынесено решение от 27.06.2012 № 12-25/412 дсп о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за совершение налогового правонарушения, в виде штрафов в сумме 369 729,00 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в размере 12 489 050,00 руб., пени в сумме 529 490,59 руб. Общая сумма, подлежащая уплате в бюджет, составила 13 388 269,59 руб.

Основанием для вынесения обжалуемого решения послужило следующее.

Как следует из материалов проверки ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России», заключены договоры от 01.01.2008 № 13, от 01.01.2008 № 246, от 07.04.2008 № 185, от 22.05.2008 № 225, от 19.06.2008 № 257, от 01.11.2008 № 11/69 с ООО «Промтехинвест» ИНН 2304051385. Предметом договоров являлась поставка инертных (строительных) материалов, нефтепродуктов, камня строительного, оказание услуг автотранспортом.

Согласно представленным первичным документам ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» оприходовало строительный камень, поставленный ООО «Промтехинвест» в объеме 49 625,500 куб. м марки ОКОЛ м-400 и камень М-600 фракции 1 -2 в объеме 2 150, 89 куб. м.

Как следует из материалов проверки, ООО «Промтехинвест» не полностью подтвержден полученный объем, а подтвержден частично в объеме 17 476,5 куб. м. По данным полученным в результате анализа движения денежных средств на расчетным счете ООО «Промтехинвест» камень приобретался ООО «Промтехинвест» у ОАО «Новоросцемент», ОАО «Верхнебаканский цементный завод», ООО «Стройавтодорсервис».

В ходе мероприятий налогового контроля ОАО «Новоросцемент» представлены копии документов по поставке продукции ООО «Промтехинвест», из которых следует, что в адрес ООО «Промтехинвест» было отгружено всего 2 523 куб. м. камня. ОАО «Новоросцемент» в адрес ООО «Промтехинвест» услуг по транспортировке не оказывало.

ООО «Стройавтодорсервис» представлены копии документов по поставке продукции ООО «Промтехинвест», из которых следует, что отгружено в адрес ООО «Промтехинвест» 1000 куб. м горной массы ДСФ. ОАО «Верхнебаканский цементный завод» представлены копии документов, из которых следует, что ОАО «Верхнебаканский цементный завод» поставил ООО «Промтехинвест» камня в объеме 13 953.5 куб. м.

Как следует из материалов проверки, инспекцией установлено, что контрагентами ООО «Промтехинвест» подтверждено приобретение камня строительного (инертных материалов) в количестве 17 476.18 куб. м, что на 34 300, 21 куб. м. меньше, чем оприходовало ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России».

Согласно полученному ответу от 28.07.2011. № 67-4073/11-01-05 на запрос от 18 июля 2011г № 10-22/08302. в Департамент строительства Краснодарского края, лицензии на право пользования недрами, в части участков недр, распоряжение которыми относится к компетенции Краснодарского края, ООО «Промтехинвест» не выдавались.

ООО «Промтехинвест» не могло поставить указанные объемы камня строительного (инертных материалов) ФГУП «УССТ № 4 при Спецстрое России», так как предприятие не обладало данными объемами строительного камня, что подтверждается материалами истребованными в рамках выездной налоговой проверки у контрагентов ООО «Промтехинвест», у которых согласно выписке банковского счета приобретался строительный камень, денежные средства за указанные объемы не перечислялись, что подтверждается выпиской из лицевого счета организации (ответ банка Первомайский № 9116/20 от 14.06.2011на запрос № 10-23/05995 от 31.05.2011).

Как следует из выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО «Промтехинвест», денежные средства за указанные объемы другим организациям не перечислялись. 60-80 % денежных средств от поступившей на расчетный счет ООО «Промтехинвест» суммы сняты наличными либо направлены на приобретение векселей.

Налоговая база, заявленная в декларациях за 2008 год, значительно меньше выручки, поступившей на расчетный счет ООО «Промтехинвест».

В соответствии со статьей 90 НК РФ ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края проведен допрос свидетеля Луппова Григория Михайловича (директора ООО «Промтехинвест»). На допросе директор пояснил, что основным поставщиком ООО «Промтехинвест» было ОАО «Новоросцемент», более мелких не помнит; на какие объекты ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» поставлялся товар, свидетель ответить затруднился; о том кто присутствовал при подписании договора со стороны ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» свидетель пояснил, что при подписании договоров не присутствовал, этим занимались учредители; о том кто со стороны ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» подписывал документы на товар не помнит.

Согласно допросу свидетеля Быструшкина В.А, который работал водителем в ООО «Кубань Татра Сервис» (организация, осуществляющая грузоперевозки строительного камня), местом погрузки являлся карьер «Медведь гора» п. Ильский ОАО «Медвежья гора». Согласно реестру товарно-транспортных накладных (ТТН), представленных ООО «Промтехинвест», местом погрузки строительного камня являлось ОАО «Медвежья гора».

В ИФНС по Северскому району Краснодарского края ОАО «Медвежья гора» представило письмо, согласно которому за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 в адрес ООО «Промтехинвест» отгрузка щебня (камня-глыбы) не производились, за период 2008-2010 гг. в адрес ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» отгрузка щебня (камня-глыбы) также не производилась.

Инспекцией получена информация от ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края о том, что: среднесписочная численность ООО «Промтехинвест» за 2008 год 5 человек, за 2009год данные отсутствуют; последняя представленная налоговая отчетность ООО «Промтехинвест»: расчет по единому социальному налогу за 3 квартал 2009 года; транспортных средств, земельных участков, имущества за период 2008 -2009 гг. у ООО «Промтехинвест» в наличии не имеется. Указанная организация состояла на учете в ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края с 23.11.2007 по 25.12.2009, снята с учета в связи с изменение места нахождения организации. Место выбытия: Ставропольский край, г. Новоалександровск.

Осмотром территории по юридическому адресу ООО «Промтехинвест», проведенным ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края установлено, что по адресу ООО «Промтехинвест» (период регистрации по данному адресу 2007-2009 гг.) расположен частный дом, установить собственника не представляется возможным ввиду его отсутствия, хозяйственная деятельность по указанному адресу не ведется, офисных и складских помещений нет.

Осмотром территории, проведенным ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края по юридическому адресу, указанному в счетах фактурах, установлено что, по данному адресу расположен частный гостиничный дом, на данной территории осуществляет деятельность предприниматель Акопова Елена Сергеевна. Из протокола допроса свидетеля б/н от 06.09.2011 собственника здания Акопова Артура Сергеевича следует, что предприниматель Акопова Елена Сергеевна по договору найма офисного помещения от 01.08.2008 б/н предоставила комнату № 2 предприятию ООО «Промтехинвест» под офисное помещение по адресу на срок с 11.08.2008 по 01.08.2009.

Инспекцией при проведении проверки установлено, что на расчетный счет ООО «Промтехинвест» с даты государственной регистрации, а именно с 23.11.2007 по 23.04.2009, в счет оплаты товаров (работ, услуг) от покупателей поступило 33 255 195,88 руб. Из них 20 993 985,67 руб. поступило от ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России».

Из материалов проверки следует, что согласно выписке по операциям на счете организации, ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» перечисляет первые денежные средства за камень ООО «Промтехинвест» 28.12.2007, однако сам камень (первая расходная операция по приобретению камня) ООО «Промтехинвест» приобретает намного позже 15.07.2008. Операции по расчетному счету ООО «Промтехинвест» прекращаются 23.04.2009, что является последним днем расчетов с ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» за поставленные товары (работы, услуги).

Исследовав вышеуказанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, налоговым органом установлено: проблемный характер ООО «Промтехинвест» (организация в настоящее время не отчитывается, в 2008 году исчисляла и уплачивала налоги в минимальных размерах); численность работников ООО «Промтехинвест» составляла 5 человек.

Кроме того, согласно бухгалтерской отчетности организации установлено, что организация не имеет и не арендует складских помещений, машин и оборудования для осуществления операций по хранению, погрузке и доставке и доставке камня, заявленного в товарных накладных.

По документам, истребованным у контрагентов ООО «Промтехинвест» установлено, что приобретено камня строительного (инертных материалов) в количестве 17 476,18 куб.м., что на 34 300,21 куб.м. меньше, чем оприходовано налогоплательщиком.

На основании вышеизложенного, налоговый орган пришел к выводу о том, что у ООО «Промтехинвест» отсутствуют реальные возможности осуществления предпринимательской деятельности, организация создана не для уставных целей, а в качестве «транзакционной» единицы, осуществляющей посредническую функцию, так как вся его деятельность сводилась к оформлению фиктивного комплекта документов для увеличения затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и дальнейшего возникновения у заказчика - ФГУП «ГУССТ-4 при Спецстрое России права на возмещение НДС.

Между ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» и ООО «МГ-Трейдинг» ИНН 2634082159 заключены следующие договоры: договор поставки от 01.07.2008 № 45; договор поставки от 01.08.2008 № 75/П; договор оказания услуг питания от 11.08.2008 № 60; договор оказания услуг автотранспорта и механизмов от 30.06.2008 № 62/У; договор оказания услуг автотранспорта и механизмов от 01.08.2008 № 23/А; договор поставки от 01.09.2008 № 80; договор оказания услуг автотранспорта и механизмов- от-01.08.2008 № 50/У; договор оказания услуг по предоставлению рабочей силы от 01.08.2008 №77.

Свидетельство о постановке на налоговый учет ООО «МГ Трейдинг» датируется 02.07.2008, в то время как договор от 30.06.2008 № 62/у и от 01.07.2008 № 45 датированы ранее даты регистрации ООО «МГ Трейдинг».

Согласно указанным выше договорам ФГУП «УССТ №4 при Спецстрое России» предоставляло ООО «МГ Трейдинг» персонал, товар (продукты питания), строительные материалы, автотранспорт и механизмы, что подтверждается счетами - фактурами, выставленными в адрес ООО «МГ-Трейдинг», а ООО «МГ Трейдинг» оказывало услуги трехразового питания работников (военнослужащих) ФГУП «УССТ №4 при Спецстрое России» путем предоставления персонала, продуктов питания, автотранспорта.

Также ООО «МГ Трейдинг» реализовывал строительные материалы в адрес ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России», в то время как ранее стройматериалы приобретались налогоплательщиком у ООО «МГ-Трейдинг».

ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» первый договор заключен с ООО «МГ-Трейдинг» в день регистрации ООО «МГ-Трейдинг» - от 01.07.2008 №45.

