Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Панасюка Олега Петровича
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 19.01.2021 по делу № А32-29462/2017
по иску индивидуального предпринимателя ФИО1
(ОГРНИП <***>, ИНН <***>)
к главе КФХ ФИО3
(ОГРНИП <***>, ИНН <***>)
о расторжении договора, взыскании,
по встречному иску главы КФХ ФИО3
к индивидуальному предпринимателю ФИО1
при участии третьего лица: индивидуальный предприниматель ФИО5 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>)
о взыскании задолженности, пени

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» с требованиями о расторжении договора от 29.03.2016 N 29/3, о взыскании неосновательного обогащения в размере 8 022 740,09 руб., упущенной выгоды в размере 7 200 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами с 01.10.2016 по 01.08.2017 в размере 521 001,86 руб., пени в размере 0,1% в день от стоимости невыполненных работ.

Общество с ограниченной ответственностью «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» обратилось в суд со встречным иском о взыскании с предпринимателя задолженности в размере 5 810 747,97 руб., пени в размере 1 943 036,05 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО5.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2018, оставленным без изменения постановление суда апелляционной инстанции от 26.02.2019, в удовлетворении первоначального иска о расторжении договора, взыскании неосновательного обогащения и упущенной выгоды отказано в полном объеме, производство по требованиям о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено, встречные исковые требования удовлетворены. Распределены судебные расходы.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.05.2019 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2019 по делу
N А32-29462/2017 отменены в части удовлетворения встречных исковых требований и взыскании судебных расходов. Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. В оставшейся части судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2020, произведено процессуальное правопреемство ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» на главу КФХ ФИО3 (далее – глава КФХ ФИО3).

Глава КФХ ФИО3 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому просил взыскать задолженность в размере 6 675 778,45 руб., пени за период с 28.03.2016 по 13.09.2016 в размере 1 943 036,05 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.02.2017 по 23.11.2020 в размере 1 796 038,39 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 24.11.2020 по день фактической уплаты долга.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2021 требования главы КФХ ФИО3 удовлетворены в полном объеме. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИП ФИО1 обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе ИП ФИО1 просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. Доводы жалобы сводятся к необоснованному отказу суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы; экспертное заключение от 05.10.2020 не может быть принято в качестве доказательства по делу в связи с допущенными нарушениями при проведении экспертизы. Требования о взыскании процентов ранее не были заявлены, в связи с чем не подлежат удовлетворению. Взыскание неустойки за просрочку платежей договором не предусмотрено; ходатайство о применении положений 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неправомерно отклонено судом.

В отзыве на апелляционную жалобу глава КФХ ФИО3 просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции ИП ФИО1 заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до вынесения решения отделом МВД России по г. Армавиру в рамках проведения доследственной проверки по факту мошеннических действий со стороны ФИО6

Кроме того, ИП ФИО1 заявлено ходатайство об истребовании дополнительных доказательств у отдела МВД России по г. Армавиру и ОЭБиПК МВД России, а именно: заключение экспертизы объемов и стоимости выполненных работ ООО «СМНУ-1» на объекте по строительству ангаров из быстровозводимых конструкции общей площадью 3 618 кв.м, расположенных по адресу: г. Армавир ФАД 160 км.

ИП ФИО1 также заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы объемов и стоимости выполненных работ.

В судебном заседании представитель ИП ФИО1 поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора; поддержал заявленные ходатайства.

Представитель главы КФХ ФИО3 против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

В судебном заседании 29.03.2021 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации до 05.04.2021 до 12 час. 00 мин., после окончания которого судебное заседание продолжено с участием главы КФХ ФИО3 и его представителя.

За время перерыва от главы КФХ ФИО3 поступили письменные пояснения по заявленным ИП ФИО1 ходатайствам.

Рассмотрев заявленные ИП ФИО1 ходатайства, суд апелляционной инстанции счел их не подлежащими удовлетворению в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьями 66, 87 и 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также с учетом положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, индивидуальный предприниматель ФИО1 (заказчик) и ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» (подрядчик) заключили договор N 29/3 от 29.03.2016 на выполнение строительно-монтажных работ (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика, а последний - принять и оплатить выполненные работы по объекту: «Строительно-монтажные работы со стоимостью материалов по строительству ангаров из быстровозводимых конструкций общей площадью 3618 кв.м согласно техническому заданию, расположенных по адресу: г. Армавир ФАД 160 км.

Пунктом 1.2 договор установлено, что объем работ и требования к ним определены утвержденной сметной документацией.

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ определяется калькуляцией (приложение N 1), которая является неотъемлемой частью договора и составляет 38 918 867 рублей.

В соответствии с пунктом 2.2 договора заказчик уплачивает подрядчику аванс за работы, предусмотренные пунктом 1.1 договора, в размере согласно графику платежей (приложение N 2).

Окончательный расчет за выполненные работы производятся заказчиком поэтапно, согласно представленным актам выполненных работ в течение 3-х дней после сдачи работ (пункт 2.3 договора).

Согласно пункту 3.1 договора срок выполнения работ 180 дней со дня поступления аванса, предусмотренного пунктом 2.2.2 договора: начало работ 01.04.2016, окончание работ - 01.10.2016.

