Гражданский кодекс часть 1

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" ФИО1: представитель по доверенности от 17.02.2021 ФИО2;

от общества с ограниченной ответственностью "Ингка Сентерс Рус Проперти А": представитель по доверенности от 11.06.2021 ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" ФИО1 на определение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2021 по делу № А53-7199/2019 по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" ФИО1 о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга",
ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Ингка Сентерс Рус Проперти А"

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" (далее также - должник) в Арбитражный суд Ростовской области обратился конкурсный управляющий должником ФИО1 (заявитель) с заявлением о признании недействительным взаимозачета взаимных требований между ООО "ДРСУ Юга" и ООО "Ингка Сентерс Рус Проперта А", применении последствий в виде взыскания с ООО "Ингка Сентерс Рус Проперта А" в состав конкурсной массы "ДРСУ Юга" денежные средства в размере 18 375 500, 88 руб.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2021 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника ФИО1 обжаловал определение суда первой инстанции от 06.12.2021 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил обжалуемый судебный акт отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что заключенная сторонами сделка зачета не является сальдированием. Заключенная сделка подлежит оспариванию также на основании пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве. Условия оспариваемой управляющим сделки существенно в худшую сторону отличаются от цены и условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. Так, вместо перечисления денежных средств в адрес подрядчика ему засчитываются обязательство по уплате неустойки за нарушением промежуточных и конечных сроков выполнения работ. При этом, даже если допустить возможность взыскания указанной неустойки, ответчик в судебном споре о ее взыскании имеет неоспоримое право на снижение судом ее размера на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В предмет договора на оказание услуг строительного контроля и охранной организации входили несколько объектов работ, а не только объект работ ООО "ДРСУ Юга", из чего не является установленным то обстоятельство, что именно нарушения со стороны должника повлекли необходимость увеличения сроков оказания услуг, а значит убытков заказчика.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Представитель управляющего просил определение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Стройавтогрупп" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственность "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.03.2019 в отношении ООО "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2019 требования ООО "Стройавтогрупп" признаны обоснованными, в отношении ООО "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО4.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "КоммерсантЪ" № 127 от 20.07.2019, стр. 15

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2020 (резолютивная часть решения объявлена 16.12.2020) общество с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО4.

Сведения о ведении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсанъ" №239(6960) от 26.12.2020.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.02.2021 арбитражный управляющий ФИО4 освобожден от исполнения обязанностей конкурсным управляющим обществом с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление Юга" утвержден ФИО1.

Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с требованием о признании сделки недействительной.

Так, в ходе осуществления конкурсного производства конкурсным управляющим ООО "ДРСУ Юга" ФИО1 установлено, что между ООО "ДРСУ Юга" и ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти А" совершен зачет взаимных требований.

Между ИНГКА (заказчик) и ООО "ДРСУ Юга" (подрядчик, должник) заключен договор подряда № PrA/KBP-0712-2018/Agr от 18.12.2018 (далее – договор).

В ходе исполнения договора подрядчик неоднократно нарушал свои обязательства, в том числе допускал многочисленные существенные нарушения договора.

03 декабря 2019 года стороны заключили соглашение о расторжении Договора, в котором подвели сальдо встречных предоставлений, уменьшив сумму причитающегося Должнику вознаграждения на 18 375 500,88 руб., из которых:

13 008 063,92 руб. неустойки за просрочку выполнения работ;

1 552 504,80 руб. убытков в виде дополнительных затрат на оплату работ строительного контроля;

127 317,55 руб. убытков в виде дополнительных затрат на оплату услуг охранной организации;

3 687 614,61 руб. штраф за нарушение заверений и гарантий.