Инспекцией направлен запрос в ИФНС России по Ленинскому району г. Ставрополя в отношении ООО «МГ-Трейдинг». Получен ответ о том, что руководитель ООО «МГ-Трейдинг» Гагич М.П., дата постановки на налоговый учет 01.07.2008, среднесписочная численность предприятия за2008 - 2009 гг. составляет 1 человек, декларации представлялись только по ЕСН за 2008-2009 гг., сведения о наличии транспортных средств, земельных участках, имуществе за 2008-2009 гг. отсутствуют.

Директором и учредителем ООО «МГ-Трейдинг» является Гагич Максим Павлович. В 2007-2008 годах Гагич Максим Павлович получал доход в филиале СМУ№412 ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» (в должности слесаря-монтажника 3 разряда).

Согласно материалам налоговой проверки последняя хозяйственная операция с ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» производилась 27.11.2009 при том, что организация снята с налогового учета 02.09.2009.

Акты выполненных работ и счета - фактуры выполнены с нарушением Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Согласно п.п. 1,2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать такие обязательные реквизиты, как наименование документа, дату его составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц. Из акта должно быть видно, соответствует ли величина оплаты услуг реально оказанным услугам.

Из актов выполненных работ невозможно определить соответствует ли величина оплаты услуг реально оказанным услугам. Акты выполненных работ не раскрывают содержания оказанных услуг, измерители хозяйственных операций не указаны, выполненные услуги перечислены общими словами. Не предоставляется возможным определить к какому договору Представлен данный расчет, так как в нем отсутствуют ссылки на договор и первичные документы, не возможно определить сколько стоит 1 чел/час оказанных услуг, для дальнейшего расчета суммы оказанных услуг в целом, не указаны лица, которые оказывали данные услуги.

Первичные бухгалтерские документы контрагента содержат недостоверные сведения, а именно подписаны неустановленным лицом, что утверждается почерковедческой экспертизой. В соответствии со статьей 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза подписи от имени Гагич М.П. - заключение эксперта от 20.03.2012 № 2012/03-36П. Экспертиза проводилась с целью исследования вопроса подлинности подписей на договоре оказания услуг автотранспорта и механизмов от 01.08.2008 № 23/А., заключенном с ООО «МГ-Трейдинг», счете-фактуре от 31.08.2008 № 19, выставленной от ООО «МГ-Трейдинг».

Из заключения эксперта от 20.03.2012 № 2012/03-36П следует, что подписи от имени Гагич М.П., расположенные в договоре оказания услуг от 01.08.2008 № 23/А., заключенном с ООО «МГ-Трейдинг», и счете-фактуре от 31.08.2008г № 19, выставленной от ООО «МГ-Трейдинг», с учетом подписи в протоколе допроса б/н от 13.10.2011 выполнены не Гагич М.П., а иным лицом.

При исследовании подписей от имени Гагич М.П. признаков, указывающих на выполнение данных подписей под влиянием каких-то условий, не выявлено.

Исследовав вышеуказанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, налоговым органом установлено: проблемный» характер ООО «МГ-Трейдинг» (организация в настоящее время не отчитывается, в 2008 году исчисляла и уплачивала налоги в минимальных размерах); численность работников ООО «МГ-Трейдинг» составляла 1 человек, денежные средства с расчетного счета ООО «МГ-Трейдинг» сняты наличными в значительных суммах; закупка материалов происходит в минимальных размерах; Гагич М.П. (руководитель ООО «МГ-Трейдинг») с 2007 года по 2008 год являлся работником ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России»; основным покупателем ООО «МГ-Трейдинг» является ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России». Остальные денежные средства поступали от фирм, имеющих признаки фирм однодневок. Денежные средства с расчетных счетов фирм, имеющих признаки фирм однодневок, а также с расчетного счета ООО «МГ - Трейдинг» получал один и тот же человек - Заживило С.Г. Из протокола допроса свидетеля Заживило С.Г. б/н от 07.10.2011 (ответ №12-25/013205 от 11.10.2011): руководитель филиала «СМУ-412» ФГУП «ГУССТ-4 при Спецстрое России» Гулий Э.И. является отцом его супруги Заживило Н.Э.

ООО «МГ-Трейдинг» - организация, не имеющая в собственности имущества, танспортных средств и трудовых ресурсов. ООО «МГ Трейдинг» оказывало услуги по организации питания ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» при этом не располагало необходимыми ресурсами.

Согласно заключенному договору от 01.12.2009 № 1/2010 на оказание услуг ООО «СпецСтрой» выполняло пуско-наладочные работы системы вентиляции, автоматизации вентсистем и пожарной сигнализации по объектам: ГБ-50 (клуб со зрительным залом); ГБ -51 (спорткорпус), ГБ-18 (Учебный корпус), ГБ - 110 (реконструкция школы) в адрес Филиала «СМУ № 412» ФГУП «ГУССТ №4 при Спецстрое России».

ООО «СпецСтрой» состоит на государственной регистрации с 08.07.2009, учредителем является Фадеев А.С.

Юридический адрес регистрации: 355000, г. Ставрополь, ул. 50 лет ВЛКСМ, 93. По данным сайта nalog.ruпо данному адресу зарегистрировано 126 организаций. Организация снята с учета в связи с реорганизацией в ООО «РосСтар».

Из информации, полученной от ИФНС России по индустриальному району г. Перми, в отношении ООО «РосСтар» следует: организация применяет общеустановленную систему налогообложения, среднесписочная численность предприятия за 2009 год- 1 человек, последняя представленная налоговая отчетность - расчет по ЕСН за 3 квартал 2009 года.

Инспекцией направлено поручение о проведении допроса свидетеля в ИФНС России по Изобильненскому району Ставропольского края. Из ИФНС России по Изобильному району Ставропольского края. Получен протокол допроса свидетеля Фадеева Артема Сергеевича (директора ООО «СпецСтрой»). В протоколе допроса Фадеев А.С. пояснил: организация ООО «СпецСтрой» ему знакома, данная организация была оформлена на его имя, трудовой договор не заключался, приказ о принятии на работу не оформлялся, доверенность на снятие наличных денежных средств в банке не выдавалась. О снятие наличных денежных средств в банке свидетелю ничего не известно. Фадеевым А.С. было подписано много чистых платежных поручений, а также чистых листов. Виды деятельности ООО «СпецСтрой» назвать не смог, не знает. Кто являлся главным бухгалтером, численность сотрудников ООО «СпецСтрой» ему не известно. Директором он являлся только юридически. Перечень товаров, реализуемых ООО «СпецСтрой» в 2008-2010 гг., и покупателей товаров свидетелю не известны, организации-поставщики не известны. ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» не известно. Какие хозяйственные отношения между организациями ООО «СпецСтрой» и ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» не знает. Кто, присутствовал со стороны ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» при подписании договора не известно. Кто подписывал документы на товар со стороны ФГУП «ГУССТ № 4 при Сиецстрое России» свидетелю не известно. С Гулий Эдуардом Ивановичем не знаком.

В соответствии со статьей 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза подписи от имени Фадеева А.С. - заключение эксперта от 20.03.2012 № 2012/03-36П. Экспертиза проводилась с целью исследования вопроса подлинности подписей на договоре оказания услуг от 01.12.2009 № 1/2010, заключенном с ООО «Спецстрой», счете-фактуре от 29.12.2009 № 289, выставленном ООО «Спецстрой».

Из заключения эксперта от 20.03.2012 № 2012/03-36П следует, что подписи от имени Фадеева А.С, расположенные в договоре оказания услуг от 01.12.2009 № 1/2010, заключенном ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» с ООО «Спецстрой», и счете - фактуре от 29.12.2009 № 289 ООО «Спецстрой», с учетом подписи в протоколе допроса от 19.09.2011 № 14, выполнены не Фадеевым А.С, а другим лицом.

При исследовании подписей от имени Фадеева А.С. в договоре оказания услуг от 01.12.2009 № 1/2010., заключенном с ООО «Спецстрой», и счете-фактуре от 29.12.2009 № 289 ООО «Спецстрой» признаков, указывающих на выполнение данных подписей под влиянием каких-то необычных условий, не выявлено.

ООО «Спецстрой» открыт расчетный счет в банке ОАО «БИНБАНК» филиал в Ставрополе. Согласно выписке из расчетного счета, организацией приобретались фрукты, кондитерские изделия, оплачивалась турпутевка в Таиланд. Среди банковских операций отсутствует расчет за предоставление квалифицированных специалистов в области пуско-наладочных работ, также соответствующей техники и транспортных средств, которыми организация не обладала и без которых не могли быть выполнены работы.

У организации отсутствовали реальные возможности оказания услуг, так как среднесписочная численность сотрудников 1 человек, который в рамках допроса отрицает любые действия от имени ООО «СпецСтрой» и поясняет, что ему не известно о СМУ - 412 ФГУП «ГУССТ №4 при Спецстрое России», имуществом и транспортными средствами организация также не обладает.

При изложенных обстоятельствах, налоговый орган пришел к выводу о том, что ФГУП «ГУССТ № 4 при Спецстрое России» при заключении сделок с «недобросовестными» контрагентами не приняло мер должной осмотрительности и осторожности, о наличии у ФГУП «ГУССТ №4 при Спецстрое России» в качестве самостоятельной деловой цели получения необоснованной налоговой выгоды в результате уменьшения налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль организаций на сумму документально неподтвержденных расходов в рамках взаимоотношений с ООО «Промтехинвест», ООО «МГ-Трейдинг», ООО «СпецСтрой», позволяющей создать видимость наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений при отсутствии реальных хозяйственных операций с данными лицами. В нарушение ст. 252 НК РФ налогоплательщиком завышены расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организации, за 2008-2009 гг. по взаимоотношениям с ООО "Промтехинвест", с ООО "МГ-Трейдинг", с ООО "СпецСтрой", в результате чего инспекцией доначислен налог на прибыль за 2008-2009 гг. в сумме 7 002 391,00 руб. В нарушение положений ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ общество небоснованно заявило вычеты по НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Промтехинвест», ООО "МГ-Трейдинг", ООО "Спец-Строй".

Кроме того, по результатам проведенной налоговой проверки было установлено, что в нарушение п. 4 ст. 168 НК РФ налогоплательщик не перечислил платежным поручением сумму НДС в 2008 году при проведении зачета взаимных требований по товарам (работам, услугам) всего в сумме 3 988 175,00 руб.

Как следует из материалов проверки, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль, НДС и транспортного налога в виде штрафа в общей сумме 738 456,00 руб.