Дополнительным соглашением от 29.03.2016 стороны внесли изменения в пункт 1.1 договора и изложили его в следующей редакции: «Подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы по объекту «Строительно-монтажные работы со стоимостью материалов по строительству ангаров из быстровозводимых конструкций общей площадью 3618 кв.м, согласно техническому заданию, расположенных по адресу: г. Армавир ФАД 160 км, а также выполнить подготовительные работы, в том числе перенос инженерных коммуникаций и демонтаж существующих строений в зоне строительства строений площадью 3618 кв.м».

Остальные условия договора остались без изменения.

Предприниматель перечислил обществу в качестве аванса по договору – 38 918 867 руб.

Общество в установленные договором сроки свои обязательство не исполнило, кроме того, как указал предприниматель, фактически завысило стоимость выполненных работ на 8 022 740,09 руб.

02 февраля 2017 года предприниматель направил в адрес общества претензию с предложением расторгнуть договор и возвратить денежную сумму в размере разницы между фактически оплаченными денежными средствами и фактической стоимостью выполненных работ.

01 июля 2017 года предприниматель вновь направил в адрес общества претензию, в которой просил общество подписать соглашение о расторжении договора от 29.03.2016 N 29/3, возвратить денежные средства в виде разницы между оплаченными и фактически выполненными работами, погасить убытки в виде упущенной выгоды, а также оплатить проценты за пользование чужими денежными средствами и неустойку.

Указанные претензии оставлены обществом без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения предпринимателя в суд с иском.

Общество полагая, что заказчик не в полном объеме оплатил фактически выполненные работы, обратился в суд со встречным исковым заявлением.

Направляя дело на новое рассмотрение в части требований встречного иска судом кассационной инстанции указано, что суды обоснованно отказали в удовлетворении требований предпринимателя. Выполнение строительно-монтажных работ по договору с 17.11.2016 по 13.12.2016 сторонами приостанавливалось, кроме того, истцом нарушен график оплаты авансовых платежей, согласованный в приложении N 2 к договору на 154 дней; договор расторгнут истцом в одностороннем порядке 25.02.2017, на основании полученной ответчиком 10.02.2017 претензии.

Поскольку вины подрядчика в просрочке выполнения работ не установлено, суды пришли к верному выводу, что требования предпринимателя о взыскании неустойки с общества не подлежат удовлетворению.

Как было указано, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2020, произведено процессуальное правопреемство ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» на главу КФХ ФИО3.

Глава КФХ ФИО3 просит взыскать с предпринимателя задолженность за выполненные работы указывая на то, что предприниматель необоснованно уклоняется от приемки и оплаты части выполненных работ, вызванной изготовлением заказчиком 21.05.2016 проектной документации, согласно которой высота зданий литер «А», «Б», «В» до низа несущих конструкций 8,20 м, а при заключении договора подряда 29.03.2016 и составлении калькуляции (локального ресурсного сметного расчета) была принята высота всех зданий до низа несущих конструкций 4,80 м.

Разногласия сторон сводится к вопросу об оплате фактически выполненных работ, выполненных сверх цены указанной в договоре, отраженных в актах выполненных работ.

Удовлетворяя требования главы КФХ ФИО3, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями статей 702, 711, 740,746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза

Поскольку между сторонами договора подряда возникли разногласия по вопросу стоимости и объема фактически выполненных работ, при первоначальном рассмотрении спора определением суда от 01.09.2017 по делу назначена судебно-строительная экспертиза, производство которой было поручено экспертам НПО ООО «СтройТехЭкспертиза», ФИО7 и ФИО8.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Определить виды, объемы и стоимость фактически выполненных ООО Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1 работ (с учетом стоимости материалов) по строительству ангаров из быстровозводимых конструкций общей площадью 3618 кв. м, расположенных по адресу: г. Армавир ФАД 160 км, а также выполненных подготовительных работ в том числе: перенос инженерных коммуникаций с демонтажем существующих строений в зоне строительства строений площадью 3618 кв. м в соответствии договором N 29/3 на выполнение строительно-монтажных работ от 29.03.2016 и актами приемки выполненных работ?

2. Какие отклонения от проекта были допущены ответчиком при производстве строительно-монтажных работ на объекте: «Строительно-монтажные работы по строительству ангаров из быстровозводимых конструкций общей площадью 3618 кв. м», расположенном по адресу: г. Армавир, ФАД 160 км, в соответствии с договором подряда N 29/3 от 29.03.2016?

3. Если ответчиком допущены отклонения при производстве строительно-монтажных работ на объекте: «Строительно-монтажные работы по строительству ангаров из быстровозводимых конструкций общей площадью 3618 кв. м», расположенном по адресу: г. Армавир, ФАД 160 км, в соответствии с договором подряда N 29/3 от 29.03.2016, то какие необходимо выполнить мероприятия для устранения этих нарушений?

Согласно заключению судебной экспертизы N 131/16.1 от 12.02.2018 НПО ООО «СтройТехЭкспертиза», эксперты пришли к следующим выводам:

1. Расчеты объемов и стоимости фактически выполненных ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» видов работ (с учетом стоимости материалов) по строительству ангаров из быстровозводимых конструкций общей площадью 3618 кв. м, расположенных по адресу: г. Армавир ФАД 160 км, а также выполненных подготовительных работ в том числе: перенос инженерных коммуникаций с демонтажем существующих строений в зоне строительства строений площадью 3618 кв.м в соответствии договором N 29/3 на выполнение строительно-монтажных работ от 29.03.2016 и актами о приемки выполненных работ, основанные на данных полученных по результатам проведенного экспертного осмотра и натурных измерений, а также на данных полученных по результатам изучения представленных материалов арбитражного дела
N А32-29462/2017 и дополнительно представленных документов, приведены в локальных сметных расчетах NN 1 - 4, являющихся приложениями NN 1 - 4 к настоящему заключению судебных экспертов N 131/16.1 от 12.02.2018. Стоимость фактически выполненных ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» видов работ (с учетом стоимости материалов) насчитывает 44729614 руб. 97 коп.