Согласно пункту 2.7. соглашения, подрядчик признает, что все обязательства Заказчика по оплате выполненных к дате подписания настоящего Соглашения Работ с учетом установленного Сторонам сальдо взаимных требований Сторон признаются выполненными. Цена Работ, выполненных Подрядчиком к дате подписания настоящего Соглашения, оплачена Заказчиком в полном объеме, и Подрядчик не вправе требовать оплаты каких-либо иных Работ. Заказчик также признает, что указанные в настоящем обязательства Подрядчика по оплате штрафных санкций и по компенсации ущерба в связи с нарушением срока выполнения Работ и предусмотренных договором гарантий, признаются выполненными. Обязательства подрядчика по передаче Заказчику результата фактически выполненных Работ считаются исполненными в момент подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ.

Сумма зачета между ООО "ДРСУ Юга" и ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти А" составила 18 375 500 рублей 88 копеек.

Считая, что зачет встречных требований совершен с причинением вреда имущественным интересам кредиторов, конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Ростовской области.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Право конкурсного управляющего на предъявление заявлений о признании недействительными сделок должника предусмотрено статьей 129 Закона о банкротстве.

Цель оспаривания сделок в конкурсном производстве по специальным основаниям главы Закона о банкротстве подчинена общей цели названной процедуры - наиболее полное удовлетворение требований кредиторов исходя из принципов очередности и пропорциональности. Соответственно, главный правовой эффект, достигаемый от оспаривания сделок, заключается в необходимости поставить контрагента в такое положение, в котором бы он был, если бы сделка (в том числе по исполнению обязательства) не была совершена, а его требование удовлетворялось бы в рамках дела о банкротстве на законных основаниях (определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.02.2018 N 305-ЭС17-3098 (2) N А40-140251/2013).

В соответствии со статьей 61.1 Закона о банкротстве, сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в названном Федеральном законе.

Специальные основания для оспаривания сделок должника перечислены в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (алее также - постановление N 1), в силу пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются, в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

В связи с этим, по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться:

1) действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.);

2) банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента);

3) выплата заработной платы, в том числе премии;

4) брачный договор, соглашение о разделе общего имущества супругов;

5) уплата налогов, сборов и таможенных платежей как самим плательщиком, так и путем списания денежных средств со счета плательщика по поручению соответствующего государственного органа;

6) действия по исполнению судебного акта, в том числе определения об утверждении мирового соглашения;

7) перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника.

Согласно пункту 2 вышеуказанного постановления N 63, к сделкам, совершенным не должником, а другими лицами за счет должника, которые в силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными по правилам главы III.1 этого Закона (в том числе на основании статей 61.2 или 61.3), могут, в частности, относиться:

1) сделанное кредитором должника заявление о зачете;

2) списание банком в безакцептном порядке денежных средств со счета клиента должника в счет погашения задолженности клиента перед банком или перед другими лицами, в том числе на основании представленного взыскателем в банк исполнительного листа;

3) перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника или списанных со счета должника;

4) оставление за собой взыскателем в исполнительном производстве имущества должника или залогодержателем предмета залога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В пункте 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве установлено, что сделка, указанная в пункте 1 данной статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Согласно пункту 10 постановления N 63, в силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий.

Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях, кроме содержащихся в этом перечне.

Так, согласно абзацу четвертому пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве одним из случаев, когда имеет место оказание предпочтения, является совершение сделки, которая привела или может привести к удовлетворению требования, срок исполнения которого к моменту совершения сделки не наступил, одного кредитора при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами. Вместе с тем необходимо учитывать, что как ненаступление срока исполнения обязательства перед кредитором, которому оказано предпочтение, так и наступление срока исполнения обязательства перед другими кредиторами не являются обязательными условиями для признания сделки недействительной на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве. Поэтому на основании указанной нормы может быть признана недействительной сделка по удовлетворению должником требования, срок исполнения которого наступил, при наличии других требований, срок исполнения которых не наступил, если получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о том, что получаемое им исполнение может сделать в последующем невозможным исполнение должником своих обязательств перед другими кредиторами.

Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

Кроме того, согласно разъяснения, данным в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в связи с чем, наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

В силу пункта 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в ходе реконструкции развязки должен производиться Строительный контроль.