В результате указанных нарушений, Инспекцией доначислен НДС за 2008 год в сумме 5 486 659,00 руб., в том числе за:

- за 1 квартал 2008 года в сумме 38 158,00 руб.,

- за 2 квартал 2008 года в сумме 595 694,00 руб.,

- за 3 квартал 2008 года в сумме 1 960 571,00 руб.,

- за 4 квартал 2008 года в сумме 2 403 643,00 руб.,

- за 4 квартал 2009 года в сумме 488 593,00 руб.

В порядке, предусмотренном п.5 ст. 101.2 НК РФ ФГУП «ГУССТ №4 при Спецстрое России» обратилось с апелляционной жалобой на не вступившие в силу решения налогового органа в УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 14 августа 2012 №20-12-831 апелляционная жалоба ФГУП «ГУССТ №4 при Спецстрое России» оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам от 27.06.2012 №12-25/412 утверждено.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, обратился в суд за защитой своих нарушенных прав и интересов.

Принимая решение, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21

Налогового кодекса РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав; вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при соблюдении названных требований Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

На основании ст. 246 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

Статья 247 НК РФ устанавливает, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона № 129-ФЗ первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации,

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, и что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании контрагентом недостоверных либо противоречивых сведений.

При этом, как разъяснено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 №18162/09, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", содержатся разъяснения согласно которым налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В силу пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 №53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели; в этой связи, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В своей совокупности поведение общества при применении вычетов по НДС не может быть квалифицировано как добросовестное, тогда как недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный. Данная позиция подтверждается Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.01 г. N138-О.

Положения ст. 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со ст. ст. 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (услугами), что в свою очередь предполагает уплату НДС в федеральный бюджет поставщиком. Данная позиция изложена также и в определении Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 №324-0.

С учетом указаний суда кассационной инстанции, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Заявителю доначислен налог на прибыль (и соответственно НДС) по причине непринятия расходов в целях исчисления налога на прибыль по предприятиям - подрядчикам-поставщикам ООО «Промтехинвест» в сумме 2 582 860,71 руб., ООО «МГ-Трейдинг» в сумме 3 876 649,19 руб. (за 2008 г. – 3 591 049,19 руб., за 2009 г. - 285 600 руб.), ООО «СпецСтрой» в сумме 542 881,36 руб.

По контрагенту у ООО "Промтехинвест" необоснованно исключены расходы за 2008г. в сумме 10.761.919,61руб. (без НДС) по приобретению и доставки камня и доначислен налог на прибыль в сумме 2 582 860,71 руб. (в т.ч. ФБ – 699 524,77 руб., КБ - 1 883 335,93 руб.), а также доначислен в описательной и мотивировочной частях НДС в сумме 2 016 082,7 в т.ч. (3 кв. – 930 616,34 руб. и за 4 кв.- 1 085 466,36 руб.).

При повторном рассмотрении в суде заявления о признании решения инспекции недействительным, налоговым органом в своем отзыве уточнены мотивировочная и описательная части оспариваемого решения в части доначисления НДС по контрагенту ООО "Промтехинвест" (таблица стр.10 отзыва на заявление от 21.07.2014г.), согласно уточнений налоговым органом в итоговой части оспариваемого решения по контрагенту НДС доначислен в сумме 982 075 руб., в т.ч. 3 кв. – 930 616,34 руб. и за 4 кв. – 51 459 руб.

В остальной части суммы 1 034 007 руб. (2016082,70-982075) за 4 квартал НДС считается правомерно предъявленным к вычету. В связи с чем, заявителем принимаются пояснения налогового органа, что допущенная ими арифметическая ошибка в мотивировочной и описательной частях оспариваемого решения в сумме 79 072,20 руб. в виде излишне доначисленного НДС по данному контрагенту, вошла в сумму НДС 1 034 007 руб., которая исключена налоговым органом в последствии в итоговой части оспариваемого Решения.

ООО "Промтехинвест" для заявителя являлся поставщиком инертных (строительных) материалов, а именно камня и за 2008г. поставил его в количестве 51 776,39 м. куб.

Налоговый орган в оспариваемом решении исключает из расходов затраты на приобретение камня с доставкой на строительную площадку только в количестве 34300,21 м³ на сумму 10 761 919,61 руб. (без НДС), по двум причинам: первая причина - контрагент не купил камня через свой расчетный счет в этом количестве и вторая причина - контрагент имеет проблемный характер.

Таким образом, налоговый орган применяет две взаимоисключающие причины.

Позиция налогоплательщика в данном вопросе такова, что исследуя причины по которым налоговый орган признал контрагента проблемным, а это - численность 5 человек, аренду снимал в частном гостиничном доме, сдавал отчетность в 2009г., а потом реорганизован - то следует, что 1 /3 от численности, от аренды, от сдачи отчетности - это признается налоговым органом у контрагента не проблемным, а остальные те же позиции в размере 2/3 - (численности, аренды и сдачи отчетности) признаются налоговым органаом - "проблемными". И даже свидетельские показания Лупова как директора, который не знает где в 2011г. хранятся документы, поскольку с 2009 там не работает и не знает, кто присутствовал при подписании договора, налоговым органом признаются в 1/3 -не проблемными.

Таким образом, налоговый орган применяет две взаимоисключающие причины, неправильно применяет нормы права, сделав противоречивые выводы относительно осуществления заявителем реальной хозяйственной деятельности в размере 1/3.

Что касается вопроса по приобретению камня контрагентом заявителя или поставщиками контрагента и в каком количестве, то налоговый орган в нарушение ст.65 АПК РФ не предоставил доказательств в материалы дела, что контрагент или его поставщики не мог (могли) приобрести камень за наличный расчет, или рассчитаться тем же векселем, каким - либо другим путем, минуя расчетный счет. Факт оплаты камня в количестве 17476,18м с расчетного счета, никоем образом не отменяет факт приобретения камня в количестве 34300,21м, другим из вышеперечисленным способом.

Кроме того, по договору №11 (п. 1.1) контрагент обязуется поставить и передать камень. Поставка камня включает в себя его приобретение и доставку. Стоимость поставки камня в договоре также едина. Налоговый орган по оспариваемому решению не признает приобретение камня, а к доставке претензий не имеет. Однако исключает из затрат стоимость камня с доставкой, тем самым не обосновано завышает сумму доначисленных налогов по оспариваемому решению.

Объяснения налогового органа, что "в рамках выездной проверки им не представилось возможным проверить вопрос о возможности приобретения камня контрагентом за наличный расчет" не являются доказательством, позволяющими сделать вывод, что заявитель недобросоветный, и что камень не был поставлен контрагентом заявителю.

Невозможность налогового органа в рамках выездной проверки проверить приобретение камня контрагентом за наличный расчет, или каким - либо другим способом не может являться доказательством, что контрагент не покупал камень вовсе, тем более, что допросами свидетелей -водителей и собственников транспортных средств подтверждена доставка камня в полном объеме на строительную площадку Геопорта.

Таким образом, выводы в оспариваемом решении налоговый орган построил на предположениях, а не на фактах, что противоречит ст. 65 АПК РФ.

Налоговый орган необоснованно на заявителя возлагает обязанности по доказыванию за контрагента факт приобретения камня за наличный расчет или каким - либо другим способом.

Исследование движения денежных средств по контрагенту налоговым органом в оспариваемом решении (стр.5) подтверждается, что денежные средства снимались с расчетного счета и приобретались векселя (по данным налоговой примерно 60% от поступивших на счет). В акте проверки (стр.34) инспекция указывает лиц, которыми опротестованы векселя. Но ни в акте, ни в решении налоговый орган не представил доказательств, что использовались денежные средства в интересах заявителя, а не на хозяйственные собственные нужды контрагента, в т.ч. и на приобретение камня.

Более того, факт снятия контрагентом денежных средств с расчетного счета в совокупности с ответами в допросах работников контрагента и его директора Луппова Г.М. подтверждают, что денежные средства снимались на хозяйственные нужды (п.5 допроса, лист.52-57 Приложения №7 материалов дела). А расчеты векселем, с физическими лицами, работающими как предпринимателями или как работниками других предприятий, подтверждают, что они могли получить оплату векселем, в т.ч. и за поставку камня (наличие дарственных документов на вексель налоговый орган в акте проверки и в оспариваемом решении не привел).

Тот факт, что в перечне лиц, опротестовавших вексель, указано само предприятие "Промтехинвест", которое получив за вексель 600 тыс. руб., могло направить их (деньги из кассы) в оплату камня, налоговым органом осталось необъективно не замеченным. Таким образом, налоговый орган, не доказал, что векселями и наличными денежными средствами контрагент не рассчитался за поставку камня, а наоборот, косвенно подтвердил, что расчет за камень осуществлялся наличными денежными средствами и векселями.

Поэтому, доводы налогового органа, что следует признавать приобретение камня только с оплатой через расчетный счет ООО "Промтехинвест" и только у трех поставщиков является не объективным и бездоказательным и не означает, что камень не приобретался у других поставщиков по иной форме оплаты, а также с тех же карьеров (ОАО "Новоросцемент", ООО "Стройавтодорсервис", ОАО "Верхнебаканский цементный завод" ОАО "Медвежья гора") в качестве "второго" покупателя.

Следовательно, налоговый орган в оспариваемом решении бездоказательно сделал вывод о неприобретении контрагентом камня другим способом, что противоречит требованиям к составлению акта (и решению по акту) налоговой проверки, утв. Приказом ФНС России от 25.12.2006г. №САЭ-3-06/892@, поскольку выводы построены на предположениях, а не на фактах.

Действующее налоговое законодательство не предусматривает возложение на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов. Право на вычет НДС и принятия расходов в уменьшение налогооблагаемой базы не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности поставщиков, что разъяснено Постановлением Президиума ВАС №9893/07, а также в Постановлении Пленума ВАС №53.

Инспекция в оспариваемом решении (стр.4) указывает, что по представленным первичным документам (товарным накладным) оприходовано поставленного контрагентом ООО "Промтехинвест" строительного камня в количестве 51776,39м (49625,5+2150,89). В сравнительной таблице (приложение №4) к акту проверки для определения отклонений налоговый орган указал, что по данным проверки товарных накладных (Торг-12) ими установлено другое количество камня. Другими словами, при проверки налоговый орган обнаружил в порядке встречной проверки товарные накладные (Торг-12), но с другими показателями (ТН №4 на - 646м³, ТН №5 на -257м³, ТН №7 на - 3924,9м³, ТН №11 на - 9425,18м³, ТН №14 на - 1603,10 и ТН № б/н 1620,0м³), однако таких товарных накладных (Торг-12) инспекцией в материалы дела не представлено. При таких обстоятельствах такая позиция налогового органа признана судом не доказанной.