2. Из представленных в материалах арбитражного дела N А32-29462/2017 комплектов чертежей серий: «Спутник-18-4,8-32-605», «Спутник-18-8,2-54-606», «Спутник16-8,2-54-607», «Спутник-18-8,2-54-608», разработанных ООО «Югмонтаж-2000» 6 г. Краснодар в 2016 году (см. том 1 и том 2 поступившие 31.10.2017), определено, что каждое болтовое соединение конструктивных элементов вертикальных и горизонтальных связей стальных комбинированных каркасов запроектировано с применением болта М16x55 - 1 шт., гайки М16 - 2 шт., шайбы М16 - 2 шт. Результатами проведенного экспертного осмотра и натурных измерений, было установлено, что все болтовые соединения конструктивных элементов вертикальных и горизонтальных связей по осям «1»; «А»; «Д» и в осях «А-Д» стальных комбинированных каркасов исследованных объектов капитального строительства выполнены с применением 1-ой гайки М16 вместо проектного количества гаек М16, равного 2 шт. Следовательно, применение 1-ой гайки М16 вместо 2-х при устройстве болтовых соединений конструктивных элементов вертикальных и горизонтальных связей стальных комбинированных каркасов зданий литер «А», «Б», «В», «Г», расположенных на территории земельного участка с кадастровым номе-ром 23:38:0139001:76, по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Армавир ФАД 160 км, является отклонением от разработанных ООО «Югмонтаж-2000» комплектов чертежей серий: «Спутник-18-4,8-32-605», «Спутник-18-8,2-54-606», «Спутник-16-8,2-54-607», «Спутник18-8,2-54-608» и как следствие отклонением от условий п. 4.3 договора N 29/3 от 29.03.2016, согласно которому производство работ должно осуществляться в соответствии с проектом и рабочими чертежами. Для сведения судебными экспертами в заключении указано следующее: Принятое экспертом ООО «Экспертиза-1» в отчете N 051/СТО/16 (см. том 1 л.д. 57 - 101) количество конструкций и количество мест измерений в которых был произведен контроль прочности бетона является недостаточным и противоречит действующим требованиям ГОСТ 22690-2015, ГОСТ 18105-2010 и СП 13-102-2003 и как следствие не может являться доказательством занижения проектного класса бетона при устройстве фундаментов, подпорной стенки и плиты перекрытия. Кроме того, на листах 24 - 35 тома 6 (поступившего 31.10.2017) и на листах 2 - 14 тома 9 (поступившего 31.10.2017) материалов арбитражного дела N А32-29462/2017 представлена копия журнала бетонных работ N 1 и копии документов о качестве бетонной смеси изготовителя - ЗАО «Армавирская промышленная компания», устанавливающие фактическую прочность бетона, использованного при возведении складских зданий литер «А», «Б», «В», «Г», расположенных на территории земельного участка с кадастровым номером 23:38:0139001:76, по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Армавир ФАД 160 км.

3. Сравнив выявленный в процессе проведенного визуального и инструментального обследования складских зданий литер «А», «Б», «В», «Г», расположенных на территории земельного участка с кадастровым номером 23:38:0139001:76, по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Армавир ФАД 160 км, дефект в виде применения 1-ой гайки М16 вместо 2-х при устройстве болтовых соединений конструктивных элементов вертикальных и горизонтальных связей стальных комбинированных каркасов указанных зданий, с действующими требованиями разделов I и II классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, утвержденного Главгосархстройнадзором России 17 ноября 1993 года, определено, что данный дефект является значительным, технически устранимым. В целях устранения выявленного в процессе проведения экспертного осмотра и натурных измерений дефекта, необходимо выполнить работы по монтажу (накрутки и затягиванию) еще по одной гайки М16 на все болтовые соединения конструктивных элементов вертикальных и горизонтальных связей по осям «1»; «А»; «Д» и в осях «А-Д» стальных комбинированных каркасов складских зданий литер «А», «Б», «В», «Г». Расчет объема и стоимости работ, связанных с устранением выявленного в процессе проводимого экспертного осмотра и натурных измерений дефекта представлен в локальном сметном расчете N 5, являющимся приложением N 5 к настоящему заключению судебных 7 экспертов N 131/16.1 от 12.02.2018. Стоимость работ связанных с устранением выявленного дефекта, насчитывает 119335 руб. 42 коп.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в части удовлетворения встречных исковых требований, суд кассационной инстанции исходил из того, что выводы экспертами сделаны на основании натурного осмотра, техническое обследование объектов проведено методом визуального осмотра, не проведены инструментальные и лабораторные исследования свойств использованных в строительстве материалов. Окружной суд пришел к выводу, что суды преждевременно отказали в удовлетворении ходатайства предпринимателя о проведении дополнительной экспертизы, лишив его возможности реализации принадлежащих ему процессуальных прав и обязанностей по доказыванию своих требований и возражений.