Поскольку реконструкция осуществлялась на основании договора, в силу прямого указания закона, Строительный контроль должен проводился как Подрядчиком (внутренний контроль), так и силами привлеченной ИНГКА организации (пункт 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Ввиду срыва подрядчиком сроков реконструкции (что не оспаривается сторонами и подтверждается представленными в дело документами), пропорционально увеличился и срок оказания услуг привлеченной ИНГКА организации, осуществляющей строительный контроль.

Поименованное в пункте 2.3.2 Соглашения увеличение периода оказания услуг строительного контроля охватывает период с марта по сентябрь 2019 года (семь месяцев).

ООО "ИНГКА Сентерс Рус Проперти А" заключило с ООО "ИНГКА Сентерс Рус Девелопмент" договор оказания услуг № D-0071-2017/Agr от 18.09.2017г., предметом которого являлось в том числе оказание услуг по обеспечению строительного контроля в рамках проекта "расширение "Мега Адыгея".

Во исполнение указанного договора, ООО "ИНГКА Сентерс Рус Девелопмент" заключило с АО "БЮРО ВЕРИТАС РУСЬ" договор оказания услуг № D-0083-2017/Agr от 12.10.2017, где в перечень услуг управления входило осуществление строительного контроля (пункт 6.1).

Дополнительным соглашением № 2 к договору Стороны добавили в перечень услуг АО "БЮРО ВЕРИТАС РУСЬ" услуги строительного контроля для строительства Леруа Мерлен (включая реконструкцию транспортной развязки в двух уровнях на км.2 + 026 6 автомобильной дороги "Краснодар-Новороссийск" (до Верхнебаканского)) (пункт 5.1. Приложения № 2 "Техническое задание").

Стоимость услуг 11 826 560,00 рублей без НДС.

В связи со срывом Подрядчиком сроков строительства, неоднократно увеличивалась стоимость услуг по Договору:

Дополнительным соглашением № 3 от 18.03.2019 стоимость услуг увеличена до 13 090 530,00 рублей без НДС.

Дополнительным соглашением № 5 от 23.10.2019 стоимость услуг увеличена до 15 516 079,00 рублей без НДС.

Дополнительным соглашением № 6 от 20.12.2019, стоимость услуг увеличена до 16 303 495,00 рублей без НДС.

Поскольку Объект 1, помимо реконструируемой Подрядчиком транспортной развязки, включал в себя иные объекты, ИНГКА, руководствуясь принципом добросовестности, пропорционально пересчитало объем и стоимость дополнительных работ АО "БЮРО ВЕРИТАС РУСЬ", вызванных задержкой строительства, выделив из их состава часть, касающуюся объекта строительства, выполнявшегося Подрядчиком в период с марта по сентябрь 2019 года (семь месяцев).

Расчет производился путем умножения ставки рабочего дня инженера по общестроительным работам согласно № 1 (8 401,00 рублей в день без НДС) на количество рабочих дней в периоде (154 дня): 8 401,00 руб. * 154 дня + 20% НДС = 1 552 504,80 руб.

Указанная сумма, оплачена ООО "ИНГКА Сентерс Рус Проперти А" в ООО "ИНГКА Сентерс Рус Девелопмент" по Договору оказания услуг № D-0071-2017/Agr от 12.10.2017, что подтверждается детализациями и платежными поручениями.

Таким образом, сумма в размере 1 552 504,80 руб. является убытками ИНГКА.

Согласно пункту 5.27 Приложения № 9 ("Техническое задание"), подрядчик осуществляет охрану периметра строительного участка.

Вместе с тем, подрядчик в нарушение договора в апреле и мае 2019 года не осуществлял охрану строительного участка.

Вследствие изложенного, ИНГКА в апреле и мае 2019 года самостоятельно привлекало охранную организацию и оплатило её услуги (пункт 2.3 Соглашения).