Как подтверждается материалами дела по товарным накладным за номерами (ТН №4 -8644,30м³, ТН №5 - 3180,5м³, ТН №7 - 12069,2м³, ТН №11 - 23170,0м³, ТН №14 - 2581,5м³, ТН №72 - 2150,89м³) произведена отгрузка инертных материалов от поставщика ООО "Промтехинвест", а уже перевозка грузов произведена по товарно-транспортным накладным и путевым листам. Претензий к оформлению представленных обществом товарных накладных (Торг-12) и ТТН и путевым листам налоговый орган в акте проверки не предъявлял.

Факт отгрузки товара подтверждают товарные накладные (Торг-12), что согласуется с разъяснениями Президиума ВАС РФ от 09.12.2010г №8835/10, которым признано, что отсутствие самой ТТН не влечет не признание расходов или НДС к вычету, поскольку приобретение материальных ценностей подтверждается товарной накладной Торг-12. Упомянутые накладные применяются для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляются в двух экземплярах. На основании этих товарных накладных груз в полном объеме оприходован по учету, и на основании актов строительства в нашем случае уложен на объекте строительства, работы по которому приняты заказчиком. Налоговый органом не предъявлялись требования по завышению объемов камня в строительство против сметы, не предъявлялись требования на предмет, что вместо камня в строительство причала заложена глина или что-то иное. ТТН и свидетельские показания водителей и перевозчиков подтверждают перевозку приобретенного камня в полном объеме.

Товарно-транспортными накладными, содержащимися в материалах дела, подтверждается перевозка камня в полном объеме. К ТТН представлены путевые листы на каждую машину у заявителя и были предметом исследования налоговым органом.

Кроме того, реальность доставки камня подтверждается свидетельскими показаниями, где свидетели подтвердили: Ли Д.Е. - что работал в организации системным администратором, с ним заключали трудовой договор, что из документов знает куда перевозился камень, знает кто был бухгалтером; Джазаев М.В. - что являлся перевозчиком инертных грузов в Геопорт, откуда грузиться и куда выгружаться показывал директор Луппов, что привлекал перевозчиков, нанимал частников и оказывал услуги; Зейтулян СМ. - что он владелец транспортных средств, заключал договор с ООО "Промстроймеханизация" на перевозку камня в Геопрт Геленджик, даже сам приезжал несколько раз, тогда как между Промстроймеханизацией и Промтехинвест также имеется договор оказания услуг; Ефанов Н.Н. - что работал по договору перевозки инертных грузов с ООО "Промтехинвест". документы передавал через бухгалтера, что директором был Луппов, указал, что нанимал транспорт и оказывал услуги; Фоменко А.В. и Кожан СВ. - что работая в ООО "Камавторресурс" перевозили камень с Верхнебаканского цементного завода в Геопорт, что объекты не находились на пропускном режиме, что им выдавались путевые листы и ТТН, и они делал по 4-5 рейсов за смену; Акопов А.С. - что сдавал помещение в Геленджике в аренду под офис ООО "Промтехинвест".

Реальность получения налогоплательщиком от ООО "Промтехинвест" всего объема камня - 51 776,39 руб. по товарным накладным, подтверждается и оприходованием его по учету и последующим использованием его при строительстве портового сооружения, где объем использованного сырья и материалов контролируется Заказчиком и подтверждается им в актах выполненных работ, а получал камень другой филиал - УСР-414, который вел строительство. Таким образом, приобретение камня одним филиалом и его непосредственное получение от поставщика другим филиалом и еще Заказчиком (при приемке работ) является дополнительным элементом контроля фактически полученных объемов камня.

Таким образом, заявитель документально доказал факт приобретения камня и перевозку камня в полном объеме, что подтверждено и свидетельскими показаниями перевозчиков и водителей по доставки камня на строительный объект.

Вопрос налогового органа, поставленный перед заявителем, "у кого купил камень контрагент?" не может являться основанием для непринятия расходов и НДС к вычету у заявителя, так как заявитель не может отвечать за хозяйственную деятельность контрагента, что согласуется с разъяснениями в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", п.1, а именно: Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

По данному вопросу ФАС СКО по настоящему делу при возврате на новое рассмотрение подтвердил, что товарные накладные формы Торг-12 являются первичным документам, и что в деле имеются товарные накладные №4,5,7,11,14,72, которые подтверждают получение камня от поставщика в полном объеме, и что налоговый орган к данным документам в акте проверки и в решении не имел претензий. Как не имел претензий и к выполненным работам по строительству сооружений, сданных своим заказчикам.

ФАС СКО в постановлении (стр.6) также указал, что из материалов налоговой проверки и пояснений инспекции следует, что реальность поставки в адрес налогоплательщика от спорных поставщиков части товаров (работ, услуг) налоговым органом не оспаривается, доводы в этой части фактически сводятся к завышению объема выполненных работ по мотиву отсутствия у поставщиков второго звена поставленных материалов в объеме, поставленном в адрес налогоплательщика. При этом какие-либо доказательства, свидетельствующие о завышении объема выполненных работ налоговый орган в материалы дела не представил, в материалах дела имеются документы (подписанные акты выполненных работ с заказчиком), свидетельствующие об отсутствии у покупателя каких-либо претензий к возведенным сооружениям, для строительства которых требуется значительный объем как материальных, так и трудовых ресурсов.

ФАС СКО в постановлении по настоящему делу также указал, что реальное выполнение предприятием работ, при производстве которых использовались полученные от спорных поставщиков товары (работы, услуги), налоговый орган не отрицает, соответствующие корректировки по операциям по реализации этих работ (услуг) по результатам проверки не производил.

Налоговым органом не доказано, что заявитель действовал без должной осмотрительности.

При заключении договоров заявитель проверял наличие регистрации контрагента, а при исполнении договора осуществлял расчеты в безналичном порядке, что является проявлением необходимой и достаточной осмотрительности со стороны заявителя, поскольку:

- при подаче заявления на регистрацию юридического лица и последующих изменений в ЕГРЮЛ подписи учредителя либо руководителя с обязательным его личным присутствием заверяются нотариусом, что, в принципе, исключает возможность регистрации юридического лица по подложным документам;

-оформление банковской карточки при открытии контрагентом расчетного счета также требует нотариального заверения подписи руководителя при его личном присутствии, либо это делает банк при соблюдении таких же условий;

- факт осуществления расчетов в безналичном порядке исключает возможность сокрытия контрагентом полученной выручки от контроля налоговых органов.

Заявитель не являлся аффилированным лицом перечисленных предприятий, все предприятия являлись законно зарегистрированными налогоплательщиками, что не отрицается налоговым органом.

На основании изложенного и сложившейся арбитражной практики следует, что "неисполнение контрагентами поставщика обязательств перед бюджетом по уплате налога на прибыль и НДС, непредставление ими в налоговый орган отчетности, отсутствие их по юридическому адресу, ненадлежащее оформление первичных документов не является обстоятельством, которым обуславливается право налогоплательщика на применение вычетов НДС, уплаченного данному поставщику", а также что "налоговые органы" не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, которые не предусмотрены действующим законодательством".

Кроме того, у заявителя не было оснований сомневаться в контрагенте, учитывая ряд нижеследующих обстоятельств:

- камень был реально получен от ООО "Промтехинвест",

-помимо поставки камня контрагентом оказаны также услуги по его перевозке,

- в свою очередь заявитель оказал контрагенту по другому договору услуги по хранению топлива, что признается доходом, и налоговый орган по признанию доходов не заявил, что контрагент "проблемный",

-претензий к исполнению контрагентом своих договорных обязательств у налогоплательщика не было,

- все расчеты велись путем безналичных перечислений, что само по себе исключает возможность сокрытия полученных сумм от контроля налоговых органов,

-контрагент предоставлял полный пакет надлежаще оформленных первичных документов на поставляемый камень,

-работники контрагента в ходе осуществления поставок постоянно контактировали с работниками налогоплательщика, в том числе присутствовали на месте разгрузки в Геопорту, о чем свидетельствуют показания свидетелей - перевозчиков.

При таких обстоятельствах, даже если, контрагент не оформлял надлежащим образом приобретение камня, который в последующем перепродавался налогоплательщику, то заявитель не мог и не должен был об этом знать и не может нести ответственность за контрагента в виде таких неблагоприятных последствий, как исключение из расходов стоимости полученного от контрагента камня и непринятия НДС к вычету.

Налоговый орган не проверял контрагента на предмет правильности оформления им приобретенного камня в учете, следовательно, не может достоверно доказать, что камень не оприходован по учету у контрагента. Однако, учитывая заявленные в оспариваемом решении данные декларации доходов и расходов контрагента, следует, что контрагентом показаны расходы в сумме 17 898,3 тыс. руб., при доходах 18495,4 тыс. руб. и налоге на прибыль -119 429 руб. Таким образом, приведенные данные заявленные контрагентом в декларации, также подтверждают, что расходы по приобретению камня в количестве 51 776,39 м³ ими включены в расходы по декларации.

Кроме того, из протоколов допросов имеющихся в деле, выписок банков, ответов налоговых органов по встречным проверкам, выводы, сделанные налоговым органом, касательно "проблемного характера" контрагента ООО "Промтехинвест" не соответствуют установленным в ходе проверки фактическим обстоятельствам, поскольку:

- имеется штат работников (5 человек), достаточный для организации контрагентом поставок камня, приобретаемого у третьих лиц, и перевозимых привлекаемыми вместе с водителями транспортными средствами по договорам перевозки либо аренды;

- допросы работников ООО "Промтехинвест" (Ли Д.Э., Ковригина В.Г., Луппова Г.М.) подтверждают реальность осуществления контрагентом деятельности и наличие хозяйственных отношений с налогоплательщиком, а также подтверждают, что юридическим и фактическим руководителем предприятия являлся гр.Луппов Г.М., а главным бухгалтером - Ефремова Е.Л.;

- руководитель контрагента Луппов Г.М., являвшийся директором ООО "Промтехинвест" в период взаимоотношений с налогоплательщиком, и руководитель Анциферов Е.В., являвшийся директором в последующий период, подтвердили свое должностное положение в организации-контрагенте; Кроме того, факт, использования средств на хозяйственные нужды директор ООО "Промтехинвест" Луппов Г.М. подтверждает в своем допросе (п.5 допроса, лист.52-57 Приложения №7 материалов дела) поясняя, что "денежные средства снимались на хозяйственные нужды".