С учетом указаний суда кассационной инстанции, определением от 17.06.2020 суд первой инстанции назначил дополнительную судебно-строительную экспертизу, проведение которой поручил экспертам НПО ООО «СтройТехЭкспертиза» ФИО7 и ФИО8.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить из стоимости фактически выполненных работ (с учетом стоимости материалов) ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1» на основании заключения судебной экспертизы от 12.02.2018 N 131/16.1 объем и стоимость качественно и некачественно выполненных работ ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1»?

2. Определить фактический класс и марку бетона, использованного ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1» при производстве работ по договору N 29/3 от 29.03.2016?

Согласно заключению судебной экспертизы N 138/16.1 от 05.10.2020 НПО ООО «СтройТехЭкспертиза» эксперты пришли к следующим выводам.

1. Расчеты объемов и стоимости качественно выполненных ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» видов и объемов работ (с учетом стоимости материалов) по строительству ангаров из быстровозводимых конструкций общей площадью 3618 кв.м, расположенных по адресу: г. Армавир ФАД 160 км, а также выполненных подготовительных работ в том числе: перенос инженерных коммуникаций с демонтажем существующих строений в зоне строительства строений площадью 3618 кв.м, представлены в откорректированных локальных сметных расчетах 2 и 5, являющихся приложениями 1 и 2 к настоящему заключению судебных экспертов N 318/16.1 от 28.09.2010 и в локальных сметных расчетах 1, 3, 4 являющихся приложениями 1, 3, 4 к заключению судебных экспертов N 131/16.1 от 12.02.2018 Стоимость качественно выполненных ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» видов и объемов работ (с учетом стоимости материалов), насчитывает 45600504 (сорок пять миллионов шестьсот тысяч пятьсот четыре) рубля 56 коп.

2. В процессе проводимого 30.07.2020 экспертного осмотра объекта: «Ангары из быстровозводимых конструкций общей площадью 3618 кв.м, по адресу: г. Армавир ФАД 160 км», было выполнено испытание бетона прямым неразрушающим методом определения прочности (отрыв со скалыванием), с применением измерителя прочности бетона «ПОС-50 МГ4» модификации «ПОС-50 МГ4.0» заводской номер 1383, свидетельство о поверке N 0695/F от 22.01.20 до 21.01.21 (внесен в государственный реестр). По результатам выполненных испытаний прочности бетона на сжатие, была произведена камеральная обработка полученных значений. Результат выполненной камеральной обработки представлен в табл. 2 на стр. 16 - 17 закл. в виде протокола измерений прочности бетона. Результаты испытаний позволили заключить, что фактическая прочность бетона использованного ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1» при производстве работ по устройству фундаментов спорного объекта по договору N 29/3 от 29.03.2016, соответствует классу бетона В15. В соответствии с таблицей 6 приложения 1 (справочное) ГОСТ 26633-91 «Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия», класс бетона по прочности В15 соответствует марки бетона по прочности М200.

В силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение N 18/16.1 от 05.10.2020 признано апелляционным судом надлежащим доказательством, поскольку получено с соблюдением требований статей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является полным, не содержит неясностей и противоречий, включает обоснованные выводы по поставленным вопросам; экспертами дана подписка о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

По форме и содержанию экспертное заключение соответствует требованиям части 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом положений части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключение экспертов отражены, в том числе, объекты исследований материалов дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

По ходатайству предпринимателя судом первой инстанции был вызван эксперт НПО ООО «СтройТехЭкспертиза» ФИО7 для дачи пояснений по экспертному заключению.

Из данных письменных пояснений следует, что нарушения при проведении экспертизы отсутствуют и что стоимость работ по устранению выявленной недоделки в виде отсутствия 2-й (дополнительной) гайки М16 на болтовых соединениях связей каркасов зданий, экспертами изначально определена в расценках I квартала 2018 года при производстве первичной экспертизы N 131/16.1 от 12.02.18, то есть в ценах, действующих на дату составления заключения, и как следствие в ценах, действующих на момент производства таких работ, с учетом НДС 18%. В дальнейшем при производстве дополнительной судебной экспертизы N 318/16.1 от 05.10.20 определено, что выявленная недоделка фактически не устранена. В связи с чем, экспертами принято решение произвести индексацию стоимости работ по устранению выявленного дефекта из цен I квартала 2018 года в цены III квартала 2020 года (см. ЛСР N 5 корр). Однако, при выполнении индексации экспертами допущена техническая опечатка в части применения НДС 18%. В действительности же, по состоянию на III квартал 2020 года величина НДС составляет 20%. В связи с этим, экспертами выполнена корректировка расчета. После выполненной корректировки стоимость работ по устранению выявленной недоделки изменилась с 345687 руб. 30 коп. до 351546 руб. 41 коп.

Следовательно, стоимость качественно выполненных ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» видов и объемов работ (с учетом стоимости материалов), будет насчитывать 45594645 (сорок пять миллионов пятьсот девяносто четыре тысячи) руб. 45 коп.