Между ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти А" (правопреемник ООО "ИКЕА МОС") и ООО "Ингка Сентерс Рус Оперейшн" заключен договор управления комплексом № 8983-2015 от 01 января 2016, согласно которому ООО "Ингка Сентерс Рус Оперейшн" оказывает ООО "Ингка Сентерс Рус Проперти А" в том числе комиссионные услуги (пункт 1.14).

Во исполнение указанного договора, ООО "Ингка Сентерс Рус Оперейшн" (правопреемник ООО "ИКЕА МОС") в рамках ранее заключенного с ООО "ЧОП НАБ" договора возмездного оказания услуг 533-VAVES-630/13 от 13.11.2013 заказало у указанной организации охранные услуги периметра строительного участка в апреле и мае 2019 года.

Стоимость услуг охранной организации составила 127 317,55 руб., оплата производилась ООО "Ингка Сентерес Рус Оперейшн", что подтверждается платежными поручениями. Указанная сумма в соответствии со статьей 1001 ГК РФ в полном объеме возмещена (компенсирована) комиссионеру в составе оплаты комиссионных услуг по платежному поручению № 138411 от 17.07.2019г.

Поскольку охрана всего периметра строительного участка входила в обязательства Подрядчика, указанная сумма является расходами ИНГКА, прямым действительным ущербом, возникшим вследствие нарушения Подрядчиком условий Договора. Следовательно, оплаченные ООО "Ингка Сентерес Рус Оперейшн" 127 317,55 руб. являются убытками ИНГКА.

Предъявляя требование о признании сделки недействительной, конкурсный управляющий квалифицировал оспариваемые действия сторон как свидетельствующие о совершении зачета. При этом, учитывая, что данные действия сторон совершены после возбуждения дела о банкротстве, конкурсный управляющий ссылался на положения пункты 1 и 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, указал на предпочтительное удовлетворение требований отдельного кредитора, а также на пункт 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве о неравноценности встречного исполнения.

В опровержение позиции заявителя ответчик указал на невозможность квалификации спорных действий как сделки в принципе, указывая на то, что имело место сальдирование, а не зачет.

Верховным Судом Российской Федерации неоднократно высказана правовая позиция по вопросу разграничения зачета от сальдирования при перерасчете итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, в частности, возникших вследствие просрочки (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304- ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 N304-ЭС19-11744, от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 N 305-ЭС19-18890 (2), от 10.12.2020 N 306- ЭС20-15629 и проч.).

По смыслу данной позиции сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043 (2,3)). Соответственно в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора.

К оспариваемым конкурсным управляющим положениям Соглашения о расторжении Договора от 03.12.2019 указанная правовая позиция о сальдировании применяется следующим образом:

Пунктом 3.1.14 договора предусмотрено право ИНГКА удерживать сумму неустойки, пени, штрафов или убытков из сумм любых платежей, причитающихся Подрядчику.

Как указано в пункте 2.2 договора, срок выполнения работ определен графиком производства работ. Работы считаются выполненными в срок, если приняты заказчиком до истечения установленной даты.

Согласно Приложению № 6 к договору ("График производства работ"), начальным сроком выполнения работ является 19.12.2018, конечным сроком – 11.02.2019. Работы в полном объеме завершены не были, по состоянию на сентябрь 2019 года (дата подготовки Соглашения), просрочка выполнения работ составила 218 дней (пункт 2.3.1 Соглашения).

Пунктом 1 Приложения № 5 к договору установлена неустойка в размере 0,5% от цены работ за каждый день просрочки, но не более чем 15% от цены работ. Цена работ составляет 72 267 021,76 рублей, без учета НДС; или 86 720 426,11 рублей включая НДС 20% (пункт 2.1 Договора).

Неустойка, в силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.09.2009 N 5451/09 по делу NА50-6981/2008-Г-10, начисляется на Цену Работ, включая НДС, и рассчитывается следующим образом: 433 602,13 (0,5% от 86 720 426,11) * 218 = 94 525 264,34 руб.