- в период взаимоотношений с налогоплательщиком контрагент фактически находился по адресу: г. Геленджик, ул. Лабинская, 5, где арендовал офис, что подтверждается ответами налоговых органов (стр.3 оспариваемого решения), а также имел здесь юридический;

- отсутствие у контрагента в собственности складов не препятствовало осуществлению деятельности по поставке камня, так как камень возился напрямую из карьеров на объект налогоплательщика (Геопорт), что исключает потребность в его хранении на складе поставщика;

- отсутствие у контрагента транспортных средств, также не свидетельствует о невозможности осуществления поставщиком доставки камня, так как согласно результатов проверки и свидетельским показаниям поставщик привлекал для перевозки сторонние организации и предпринимателей, в том числе ЗАО "Промстроймеханизация", которое, не имея собственных транспортных средств, в свою очередь привлекало других перевозчиков, водители которых подтверждают факты осуществления перевозок из карьеров в Геопорт.

Кроме того, некоторые из привлеченных ООО "Промтехинвест" перевозчиков (протокол допроса Джазаева Н.М.) привлекали для осуществления перевозки "частников" на грузовом транспорте;

- из выписок банка о движении денежных средств по р/сч ООО "Промтехинвест" видно, что предприятие реально осуществляло хозяйственную деятельность: регулярно платило налоги, перечисляло денежные средства контрагентам по таким основаниям как: за транспортные услуги, за перевозку грузов, за аренду транспортных средств, за аренду помещения, за обслуживание "1С-Бух", за строительный камень, за юридические услуги, за нефтепродукты;

- назначение платежей, поступающих на р/сч контрагента согласно выписок банка, свидетельствуют, что основным видом деятельности предприятия являлась поставка строительных материалов, в т.ч. камня;

- контрагентом сдавалась налоговая отчетность за период взаимоотношений с налогоплательщиком и в последующем, что подтверждается текстом на стр.5 оспариваемого решения.

Налоговый орган недостоверно отражает факты, полученные по встречным проверкам, что следует из текста решения. Налоговый орган указывает, что "налоговая база, заявленная в декларациях за 2008г. (и 2009г.), значительно меньше выручки, поступившей на расчетный счет контрагента". Такой вывод искажает фактические обстоятельства и порядок учета налогообложения выручки, предусмотренный гл. 25 НК РФ, так как по предприятиям, являющиеся плательщиками НДС, применяется общеустановленная система налогообложения, следовательно, доходы и расходы учитываются методом начисления, а не кассовым методом. Налоговый орган в данном выводе сравнивает не подлежащие сравнению разные показатели, считая выручку на расчетном счете - кассовым методом, и сравнивает с доходами начисленными методом начисления. Своими неправомерными действиями, налоговый орган усугубил положение контрагента. В то время как если сравнивать доходы, отраженные в декларациях контрагента, они больше на 2 994 161 руб., чем отгружено камня заявителю (1849544615501284, где 18,495 т.р. - это доходы по декларации, а 15,501 т.р. - это отгружено камня заявителю, при таких показателях налогооблагаемая прибыль по сделке с камнем составила у контрагента 2,994 тыс. руб.

Мнение налогового органа, что отражение контрагентом в отчетности сумм налогов в "минимальных размерах" является субъективным, не подтвержденным документально и не свидетельствует об обоснованности данного вывода, и о необоснованности полученной заявителем налоговой выгоды в результате взаимоотношений с данным контрагентом.

В Постановлении ФАС СКО по настоящему делу указано, что встречными мероприятиями налогового контроля выявлены факты проведения в отношении контрагентов второго звена налоговых проверок, охватывающих в том числе спорные налоговые периоды, начисления сумм налогов и принятия обоснованными расходов. Оценку этим аргументам предприятия судебные инстанции не дали, тогда как факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно п.10 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По контрагенту ООО "Промтехинвест".

В нарушение п.2. ст.171 НК РФ не приняты к вычетам суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) приобретенных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно описательной и мотивировочной частей оспариваемого решения налоговым органом не принят к вычету НДС в сумме 2 016 082,7 в т.ч. (3 кв. -930 616,34 руб. и за 4 кв.- 1 085 466,36 руб.), включающей в себя и арифметическую ошибку 79 072,20 руб., так как НДС с суммы не принятых расходов составит 1 937 010,5 руб. (10761919,61*18%).

Согласно итоговой части оспариваемого решения, с учетом представленных в заседание уточнений, по контрагенту ООО "Промтехинвест" налоговым органом не принят к вычету НДС в сумме 982 075 руб., в т.ч. за 3 кв. – 930 616,34 руб. и за 4 кв. – 51 459 руб.

Инспекция ошибочно полагает, что поскольку итоговая сумма не принятого к вычету НДС не соответствует описательной и мотивировочной частей оспариваемого решения, и НДС предъявлен в итоговой части в меньшей сумме на 1034007 руб., чем заявлен в описательной и мотивировочной частях, то эта арифметическая ошибка не подлежит исследованию при рассмотрении заявления о признании решения налогового органа не действительным, поскольку не нарушены права налогоплательщика (стр.11 отзыва от 21.07.2014г.).

Довод налогового органа о не нарушении прав заявителя противоречит обстоятельствам дела. Указанные недостатки повлекли нарушение прав заявителя на представление пояснений по обстоятельствам, послужившим основанием для такого доначисления, несоответствие данных в части доначисления НДС за 4 квартал 2008г. итоговой и мотивировочной частей оспариваемого решения налогового органа ввели в заблуждение налогоплательщика.

По сути, инспекция подтвердила в отзыве, что НДС за 4 квартал не принят к вычету в сумме 51 459 руб., из заявленных в мотивировочной части 1 085 466,36 руб., однако, основания по которым инспекцией не принят НДС за 4 квартал в меньшей сумме ни в оспариваемом решении, ни в отзыве не приведены, что само по себе является самостоятельным основанием для отмены решения по ст.101 НК РФ.

Наличие таких несоответствий и с учетом уточнений налоговым органом мотивировочной части оспариваемого решения следует, что решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю №12-25/412ДСП от 27.06.2012г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 582 860,71 руб., в т.ч. ФБ - 699 524,77 руб., КБ – 1 883 335,93 руб., по эпизоду исключения расходов по контрагенту ООО «Промтехинвест» и в части доначислению НДС (в мотивировочной части в сумме 2 016 082,7 руб.) в итоговой части в сумме 982 075 руб., в т.ч. за 3 кв. - 930 616,34 руб. и за 4 кв. – 51 459 руб. подлежит признанию недействительным.

По контрагенту ООО "МГ-Трейдинг", отправляя дело на новое рассмотрение, суд кассационный инстанции указал, что судебные инстанции при рассмотрении дела не учли отсутствие в материалах дела доказательств, несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, отсутствие доказательств, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений контрагентов. Судом кассационной инстанции также указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 10 постановления № 53), что суды не учли, что налоговым органом не доказано наличие аффилированности налогоплательщика с контрагентами.

В Постановлении ФАС СКО по настоящему делу при возврате дела на новое рассмотрение также указал, что не дали оценку судебные инстанции и доводу налогоплательщика о наличии в решении инспекции взаимоисключающих выводов в части реальности сделки с ООО «МГ-Трейдинг». Отказывая в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму уплаченных предприятием в адрес этого поставщика расходов по мотиву нереальности поставки, налоговый орган при этом признает обоснованными заявление налоговых вычетом по указанной сделке, делая таким образом взаимоисключающие выводы.

Инспекция согласно позиции в отзыве от 21.07.2014 (п.10) указывает на изменение позиции налоговых органов с учетом изменений позиции суда в части взаимоисключающих выводов по нереальной сделке по влиянию на налог на прибыль и НДС.

Таким образом, налоговый орган признал неправомерным доначисление по оспариваемому решению налога на прибыль по контрагенту ООО "МГ Трейдинг" за 2008г. в сумме 3 591 049,74 руб. и за 2009г. в сумме 285 600 руб. в связи с тем, что в решении инспекцией применены взаимоисключающие выводы в части реальности сделки с ООО «МГ-Трейдинг» и признания обоснованным предъявленного НДС по этим сделкам в бюджет к вычету.

НДС налоговым органом по данной позиции в мотивировочной и описательной частях оспариваемого решения признан неправомерно предъявленным к вычету, однако в итоговую часть ни по акту проверки, ни по решению, не включался, о чем также налоговый орган указывает в отзыве от 21.07.2014г. (стр.10).

Более того, признавая НДС правомерно предъявленным в бюджет по нереальным поставкам (услугам, работам), налоговый орган в другом разделе акта и оспариваемого решения "НДС по взаимозачетам" предъявлен НДС в сумме 506 329 руб. как необоснованно заявленный к вычету по операциям связанным по взаимозачетам.

По контрагенту ООО "МГ-Трейдинг" по причине не принятия расходов в уменьшение доходов в 2008г. на сумму 14 962 704,98 руб (без НДС) МИФНС доначислен налог на прибыль в сумме 3 591 049,19 руб., в т.ч. ФБ – 972 575,82 руб., КБ - 2.618. 473,37руб. и по этим основаниям не принят НДС к вычету за 4 кв. 2008г. в сумме 506 328,74 руб. (стр. 45) по описательной части решения.

Аналогично исключены из расходов за 2009г. затраты на сумму 1 428 000 руб. и доначислен налог на прибыль в сумме 285 600 руб., в т.ч. ФБ - 28 560 руб., КБ -257 040 руб. НДС по указанным расходам не предъявлялся к вычету.

В выводах решения стр. 71-72-73 доначисление НДС за 4 квартал по этим основаниям не предъявлялся, в итоговой части НДС в этой сумме доначислен по другим основаниям в сумме взаимозачета.

Ошибочен и не подтвержден документально довод налогового органа, что ООО "МГ-Трейдинг" реализовывало строительные материалы в адрес заявителя, в то время как раннее строительные материалы приобретались заявителем у контрагента. Тогда как из материалов дела и первичных документов данный факт не подтверждается. За весь период работы заявитель не продавал строительные материалы контрагенту, таких первичных документов в деле не имеется. Налоговый орган, заявляя такое нарушение не подтверждает его ссылками на номер и дату документа, что противоречит ст. 65 АПК, что каждый должен доказать обстоятельства на которые он ссылается.

Ссылок на первичный документ (ТН Торг-12), подтверждающий данный факт не указан ни в судебных актах, ни в решении налогового органа, ни в отзыве от 21.07.2014г.

Следовательно, инспекцией данный факт не доказан и заявлен без основательно.

Налоговым органом приведено как нарушение указание даты в договорах на один день раннее чем, произошла регистрация предприятия. Такая позиция противоречит арбитражной практики, изложенной в Определении ВАС РФ от 04.12.2007г. №15844/07, в котором суд указал, что «несовпадение даты регистрации юридического лица и даты заключения договора само по себе не может свидетельствовать о противоправных действиях сторон, его заключивших, и несоответствии сделки нормам права».