Расчет суммы сделан из следующего: (1077119,55 руб. + 44139933,82 руб. + 155237,89 руб. + 573 900,60 руб.) - 351546,41 руб. = 45594645,45 руб., где:

- 1077119,55 руб. - стоимость подготовительных работ (см. лср. N 1 к закл. N 131/16.1 от 12.02.2018 на л.д. 96 - 102 тома 4 дела N А32-29462/2017). Сумма относительно выводов, сделанных в экспертном заключении N 131/16.1 от 12.02.2018 (лист 85 экспертного заключения N 131/16.1) не изменилась;

- 44139933,82 руб. - стоимость работ по строительству зданий складов (см. лср. N 2 корректировка, прил. 1 к закл. N 318/16.1 от 28.09.2020). Данная сумма изменилась путем увеличения на 1216576,89 руб. относительно расчетов, сделанных в экспертном заключении N 131/16.1 от 12.02.2018 от 12.02.2018 (лист 85 экспертного заключения N 131/16.1);

- 155237,89 руб. - стоимость работ по водоснабжению и канализации административного здания (см. лср. N 3 к закл. N 131/16.1 от 12.02.2018 на л.д. 119-124 тома 4 дела N А32-29462/2017);

- 573900,60 руб. - стоимость работ по изготовлению докстанций (см. лср. N 4 к закл. N 131/16.1 от 12.02.2018 на л.д. 125 - 127 тома 4 дела N А32-29462/2017);

- 351546,41 руб. - стоимость работ по устранению недоделки (см. лср. N 5 корр, прил. 1 к настоящим ответам).

На странице 18 экспертного заключения указано, что на странице 74 заключения судебной экспертизы N 131/16.1 от 12.02.2018 (см. л.д. 75 тома 4 дела N А32-29462/2017), зафиксировано следующее:

«В процессе изучения материалов арбитражного дела N А32-29462/2017 (см. том 1 л.д. 63 - 65), экспертами было определено, что результатами шурфовки полов зданий установлена средняя толщина песчано-щебеночного основания, равная 540 мм. Следовательно, объем песчано-щебеночной смеси под конструкциями полов составит 1874 м3».

То есть, толщина песчано-щебеночного основания под конструкциями полов исследуемого объекта была принята экспертами по фотоматериалам, содержащимся в отчете N 051/СТО/16 от 17.01.2017, подготовленном ООО «Экспертиза-1» (см. л.д. 63 - 65 тома 1 дела N А32-29462/2017).

При этом в процессе проводимого 30.07.2020 экспертного осмотра и измерений прочности бетона использованного ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1» при устройстве фундаментов исследуемого объекта, экспертом были выполнены замеры фактической толщины песчано-щебеночного основания в каждом подготовленном ИП ФИО1 шурфе. То есть, выполнено 12 замеров фактической толщины песчано-щебеночного основания. Результатами выполненных замеров определена средняя толщина песчано-щебеночного основания, равная 940 мм (0,94 м).

Расчет: (1,2 м + 1,05 м + 1,0 м + 1,20 м + 1,05 м + 0,9 м + 1,0 м + 0,7 м + 0,75 м + 0,55 м + 1,30 м + 0,6 м) / 12 = 0,94 м (940 мм).

В целях фиксации результатов замера фактической толщины песчано-щебеночного основания под конструкциями полов исследуемого объекта, экспертом были выполнены фотоработы. Результат выполненных фоторабот представлен ниже на фотографиях 11 - 22 в таблице 3.

То есть, при определении объема и стоимости качественно выполненных ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1» работ, экспертами учтен объем песчано-щебеночного основания равный 3262 м3, а не 1874 м3, как это было учтено в судебной экспертизе на основании фотоматериалов имеющихся в арбитражном деле N А32-29462/2017 (см. л.д. 63 - 65 тома 1).

Относительно занижения класса бетона фундаментов и применения первой гайки вместо двух гаек при устройстве болтовых соединений связи, эксперты в заключении N 318/16.1 от 05.10.2020 на странице 20 отметили, что результатами выполненных строительно-технических исследований определено, что бетон использованный ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1» при производстве работ по устройству фундаментов спорного объекта по договору N 29/3 от 29.03.2016, соответствует классу В15, марки М200. В соответствии с представленной на листах 1 - 16 тома 5 дела N А32-29462/2017 рабочей документацией: «Каркас комбинированный из сваренного двутавра и облегченных оцинкованных гнутых профилей. Фундаменты» (шифр: спутник - 53-54-8,2 + 18-32-4,8-КЖ1), разработанной ООО «Югмонтаж-2000» г. Краснодар в 2016 году, класс бетона всех столбчатых фундаментов Фм1, Фм1с, Фм2, Фм2с, Фм3, Фм4, Фм5, Фм6, Фм7, Фм8, Фм9, Фм10, принят В20 (марка М250).

То есть, фактически ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1» использовало бетон классом ниже в сравнении с проектным показателем. Следует отметить, что геометрические параметры вскрытых столбчатых фундаментов Фм1, Фм1с, Фм2, Фм2с, Фм3, Фм4, Фм5, Фм6, Фм7, Фм8, Фм9, Фм10 и их планово-высотное положение соответствует требованиям рабочей документации: «Каркас комбинированный из сваренного двутавра и облегченных оцинкованных гнутых профилей. Фундаменты» (шифр: спутник - 53-54-8,2 + 18-32-4,8-КЖ1), разработанной ООО «Югмонтаж-2000» г. Краснодар в 2016 году.

Пункт 6.1.6 раздела 6.1 «Бетон» главы 6 «Материалы для бетонных и железобетонных конструкций» свода правил СП 63.13330.2018 «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения» (актуализированная редакция СНиП 52-01-2003), приводит следующее требование:

6.1.6. Для железобетонных конструкций следует применять класс бетона по прочности на сжатие не ниже В15.