Указанная сумма превышает 15% от цены работ, следовательно, неустойка за просрочку выполнения работ составляет 13 008 063,92 руб.

Согласно пункту 10.6 договора, подрядчик дал заверение, что соответствует требованиям Юридических предписаний, предъявляемым к лицам, выполняющим работы, в частности является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

В силу пункта 10.8 договора, стороны обязаны поддерживать в силе данные заверения и гарантии в течение всего срока действия обязательств Сторон по Договору.

Согласно пункту 1 статьи 431.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Как было разъяснено в абзаце 4 пункта 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", сторона договора может предоставить в качестве заверения информацию относительно наличия соответствующих лицензий, структуры корпоративного контроля и т.п., если эти обстоятельства имеют значение для соответствующих договорных обязательств.

В силу пункта 2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

Поскольку договор между ИНГКА и подрядчиком является договором о реконструкции транспортной развязки в двух уровнях автомобильной дороги "Краснодар – Новороссийск" (Приложение № 9 "Техническое задание"), такие работы могли выполняться исключительно организацией, соответствующей вышеописанным требованиям.

При заключении договора подрядчик предоставил сведения о членстве в СРО Ассоциация "Первое строительное объединение". Однако Протоколом Совета Ассоциации № 1307 от 05.07.2019 право подрядчика осуществлять деятельность в сфере строительства было приостановлено, а 28.05.2021. Подрядчик был исключен из списка членов СРО.

Приостановление с последующим исключением подрядчика из числа членов СРО привело к невозможности продолжения им выполнять работы по договору в силу прямого указания Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 9.6 договора, за предоставление заказчику недостоверных сведений, при утрате или изменении обстоятельств и гарантий, имеющих значение для заключения, исполнения или прекращения договора, в том числе перечисленных в разделе 10 договора "Заверения и гарантии", подрядчик несет ответственность в виде штрафа в размере 10% от цены работ за каждый случай такого нарушения, а заказчик вправе расторгнуть в одностороннем внесудебном порядке договор в даты наступления таких обстоятельств, либо с даты, когда об этом стало известно, направив письменное уведомление подрядчику.

Неустойка в размере 10% от цены работ, включая НДС, составляет 8 672 042,61 руб.

Воспользовавшись своим правом, ИНГКА уменьшило сумму неустойки за утрату обстоятельств и гарантий, имеющих значение для заключения договора, до 3 687 614,61 руб.

Совокупная сумма вмененных подрядчику санкций составила 16 695 678, 53 руб., т.е. 19,25% от Цены Работ с НДС.

В нарушение положений части 2 статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные доводы ответчика не опровергли. Конкурсный управляющий не обосновал, что обязательства у сторон между собой возникли из разных обязательств.

При этом сальдирование, осуществляемое в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) для определения завершающей обязанности сторон при прекращении договорных отношений и установления лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет, проведение которого запрещается в преддверии банкротства или в ходе процедур банкротства одной из сторон договора (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 N 304- ЭС19-11744, от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 N 305-ЭС19-18890(2), от 10.12.2020 N 306-ЭС20-15629, от 23.06.2021 N 305-ЭС19-17221(2) и проч.).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075 по делу N А40-151644/2016, из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Следовательно, просрочка подрядчика в выполнении работ не позволяет признать его лицом, которому действительно причитаются денежные средства в размере всей договорной цены.

В рассматриваемом случае стороны договора подряда установили ответственность за нарушение срока выполнения работ в виде зачетной неустойки, имеющей своей основной целью покрытие убытков заказчика, вызванных просрочкой передачи ему результата работ (пункт 1 статьи 394 Гражданского кодекса).

Довод конкурсного управляющего о том, что доктрина сальдирования встречных предоставлений применяется только к ситуациям, когда результат работ теряет свою ценность на основании допущенных подрядчиком нарушений, не принимается судом по следующим основаниям.