Кроме того, заявитель указывал, что договора составлялись общие, а вот дополнительно по мере необходимости и поступления заявки составлялись к договорам спецификации, где указывались конкретные услуги или материалы, время и место доставки указаны в ТТН.

У контрагента, как указывает налоговый орган, не было собственного транспорта, поэтому для доставки грузов контрагент использовал привлеченный транспорт, в т.ч. мог арендовать для перевозки и транспорт заявителя. Причем данный факт также подтверждается первичными документами (подробно по документам изложено ниже), что если доставка материалов происходила транспортом заявителя, то заявитель выставлял плату за использование своего транспорта контрагенту, если доставку контрагент выполнял привлеченным у третьих лиц транспортом, то контрагент дополнительно выставлял услуги перевозки материалов, так как стоимость материалов не включала в себя его доставку. Таким образом, нарушений Гражданского и Налогового законодательства здесь не усматривается.

Налоговый орган признает наличие фактических отношений между УССТ-4 и ООО "МГ-Трейдинг" в части полученных доходов заявителем от оказания услуг контрагенту, который, по мнению ИФНС, имеет "проблемный" характер, но при этом не уменьшает полученные от "проблемного" контрагента доходы и НДС начисленный к уплате в бюджет с таких доходов.

Инспекция не признает только расходы, в чем усматривается отсутствие единообразия применения налогового законодательства.

Доводы налогового органа, что акты выполненных работ и счета-фактуры выполнены с нарушением Закона №129 ФЗ "О бухгалтерском учете", так как, по мнению налогового органа, из актов нельзя "определить соответствует ли величина оплаты услуг реально оказанным услугам", подлежит признанию не обоснованным. Такие требования противоречат нормам налогового кодекса, так как расходы признаются в соответствии со ст.252 НК РФ, экономически обоснованные и документально подтвержденные, и расширительному толкованию не подлежат.

В то же время документально (Приложение №11 л.д.157-162 акт сверки расчетов) подтверждено, наличие в расходных документах все необходимые реквизиты и ссылки, количество и названия приобретенных товаров или услуг, стоимость услуг и товаров, а также транспортные средства на которых доставлен груз, количество человек и стоимость питания, которым оказаны услуги питания, а именно:

По 2008г. исследуя первичные документы

-в июле контрагент - ООО "МГ-Трейдинг" поставил стройматериалы: минплиту, цемент.

-в августе контрагент поставил: доску, услуги машин и бульдозеров, услуги трех разового питания для 2110чел/дн.

-в сентябре контрагент поставил: цемент, ноутбук и аксессуары для ноутбука, комплект для пенопориутана, услуги трех разового питания для 13678чел/дн.

- в октябре контрагент поставил: услуги трех разового питания для 11519 чел/дн.

- в ноябре и декабре контрагент поставил: услуги трех разового питания для 5881 и 5900 чел/дн.

По 2009г. также по первичным документам

-в январе и феврале контрагент поставил: услуги трех разового питания для 1200 и 1380 чел/дн.

-в марте контрагент поставил: услуги трех разового питания для 1500 чел/дн. и обои и лист плоский.

- в июне контрагент поставил: строительные материалы (пропитку, грунт, блеск, флоки, глянцевый лак, клеевую основу и штукатурку, а также минплиту).

- в июле контрагент поставил: строительные материалы (фасовочное изделие, крепежный клямер, крепежный профиль, саморезы, планки, кронштейны и т.д.). А также лист плоский и минплиту, клей, штукатурку, цемент, краску фасадную, шпаклевку, пропитку, грунт, штукатурку, краску, колер и т.д.

- в августе контрагент поставил: водонапорную башню с емкостью, будку для компрессора.

- в сентябре контрагент поставил: кирпич, штукатурку.

- в октябре контрагент поставил: балку, щит деревянный, рама с лестницей, горизонталь, диагональ, а также каркас, чаша Генуя, равнитель, наливной пол. Также диоктифтолат, полиур, полиизоцианат, бочку стальную.

- в ноябре контрагент поставил: красу и декоративную штукатурку.

Как указано выше во всех счетах-фактурах и накладных указаны не только названия строительных материалов, но и их количество, цена, поэтому налоговый орган вводит суд в заблуждение, в части, что из первичных документов не прослеживаются материалы, или количество. В расчетах за питание указано количество чел/дн., цена питания. Услуги машин и механизмов указаны номера машин и механизмов, а также приложены ТТН, где указаны ФИО водителя, что перевозилось, количество рабочих часов.

Таким образом, выводы налогового органа в части «нереальности сделок», противоречат первичным документам.

Также отсутствие в актах ссылки на № договора не может служит основанием для признания расходов в целях налогообложения (ст.252,253 и т.д. НК РФ), так как законодатель не ставит факт признания расходов от указания в актах номера договора. Более того, услуги могли вообще оказываться без договора, но это не означает, что они не оказаны.

Доводы инспекции, что первичные бухгалтерские документы содержат недостоверные сведения, так как документы подписаны неустановленным лицом, подлежат отклонению, так как такая позиция основана на выводах почерковедческой экспертизы, выполненной на ненадлежащих документах, и противоречит показаниям самого директора (Гагич М.П.), предупрежденного об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, который в протоколе допроса подтвердил, что являлся фактическим руководителем ООО "МГ-Трейдинг": отдавал распоряжения, заключал договора и т.д. (см. ответы на вопросы №6, 12, 14, 16 допроса). ФАС СКО в постановлении по настоящему делу указал, что не опровергнуты показания директора Фадеева А.С., подтвердившего факт подписания соответствующих документов.

Отказывая в принятии расходов по ООО "МГ-Трейдинг", налоговый орган необоснованно ссылается на непроявление заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента и на "проблемный" характер контрагента, который в настоящее время (т.е. в 2012г.) не сдает отчетность, а в 2008г. исчислял налоги. Такое обвинение противоречит налоговому кодексу, так как в период взаимоотношения с заявителем контрагенты исполняли свои обязанности налогоплательщика, а именно представляли в ИФНС налоговые декларации, что следует из решения налогового органа, и из ответов на запросы других налоговых органов. Повторное доначисление налогов противоречит требованиям п.1. ст.3 НК РФ и ст.57 Конституции РФ. По сути, налоговый орган переложил ответственность на заявителя, обязав его уплатить налог на прибыль и НДС в бюджет за своих контрагентов.

В постановлении ФАС СКО по этому поводу дал оценку и указал, что доказательства того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, инспекция в материалы дела не представила, более того, возложила на него негативные последствия за действия третьих лиц, не участвовавших в спорных сделках (поставщиков второго звена).

Таким образом, данная позиция суда не подлежит переоценке.

Из материалов дела следует, что ООО "МГ-Трейдинг" было привлечено для обеспечения деятельности заявителя при проведении восстановительных работ по ликвидации последствий вооруженного конфликта на территории Южной Осетии (после военных действий).

В период взаимоотношений заявителя с ООО "МГ-Трейдинг" им сдавалась налоговая отчетность, содержащая показатели доходов в миллионах рублей. Факт нарушения ООО "МГ-Трейдинг" своих налоговых обязанностей (не полное отражение в декларациях сумм выручки, не сдача отчетности в периоды после прекращений взаимоотношений с налогоплательщиком) не является доказательством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, о чем указано в п. 10 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Отсутствие у контрагента имущества и транспортных средств не препятствовало ему оказывать услуги автотранспорта и механизмов при помощи привлеченных.

Наличие численности в количестве 1 человека, также не свидетельствует о невозможности осуществления таких видов деятельности как поставка товаров, оказание услуг питания с использованием привлеченного персонала, оказание услуг автотранспорта и механизмов с использованием привлеченного транспорта.

Довод налогового органа в решении о закупке ООО "МГ-Трейдинг" материалов в минимальных размерах, сделанный на основании анализа движения денежных средств по расчетным счетам и получения ответов по контрагентам, которым ООО "МГ-Трейдинг" перечисляло напрямую денежные средства в безналичном порядке не может служить доказательством недобросовестности, так как налоговый орган не может знать в каких объемах мог или должен был закупать материалы контрагент.

К тому же заявитель у контрагента также в минимальных размерах приобретал недостающий материал, а не осуществлял все закупки через этого контрагента. Однако Налоговый кодекс не связывает признание затрат расходами в зависимости от объемов приобретаемого материала.

Доводы о том, что контрагент не оказывал услуги заявителю, налоговым органом не подтверждены, а выводы сделаны на предположениях, чем нарушены требования по составлению акта утв. Приказом ФНС России от 25.12.2006г. №САЭ-3-06/892@.

Исключая из расходов 2008г. и 2009г. стоимость услуг питания по договору №60 от 11.08.2008г. по контрагенту ООО "МГ-Трейдинг", налоговый орган сделал вывод, что у заявителя была возможность осуществлять питание работников собственными силами, без привлечения посреднической организации, такой довод противоречит налоговому кодексу, так как для признания расходов в целях налогообложения следует руководствоваться ст. 252 НК РФ, которая не подлежит расширительному толкованию, не зависит от субъективного мнения участвующих в документальной проверке лиц. Данные основания противоречат п.4 ст.3 НК РФ, а именно что ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными настоящим Кодексом признаками налогов или сборов, не предусмотренные настоящим Кодексом либо установленные в ином порядке, чем это определено настоящим Кодексом.

Кроме того, сумма расходов по обеспечению полноценного питания не могла бы быть ниже, если бы заявитель сам осуществлял эти услуги, скорее всего сумма расходов по оказанию услуг питания возможно была бы еще выше чем случилась, так как в этом случае на заявителя легли бы расходы по аренде помещений для столовой, закупке продуктов в гораздо больших объемах, набора персонала поваров и других расходов, связанных с обеспечением бесперебойного питания на разрушенной в результате военных действий территории Южной Осетии.

Тот факт, что один и тот же человек снимал денежные средства со счета у контрагента на хозяйственные нужды (доказательств обратного не представлено в материалы дела) не доказывает, что использовались деньги в интересах заявителя.

Отказывая в вычете НДС в сумме 506 328,74 руб. по контрагенту ООО "МГ "Трейдинг" налоговый орган сослался на нарушение заявителем п.2 ст.169, п.1,2 ст.171 и 172 НК РФ и по основаниям не принятия в расходы затрат. В последующем в выводах решения на стр. 71 -72-73 налоговый орган не обозначил указанную сумму к доначислению по этим основаниям. Отсюда следует вывод, что налоговым органом затраты в расходы не приняты, а НДС по этим основания признан правомерно предъявленным к вычету из бюджета.