Таким образом, фактически использованный ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1» бетон, класса по прочности на сжатие В15, при устройстве столбчатых фундаментов спорного объекта удовлетворяет действующие требования пункта 6.1.6 раздела 6.1 главы 6 СП 63.13330.2018 «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения» (актуализированная редакция СНиП 52-01-2003), в части применения класса бетона по прочности на сжатие для железобетонных конструкций не ниже В15.

Согласно заключению эксперта N 133/16.1 от 12.02.2018 и письменным пояснениям от 23.04.2018 увеличение объема работ и стоимости работ связано с тем, что по результатам изучения локального ресурсного сметного расчета на ангар 53x54+18x42, утвержденного (с оттисками печатей) ИП ФИО1 и ООО «СМНУ-1» (см. том 12 л.д. 3-15 и том 2 л.д. 163-174), определено, что разделом 4 «Монтаж металлического каркаса» заложено 60 тонн металлоконструкций или 1 комплект.

Заложенный в смету объем металлических конструкций недостаточен для реализации проектных решений фактически возведенных складских зданий литер «А», «Б», «В» высотой до низа несущих конструкций 8,20 м и складского здания литер «Г» высотой до низа несущих конструкций 4,80 м. Выявленное отклонение заложенного в смету объема металлических конструкций, равного 60 тоннам или 1 комплекта, в сравнении с проектным объемом и объемом, равным 119,2382 тонн, полученным по результатам выполненных экспертами расчетов может быть обусловлено тем, что при составлении локального ресурсного сметного расчета была принята высота всех зданий до низа несущих конструкций 4,80 м, вместо высоты складских здания литер «А», «Б», «В» до низа несущих конструкций 8,20 м.

Кроме того, объемы работ по договору, отраженных в спорных актах было обусловлено разработкой заказчиком проектной документацией в Некоммерческом партнерстве «Фирма «Стройпроект» 21.05.2016. В подписанных актах, а также в представленном ответчиком (по встречному иску) отчете N 51/СТО/16 предприниматель принимает часть работы истца (по встречному иску), которые увеличились в результате изготовления последним проектной документации с учетом увеличением высоты здания, а именно в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 21.06.2016 (отчетный период с 09.06.16 по 30.06.16) принят объем бетона в объеме 478,3 м3, в отчете предоставленном ИП ФИО1, принят объем бетона 476 м3, по первоначальной смете (калькуляции) (Приложение N 1 договору) объем бетона предусматривался 316,7 м3. Экспертизой проведенной в рамках дела также подтверждено увеличение бетона с 316,7 м3 до 475,6 м3.

Вышеуказанное подтверждает факт того, что предпринимателем были внесены изменения в проектную документацию, а также факт, что последний понимал, что стоимость работ и материалов увеличится и фактически принимал по актам увеличенный объем работ и материалов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства предпринимателя о назначении по делу повторной экспертизы.

Суд первой инстанции, отклоняя ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, указал на то, что экспертное заключение не содержит каких-либо противоречий, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для сомнений в достоверности и обоснованности выводов эксперта не имеется.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет ходатайство предпринимателя о назначении по делу повторной судебной экспертизы, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Приведенные ответчиком обстоятельства сами по себе не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы исследования привели к неправильным выводам. Несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Как было указано, в обоснование встречных требований глава КФХ ФИО3 указывает на то, что предприниматель необоснованно уклоняется от приемки и оплаты части выполненных работ, вызванной изготовлением заказчиком 21.05.2016 проектной документации, согласно которой высота зданий литер «А», «Б», «В» до низа несущих конструкций 8,20 м, а при заключении договора подряда 29.03.2016 и составлении калькуляции (локального ресурсного сметного расчета) была принята высота всех зданий до низа несущих конструкций 4,80 м. С учетом изменения высоты зданий по инициативе заказчика произошло увеличение объема металлических конструкций с 60 тонн до 119,2382 тонн (в денежном выражении с 9215170 руб. до 15417163,17 руб., увеличение на 6201993,17 руб.). С учетом изменения высоты зданий, также увеличен объем бетона фундамента с 316,7 м3 до 475,6 м3 (в денежном выражении с 1050823,27 руб. до 1526247,96 руб., увеличение на 475424,69 руб.), монтажные работы с 487437,6 руб. до 1260182,02 руб., увеличение на 772744,43 руб. Итого увеличение составило на 7450162,29 руб.

Судом первой инстанции установлено, что работы по договору выполнены в полном объеме и предъявлены на сумму 51 105 925,48 руб. Судебной экспертизой установлено, что стоимость качественно выполненных обществом видов и объемов работ (с учетом стоимости материалов) составляет 45 594 645,45 руб. Предпринимателем оплачено 38 918 867 руб.

Исходя из вышесказанного, разница между фактически выполненными работами и оплаченной ответчиком суммой составляет 6 675 778,45 руб.

Суть спора между сторонами сводится к вопросу об оплате фактически выполненных работ сверх цены указанной в договоре, отраженных в актах выполненных работ.