Верховный Суд Российской Федерации, вопреки мнению конкурсного управляющего, не ставит в зависимость квалификацию сальдирования от утраты ценности результата работ. Соразмерное уменьшение цены работ по договору подряда на сумму допущенных подрядчиком нарушений прямо предусмотрена законом (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации), равно как имеется и право кредитора отказаться от принятия исполнения, если таковое утратило для него интерес (пункт 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации). При сальдировании причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования (определение СКЭС ВС РФ от 08.04.2021 N 308-ЭС19- 24043(2,3)).

Таким образом, единственным критерием сальдирования по договору подряда является то, что подрядчик своими неправомерным действиями уменьшает причитающуюся ему сумму оплаты по договору. Влияние допущенных подрядчиком нарушений на ценность результата работ не является критерием сальдирования.

В связи с изложенным, заявленные доводы о ненадлежащем начислении суммы штрафа в связи с прекращением членства должника, онеравноценном встречном исполнении, о возможном снижении суммы неустойки не имеет правового значения, поскольку спорный "зачет", признанный судом сальдированием взаимных обязательств, не подлежит оспариванию в рамках настоящего дела о банкротстве, следовательно, не подлежат оценке по существу. Арифметических ошибок в расчетах судом не выявлено.

Доводы конкурного управляющего относительно отсутствия причинной связи между допущенными нарушениями и понесенными ИКЕА убытками необоснованны.

Увеличение срока выполнения работ привело к увеличению сроков оказания услуг обязательного строительного контроля (объем и цена услуг были соразмерно пересчитаны исходя из стоимости дня одного специалиста), не выставление постов охраны привело к тому, что ИКЕА привлекло в этот период охранную организацию.

Само же по себе применение при сальдировании неустойки в качестве упрощенного механизма компенсации потерь кредитора, вызванных ненадлежащим исполнением должником основного обязательства, в сумме не превышающий 20%, не является основанием для признания недействительными действий по сальдированию как сделки, совершенной при неравноценном встречном исполнении (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2021 № 305-ЭС19-17221(2) по делу № А40-90454/2018).

Просрочка подрядчика в выполнении работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика (например, начисленная заказчиком неустойка), возникших вследствие просрочки. Подобное сальдирование происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Таким образом, спорная операция квалифицирована между должником и ответчиком как сальдирование, а не как зачет взаимных требований.

Кроме того, судом приняты во внимание доводы ответчика о том, что сальдированная сумма санкций покрывает следующие прямо не поименованные в Соглашении убытки ИНГКА:

при цене фактически выполненных работ в 73 752 292, 14 руб. и общей сумме оплат 55 376 791, 26 руб., только сумма процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начисленная на период общей просрочки выполнения работ, составила бы порядка 3,5 миллионов рублей;

поскольку подрядчик по своей вине не исполнил договор, ИНГКА понесло убытки при его прекращении (статья 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), что составило порядка 12,5 миллионов рублей;

убытки, связанные с увеличением периода оказания услуг строительного контроля в октябре и ноябре 2019 года, не заявленные в соглашении, что составило около полумиллиона рублей;

реконструкция развязки предполагает распределение потока посетителей ТЦ "МЕГА Адыгея", сроки реконструкции влияют на потенциальную прибыль ИНГКА (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявление конкурсного управляющего ФИО1 о признании сделки недействительной, применении последствий недействительности сделки, удовлетворению не подлежат.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что невозможность оспаривания спорного зачета, признанного судом как сальдирование встречных взаимных обязательств, как сделки должника по основаниям статьи 61.2 Закона о банкротстве, не лишает сторон разрешить разногласия по всем вышеуказанным обязательствам в соответствии с нормами Закона о банкротстве, Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом определении.

Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

С учетом установленного, правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют, в связи с чем определение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 188, 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2021 по делу № А53-7199/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий Г.А. Сурмалян

Судьи Д.В. Николаев

С.С. Филимонова