Потому в последующих действиях налоговый орган признанный правомерно предъявленный НДС к вычету по контрагенту ООО "МГ-Трединг" восстанавливает к оплате в бюджет по основаниям проведенного зачета с нарушением п. 4 ст. 168 НК РФ.

Налоговый орган в своих пояснениях также подтверждает данный факт, поясняя, что "сумма НДС 506 328,74 руб. не включена дважды в итоговую часть решения, так как вычет НДС по приобретенным товарам, услугам по мотиву нереальности поставки у контрагента налоговым органом не исключался".

Сумма НДС, по приобретенным товарам, услугам не может существовать самостоятельно и самостоятельно признаваться правомерно предъявленной к вычету, если расходы не признаются в целях налогообложения.

Кроме того, признание НДС правомерно предъявленным к вычету является первичным действием, а восстановление НДС правомерно предъявленного к вычету раннее, но в последующем при проведении зачета услуг с контрагентом признанного нарушающим п.4 ст. 168 НК РФ по зачету является вторичным.

В данном случае усматривается нарушение налогового органа при предъявлении НДС к восстановлению при неправильном проведении зачета в последующем.

При таких обстоятельствах, и с учетом оценки ФАС СКО, отраженной в постановлении (стр.9), что налоговым органом сделаны взаимоисключающие выводы отказывая в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму уплаченных предприятием в адрес этого поставщика расходов по мотиву нереальности поставки, и признанием обоснованными заявление налоговых вычетов по указанной сделке.

Поскольку налоговым органом неправильно применены нормы права, вывод в части не признания расходами в целях налогообложения затрат по приобретению товаров, услуг у контрагента ООО "МГ-Трединг" нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, поэтому оспариваемое решение в части непринятия в расходы в целях налогообложения затрат по приобретению товаров, услуг у контрагента ООО "МГ-Трейдинг" в 2008-2009гг. подлежит отмене.

Рассмотрение порядка восстановления НДС по неправильно проведенному зачету взаимных требований можно только при условии, что раннее НДС был правомерно предъявлен к вычету из бюджета, а признать НДС, правомерно предъявленным к вычету возможно только при условии признания затрат по приобретению товаров, услуг расходами в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

По контрагенту ООО СпецСтрой" налоговым органом исключена в 2009г. из расходов стоимость услуг ООО "СпецСтрой" по договору на оказание услуг №1/2010 от 01.12.2009г. в сумме 2 714 406,79 руб. (без НДС) и доначислен налог на прибыль в сумме 542 881,36 руб., в т.ч. ФБ - 54 288,14 руб., КБ - 488 593,22 руб., а также по этим основаниям доначислен НДС за 4 кв.2009г. в сумме 488 593 руб.

Инспекция при вынесении решений не применила гл. 25 и 21 НК РФ, подлежащие применению, не дала оценку первичным документам, подтверждающим факт оказания пуско-наладочных работ, в т.ч. договору на оказание услуг 1/0010 от 01.12.2009г., по которому ООО "Спецстрой" исполнитель

окажет услуги по ПНР (пуско-наладочным работам) заказчику, счет-фактуре №286 от 29.12.2009г. и акту выполненных работ системы вентиляции, автоматизации вентсистем, и пожарной сигнализации по объекту ГБ-50, счет-фактуре №287 от 29.12.2009г. и акту выполненных работ системы вентиляции, автоматизации вентсистем, и пожарной сигнализации по объекту ГБ-51, счет-фактуре №288 от 29.12.2009г. и акту выполненных работ системы вентиляции, автоматизации вентсистем. и пожарной сигнализации по объекту ГБ-18, счет-фактуре №289 от 29.12.2009г. и акту выполненных работ системы вентиляции, автоматизации вентсистем и пожарной сигнализации по объекту ГБ-110 и там же услуги ПНР трансформаторной подстанции. С доводами налогового органа о невозможности осуществления ООО "СпецСтрой" реальной предпринимательской деятельности, о не подтверждении документально заявителем реальности операций по предоставлению услуг контрагентом ООО "СпецСтрой" и о получении заявителем в результате взаимоотношений с данным контрагентом необоснованной налоговой выгоды не согласны, поскольку использована информация о деятельности контрагент после прекращения взаимоотношений с заявителем.

По данному поводу свою оценку дал ФАС СКО в Постановлении по настоящему делу, указав о недоказанности инспекцией нереальности хозяйственных операций с контрагентами, осуществлявшими подрядные работы, поставку строительных материалов и оказывающие услуги, о недоказанности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, и что заявителем документально подтверждены производственные затраты и право на получение налоговых вычетов, а также, что налоговым органом и судом не опровергнуты показания директора Фадеева А.С., подтвердившего факт подписания соответствующих документов первичного учета, тогда как суд признал достоверным заключение эксперта, исключившего факт подписания им соответствующих документов, не дав при этом оценку факту заявления налогоплательщиком в ходе налоговой проверки ходатайства о проведении повторной экспертизы, отклоненного инспекцией.

Инспекция избрано принимает свидетельские показания директора Фадеева, так там, где он признает, что был директором, причем за вознаграждение и что подписывал он документы, не принимается как подтверждение его деятельности, а то, что он подписывал просто чистые листы, и с его слов был номинальным директором, признается как подтверждение недобросовестности.

Отсутствие у ООО "СпецСтрой" численности, состоящих с предприятием в трудовых отношениях, для выполнения работ для заявителя, не исключает привлечение работников по гражданско-правовым договорам с физическими лицами или по договорам аутсорсинга (аутстаффинга) и не означает невозможности выполнения контрагентом пуско-наладочных работ.

Реальность выполнения контрагентом пуско-наладочных работ подтверждается составленными сторонами первичными документами (актами оказанных услуг и счетами-фактурами), а также фактом сдачи этих пуско-наладочных работ заявителем Заказчику таких работ.

Реорганизация ООО "СпецСтрой" в 2010г., произошедшая через полгода после окончания взаимоотношений с данным контрагентом, и какие-либо обстоятельства, связанные с реорганизаций, в т.ч. не нахождение по месту регистрации юридического лица, являющегося правопреемником ООО "СпецСтрой" в результате реорганизации, отказ директора этого лица от факта руководства предприятием и др., касаются совершенно другого временного периода и другого юридического лица, и не могут являться основанием для построения выводов об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений между заявителем и ООО "СпецСтрой" в 2009г.

Изложенные обстоятельства, установленные в ходе встречных проверок налоговым органом, такие как не сдача контрагентом отчетности, отсутствие численности, не подтверждение факта нахождения контрагента по адресу государственной регистрации, как и то, кто подписывал документы, не были и не могли быть известны заявителю в период работы с контрагентом. Заявитель не может нести ответственность за ненадлежащее выполнение контрагентом его обязанностей как плательщика налогов.

В соответствии со ст. ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.2. ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НКРФ.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов.

Налоговым кодексом не предусмотрено признание затрат расходами по налогу на прибыль и право на вычет по НДС в зависимости от отражения или не отражения документов в учете поставщика, заявитель не мог и не должен был знать о взаимоотношениях поставщика с бюджетом, не может обеспечить уплату налога поставщиком, следовательно и не может нести ответственность за поставщика в виде таких неблагоприятных последствий, как исключение из расходов стоимости полученного от контрагента камня и не принятия НДС к вычету.

В отношениях с контрагентами предприятие проявило должную осторожность и осмотрительность. Добросовестность заявителя при выборе контрагентов подтверждается тем обстоятельством, что его контрагентами являются только реально существующие юридические лица, зарегистрированные налоговыми органами, имеющие расчетные счета. При заключении договоров заявитель проверял наличие регистрации контрагента, а при исполнении договора осуществлял расчеты в безналичном порядке, что является проявлением необходимой и достаточной осмотрительности со стороны заявителя.

Сложившаяся арбитражная практика также свидетельствует, что "неисполнение контрагентами поставщика обязательств перед бюджетом по уплате налога на прибыль иНДС, непредставление ими в налоговый орган отчетности, отсутствие их по юридическому адресу, ненадлежащее оформление первичных документов не является обстоятельством, которым обуславливается право налогоплательщика на применение вычетов НДС, уплаченного данному поставщику

ФАС СКО в постановлении по настоящему делу указал, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. А доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, инспекция в материалы дела не представила, более того, возложила на заявителя негативные последствия за действия третьих лиц, не участвовавших в спорных сделках (поставщиков второго звена).

На основании изложенного суд правомерно установил, что решение налогового органа по контрагенту ООО "СпецСтрой" в части доначисления налога на прибыль в сумме 542 881,36 руб. и не принятия НДС к вычету по этим основаниям в сумме 488 593,21руб подлежит отмене как вынесенные с нарушением норм налогового права.

ФАС СКО также указал, что должной оценки суда не получили доводы налогоплательщика о неправильном определении налоговым органом объема налоговых обязательств по каждому налоговому периоду с учетом всех хозяйственных операций в этих периодах, в том числе с учетом пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Фактически в оспариваемом решении инспекцией принята позиция при проведении зачета взаимных требований восстановить ранее правомерно предъявленный к вычету НДС в том же периоде, в котором он был принят к вычету.

Такая позиция противоречит положениям п. 3 ст. 170 НК РФ, которым установлен исчерпывающий перечень оснований для восстановления НДС, ранее принятого к вычету:

- передача имущества, нематериальных активов и имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или паевых взносов в паевые фонды кооперативов

- дальнейшее использование таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в п.2 ст. 170 НК РФ, за исключением операции, предусмотренной п/п.1 п.3 ст. 170 НК РФ, и передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц и передача имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Таким образом, ни ст.170 НК РФ, ни какими-либо иными нормами налогового законодательства не предусмотрено при проведении зачета взаимных требований восстанавливать НДС, ранее правомерно принятый к вычету. Кроме того, следует учитывать и норму подлежащую применению ст.81 НК РФ, которой не предусмотрена обязанность при последующем проведении взаимозачета подавать уточненную налоговую декларацию.

Кроме того, оспариваемое решение подлежат отмене, поскольку в части восстановления НДС по проведенным зачетам погашения обязательств по оплате налоговым органом нарушен период восстановления НДС. Налоговый орган в решении на стр.73 (последний абзац раздела) указывает, что НДС подлежит восстановлению в налоговом периоде, в котором произведен взаимозачет. Аналогично в отзыве от 21.07.2014г. также указывает, что НДС подлежит восстановлению в налоговом периоде, в котором произведен зачет.