Из материалов дела следует, что заказчик перечислил подрядчику за выполнение строительных работ 38 918 867 руб., что подтверждается платежными поручениями N 163 от 13.09.2016,N 33 от 31.03.2016, N 51 от 20.04.2016, N 52 от 20.04.2016, N 73 от 27.05.2016, N 87 от 10.06.2016, N 88 от 10.06.2016, N 108 от 05.07.2016, N 116 от 21.07.2016, N 118 от 29.07.2016, N 124 4 от 04.08.2016, N 128 от 10.08.2016, N 137 от 19.08.2016, N 138 от 19.08.2016, N 139 от 23.08.2016, N 140 от 30.08.2016 и N 144 от 01.09.2016.

Работы приняты по договору подряда, что подтверждается:

- актом о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 21.06.2016 (отчетный период с 09.06.16 по 30.06.16), основание составления - договор подряда N 29/3 от 29.03.2016, подписанных (с оттисками печатей) ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление - 1» и индивидуальным предпринимателем ФИО1, на сумму 17782273 руб. 39 коп.;

- актом о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 2 от 26.08.2016 (отчетный период с 01.08.16 по 30.08.16), основание составления - договор подряда N 29/3 от 29.03.2016, подписанных (с оттисками печатей) на сумму 7615247 руб. 43 коп.;

- актом о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 3 от 02.11.2016 (отчетный период с 01.10.16 по 30.10.16), основание составления - договор подряда N 29/3 от 29.03.2016, подписанных (с оттисками печатей) обществом и предпринимателем на сумму 155277 руб. 24 коп.;

- актом приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 31.03.2016 (отчетный период с 01.03.16 по 31.03.16), основание составления - договор подряда N 29/3 от 29.03.2016, подписанным (с оттиском печати) обществом в одностороннем порядке, на сумму 2395988 руб. 68 коп.;

- актом о приемке выполненных работ формы КС-2 N 2 от 30.06.2016 (отчетный период с 01.06.16 по 30.06.16), основание составления - договор подряда N 29/3 от 29.03.2016, подписанного (с оттиском печати) обществом в одностороннем порядке, на сумму 21655571 руб.;

- актом о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 3 от 30.09.2016 (отчетный период с 01.09.16 по 30.09.16), основание составления - договор подряда N 29/3 от 29.03.2016, подписанных (с оттиском печати) обществом в одностороннем порядке, на сумму 1523878 руб. 24 коп.;

- актом о приемке выполненных работ формы КС-2 N 4 от 30.09.2016 (отчетный период с 01.09.16 по 30.09.16), основание составления - договор подряда N 29/3 от 29.03.2016, подписанного (с оттиском печати) обществом в одностороннем порядке, на сумму 132967 руб. 80 коп.

Таким образом, акт N 1 от 21.06.2016 на сумму 17782273,39 руб., акт N 2 от 26.08.2016 на сумму 7615247,43 руб., акт N 3 от 02.11.2016 на сумму 155277,24 руб. подписаны сторонами в двухстороннем порядке. Акт N 1 от 31.03.2016 на сумму 2395988,68 руб., акт N 2 от 30.06.2016 на сумму 21655571 руб., акт N 3 от 30.09.2016 на сумму 1523878,24 руб. акт N 4 от 30.09.2016 на сумму 132967,80 руб. подписаны обществом в одностороннем порядке. Всего обществом заявлена к оплате сумма в размере 51261203 руб. 78 коп.

Факт направления актов выполненных работ подтвержден материалами дела (л.д. 179, т. 2) и предпринимателем не оспаривается.

Предприниматель от подписания указанных актов на общую сумму 25708405 руб. 72 коп. отказался по мотиву несоответствия дат, а также неверного их оформления. Иные мотивы, обосновывающие отказ от подписания актов, не указаны.

Отказ о подписания актов приемки выполненных работ в соответствие с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сам по себе не может рассматриваться судом в качестве доказательства его недействительности, как документа, подтверждающего сдачу-приемку выполненных работ. Обратное возможно лишь в случае признания судом мотивов отказа от подписания акта приемки работ обоснованными.

При этом в силу части 2 статьи 65 АПК РФ, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.03.2012 N 12888/11, именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Согласно заключениям судебных экспертов, с учетом дополнительных письменных пояснений экспертов, стоимость качественно выполненных ООО «Специализированное Монтажно-Наладочное Управление-1» видов работ (с учетом стоимости материалов), составляет 45 594 645,45 руб.

Указанные работы выполнены обществом сверх цены, согласованной в договоре и в сводной ведомости объемов работ. Согласно пункту 2.1. договора цена договора определяется на основании калькуляции и составляет 38918867 руб. Пунктом 2.3. договора предусмотрен окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком поэтапно, согласно представленных актов выполненных работ в течение 3 (трех) дней после сдачи работ по акту сдачи-приемки, оформленному в установленном порядке.

По правилу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены договора.

В то же время, при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Специальное правило пункта 3 статьи 744 ГК РФ предусматривает, что подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Возникновение данного права само по себе не зависит от согласия заказчика, а обусловлено двумя юридическими фактами: превышением сметы на 10 процентов и более и образованием данного превышения по независящем от подрядчика обстоятельствам.

При этом согласно пунктам 1 и 2 статьи 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного объема осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы. Кроме того, согласно пунктам 3, 5 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по независящим от него причинам. Таким образом, действующее законодательство предусматривает три различных основания и, как следствие, порядка изменения твердой цены договора строительного подряда.