Однако, по оспариваемому решению налоговый орган восстановил НДС в том периоде, когда он был правомерно предъявлен заявителем к вычету, а не в том периоде когда проведен зачет.

Таким образом, налоговым органом в нарушение п.4. ст.168 НК РФ восстановление НДС произведено не в том налоговом периоде, когда произведен зачет.

Излишне начисленный НДС по периодам привел к излишней обязанности по уплате налога не в том налоговом периоде и подлежит признанию недействительным, как нарушающим ст.163НК РФ, устанавливающий налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) как квартал и 168 НК РФ, как устанавливающую проводить восстановление в том периоде, когда произведен зачет.

Согласно п. 1ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Из п. 1 ст. 172 НК РФ следует, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Заявителем в 2008г. соблюдены вышеназванные нормы и правомерно предъявлен НДС к вычету в тех налоговых периодах, в которых выставлен продавцом счет-фактура и материальные ценности, работы, услуги приняты к учету, т.е. в 1, 2, 3, 4 кварталах 2008г., данный факт налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, инспекцией только по этим основаниям, оспариваемое решение подлежит отмене в части доначисления НДС путем восстановления по периодам: за 1 квартал 2008г. в сумме 38 158 руб., во 2 квартале 2008г. в сумме 150 218 руб., в 3 квартале 2008г. в сумме 327 469 руб., в 4 квартале 2008г. в сумме 882 999.руб.

Налоговым органом неверно истолковано применение Закона 224-ФЗ от 26.11.2008г. опираясь на него как на дополнительную норму, отдельно действующую от Налогового кодекса. В соответствии с п. 4 ст.3 НК РФ ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными настоящим Кодексом признаками налогов или сборов, не предусмотренные настоящим Кодексом либо установленные в ином порядке, чем это определено настоящим Кодексом.

Все предусмотренные Законом 224-ФЗ изменения обязательны для внесения в Налоговый кодекс, для применения единообразного понимания и исчисления налогов, установления единой системы налогов и сборов, а также общих принципов налогообложения и сборов в Российской Федерации.

Следовательно, сумма НДС, доначисленная налоговым органом в 2008г. по взаимозачетам проведенным в 2009г. в сумме 1 398 844 руб. из-за не перечисления НДС платежным поручением при взаимозачетах произведенных в 2009г. является незаконным, поскольку действие пункта 4 ст. 168 НК РФ прекратилось с 01.01.2009г., о чем имеется ссылка в статье Налогового кодекса.

Взаимозачет не является товарообменной (бартерной) операцией, не влечет за собой переход права собственности на имущество, которое давно уже было продано на основании договоров, это лишь один из способов прекращения обязательств, поэтому вычет НДС при зачете взаимных требований производится по общим правилам, предусмотренным п.1 ст. 171 НК РФ.

Нормы гл. 21 НК РФ не предусматривают последствий несоблюдения вышеуказанных требований в виде специальной ответственности, выражающейся в лишении налогоплательщика права на налоговые вычеты за налогоплательщиком, не исполнившим нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 4 ст. 168 Кодекса.

Следовательно, поскольку совокупность положений п. 4 ст. 168 и п. 2 ст. 172 НК РФ, в том числе и в спорный налоговый период не обладала определенным характером. эффективно регулирующим правоотношения и не содержала пропорциональные мерь: правового регулирования, то налогоплательщики, соблюдавшие требования ст. 171 и 172 НК РФ, в силу п. 7 ст. 3 Кодекса также имели право на вычеты по НДС в общеустановленном порядке в том числе и после 01.01.2008 года.

Тем более, что указанное ограничение на применение вычетов по НДС по товарообменным операциям законодателем отменено в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 01.01.2009 путем внесения соответствующих изменений в положения п. 4 ст. 168 и п. 2 ст. 172 Кодекса.

Отсутствие единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права в оспариваемой части нарушают права налогоплательщика. В таких случаях подлежит обязательному применению п.7 ст.3 НК РФ, т.е. все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Кроме того, отсутствие единообразия в толковании в оспариваемой части нарушают и Налоговый кодекс, так как налоги и сборы не могут иметь дискриминационный характер. Каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. Налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными (ст. 3 НК РФ).

Согласно арбитражной практике отсутствие платежных документов на оплату сумм НДС при проведении зачета взаимных требований не является основанием для отказа в вычете. Такая позиция отражена в: Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 08.04.2011г. №А32-1892/2010; Постановлении ФАС Поволжского округа от 22.12.2010 по делу №А12-11023/2010; Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 14.01.2008 по делу №А11-1733/2007-К2-24/95; Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 16.02.2009 №Ф04-775/2009(294-А03-34); Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 26.02.2008 по делу №А11-6653/2007-К2-18/228; Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 23.01.2008 по делу №А56-45635/2004; Постановлении ФАС Уральского округа от 20.02.2008 №Ф09-11449/07-С2 по делу №А07-5684/07; Постановлении ФАС Уральского округа 12.10.2010 №Ф09-7805/10-С2 по делу N А07-5285/2010.

Кроме того, исследуя практику арбитражных судов периода, когда заявителем осуществлены операции по погашению взаимных требований, можно сделать вывод, что арбитражная практика, трактовала нормы НК РФ как не требующие обязательного перечисления НДС отдельным платежным поручением при погашении обязательств перед поставщиком зачетом взаимных требований. Какое-либо последующее изменение толковании норм налогового кодекса не может иметь обратной силы.

Следовательно, поскольку совокупность положений п. 4 ст. 168 и п. 2 ст. 172 НК РФ в том числе и в спорный налоговый период не обладала определенным характером, эффективно регулирующим правоотношения и не содержала пропорциональные меры правового регулирования, то налогоплательщики, соблюдавшие требования ст. 171 и 172 Кодекса, в силу п. 7 ст. 3 Кодекса также имели право на вычеты по НДС общеустановленном порядке.

На основании изложенного, решение подлежит признанию недействительным по неправомерно восстановленному НДС в полной сумме 3 988 175руб.

В связи с неправомерностью доначислений налога на прибыль и НДС неправомерно также начислены пени и штрафы по этим налогам, в связи с чем, обжалуемое решение подлежит отмене в соответствующей части.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного начисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога (сбора).

Инспекцией отказано в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, по доначисленному налогу на прибыль и налогу на имущество в общей сумме 11 171 976,00 руб., на основании ст. 109 НК РФ, п. 1. ст. 113 НК РФ.

Налогоплательщиком в инспекцию представлено ходатайство о снижении штрафных санкций.

В качестве обстоятельств, смягчающих вину, заявитель указал на совершение правонарушения по неосторожности; на то, что за проверяемый период уплачены налоги в значительных суммах; на то, что сумма доначисленного транспортного налога уплачена до принятия инспекцией решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; на то, что недоимок по уплате налогов в бюджет ни разу не возникало.

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 НК РФ.

Пункт 3 ст. 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств.

В частности, определено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным за совершение налогового правонарушения соответствующей статьей гл. 16 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

3) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Статья 112 НК РФ содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность иные обстоятельства.

В соответствии с п.п. 4 п. 5 ст. 101 НК РФ, в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Инспекцией при вынесении решения от 27.06.2012 № 12-25/412 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, указанные в ходатайстве налогоплательщика обстоятельства признаны смягчающими ответственность, в результате чего сумма налоговых санкций уменьшена в 2 раза.

Законодатель не устанавливает предельный размер уменьшения суммы штрафной санкции.

Пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, то суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан уменьшить его размер не меньше, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Таким образом, налоговое законодательство связывает размер уменьшения налоговых санкций не с количеством установленных смягчающих обстоятельств, а с их наличием.

Применяя штраф по транспортному налогу, налоговый орган не учел следующие смягчающие вину общества обстоятельства:

- совершение правонарушения по неосторожности;

- уплата заявителем как налогоплательщиком за проверяемый период 2008-2010г. налогов в значительных суммах, в т ч.: налог на прибыль за 2008г. - 59.389тыс.руб., 2009г. - 52.060 тыс.руб.; 2010г. - 66.389тыс.руб.; НДС за 2008г. - 169.128тыс.руб., 2009г. -282.720тыс.руб., 220.000тыс.руб.; налог на имущество за 2008г. - 6.423тыс.руб., 2009г. -9.265тыс.руб., 2010г. -13.943тыс.руб.; прочие налоги за 2008г. - 106.797тыс. руб., 2009г. -113.343тыс.руб., 2010г. -93.611тыс.руб. Всего за 3 года уплачено налогов в бюджет на сумму более 1 миллиард 193 миллиона 068 тысяч руб.;

- уплата заявителем всех налогов по поданным декларациям своевременно, и более того - всегда авансом, в результате чего за период с 2008г. и по настоящее время у заявителя ни разу не возникало недоимок по уплате налогов в бюджет;

- работа заявителя в особых (послевоенных) условиях (где был привлечен контрагент ООО "МГ-Трейдинг", по которому доначислены налог на прибыль и НДС), при проведении восстановительных работ по ликвидации последствий вооруженного конфликта территории в Южной Осетии. Внезапность и срочность производимых работ, сложность привлечения поставщиков и подрядчиков для работы на территории, где существовала возможность возобновления вооруженного конфликта, не учтены налоговым органом при доначислении налогов и штрафов. Таким образом, риск привлечения контрагентов в такой ситуации не вызван ненадлежащей осмотрительность налогоплательщика, а имел объективные причины;

- подача уточненной налоговой декларации по транспортному налогу и добровольная уплата налогоплательщиком до момента рассмотрения материалов налоговой неоспариваемых сумм доначислений транспортного налога за 2010г. и транспортному налогу (платежные поручения №4137 и №4138 от 04.06.2012г.), что согласно позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 N 1 делу N А73-16543/2009, является обстоятельством смягчающим ответственность.

Учитывая наличие множественности смягчающих ответственность обстоятельств, суд правомерно посчитал возможным уменьшение штрафов на основании пп. 3 п.1 ст.112 и п.3 ст.114 НК РФ в 10 раз, по сравнению со штрафами, примененными обжалуемом Решении, а именно до 23 752 рублей.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа не соответствующий закону и иным правовым актам, и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным полностью или частично.

В силу п. 6 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Заявитель представил суду доказательства несоответствия оспариваемого им решения налогового органа действующему законодательству и нарушение этим решением прав и имущественных интересов.

Инспекция, в свою очередь, не доказала суду обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого решения.

Таким образом, суд пришел к выводу, что требования заявителя заявлены правомерно, являются законными, обоснованными и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.10.2014 по делу
№ А32-33012/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Стрекачёв

Судьи Д.В. Емельянов

Н.В. Сулименко