Согласно заключению эксперта N 133/16.1 от 12.02.2018 и письменных пояснений от 23.04.2018, увеличение объема работ и стоимости работ связано с тем, что по результатам изучения локального ресурсного сметного расчета на ангар 53x54+18x42, утвержденного (с оттисками печатей) сторонами, определено, что разделом 4 «Монтаж металлического каркаса» заложено 60 тонн металлоконструкций или 1 комплект. Заложенный в смету объем металлических конструкций недостаточен для реализации проектных решений фактически возведенных складских зданий литер «А», «Б», «В» высотой до низа несущих конструкций 8,20 м и складского здания литер «Г» высотой до низа несущих конструкций 4,80 м. Выявленное отклонение заложенного в смету объема металлических конструкций, равного 60 тоннам или 1 комплекта, в сравнении с проектным объемом и объемом, равным 119,2382 тонн, полученным по результатам выполненных экспертами расчетов может быть обусловлено тем, что при составлении локального ресурсного сметного расчета была принята высота всех зданий до низа несущих конструкций 4,80 м, вместо высоты складских здания литер «А», «Б», «В» до низа несущих конструкций 8,20 м.

Кроме того, судом установлено, что объем работ по договору, отраженный в спорных актах обусловлен разработкой заказчиком проектной документацией в Некоммерческом партнерстве «Фирма «Стройпроект» 21.05.2016.

В подписанных актах, а также в представленной ответчиком (по встречному иску) экспертном заключении предприниматель принимает часть работы истца (по встречному иску) которые увеличились в результате изготовления последним проектной документации с учетом увеличением высоты здания, а именно в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 21.06.2016 (отчетный период с 09.06.16 по 30.06.16) принят объем бетона в объеме 478,3 кв. м, в заключении эксперта предоставленного предпринимателем, принят объем бетона в объеме 476 кв. м, по первоначальной смете (калькуляции) Приложение N 1 договору объем бетона предусматривался в объеме 316,7 кв. м.

Судебными экспертизами, проведенными в рамках настоящего спора, также подтверждено увеличение бетона с 316,7 кв.м до 475,6 кв.м и увеличение объема песчано-щебеночного основания с 1874 м3 до 3262 м3.

Из указанного следует, что предпринимателем внесены изменения в проектную документацию, а также факт того, что последний понимал, что стоимость работ и материалов увеличится и фактически принимал по актам увеличенный объем работ и материалов.

Согласно пункту 4.1. договора подрядчик обязан выполнить все работы по объекту в объеме и сроки, предусмотренные договором, технической и сметной (проектно-сметной) документацией.

Имеющаяся в материалах дела проектная документация была разработана некоммерческим партнерством «Фирма «Стройпроект» 21.05.2016, в то время как договор заключен между сторонами 29.03.2016, то есть в процессе исполнения договора.

Вместе с тем, суд принимает вывод экспертизы (лист. 23 заключения судебных экспертов N 138/16.1. от 05.10.2020) о соответствии класса бетона по прочности В15 по прочности М200.

Так, ООО «Югмонтаж-2000» не опровергается тот факт, что фактический класс бетона В15 для столбчатого фундамента удовлетворяет требованиям по несущей способности здания, а также для всех видов нагрузок. Расчет по I предельному состоянию (материалу фундамента) выполнен согласно действующим требованиям СП 63.13330.2018 «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения» по наиболее нагруженному типу столбчатого фундамента, по фактически установленной прочтостипрочности бетона В15, использованному при монтаже каркаса здания с рабочей документацией «Каркас комбинированный из сваренного двутавра и облегченных оцинкованных гнутых профилей. Фундаменты» (шифр: спутник-53-54-8,2 + 18-32-4,8-КЖ1), разработанной ООО «Югмонтаж-2000» г. Краснодар в 2016 году.

Таким образом, дополнительные работы, предъявленные к приемке на основании актов, выполнены истцом с согласия и по поручению ответчика по встречному иску, и при наличии соответствующей информации у предпринимателя.

Кроме того, предприниматель не отрицал, что пользуется результатом выполненных работ, что говорит о потребительской ценности выполненных работ. Также данный факт подтверждается и экспертным заключением N 318/16.1 от 05.10.2020 где указано (лист 20-21), что на дату 14.11.2017 проведения экспертного осмотра в рамках производства судебной экспертизы N 131/16.1 от 12.02.2018, так и на дату 30.07.2020 проведения экспертного осмотра в рамках производства настоящей дополнительной экспертизы N 318/16.1 от 28.09.2020 определено отсутствие видимых дефектов и повреждений, которые могли бы снижать прочностные характеристики конструкций и повышать их деформативность, а также ухудшать эксплуатационное состояние зданий. Определено отсутствие перекосов частей зданий, разломов фундаментов и прочих повреждений и деформаций, свидетельствующих о неудовлетворительном состоянии основания.

По результатам проведенного обследования зданий складов литер «А», «Б», «В», «Г» и их строительных конструкций, по внешним признакам определено, что:

- видимые дефекты, снижающие прочность, устойчивость и жесткость несущих конструкций, на момент обследований отсутствуют;

- повреждения несущих конструкций, снижающие их прочность, устойчивость и жесткость, на момент обследований отсутствуют;

- характерные деформации зданий и их отдельных строительных конструкций (прогибы, крены, выгибы, перекосы, разломы и т.д.) на момент обследований отсутствуют.

Таким образом, поскольку фактическое выполнение работ на общую сумму 45594645 руб. 45 коп. обусловлено разработкой заказчиком проектной документации, что прямо связано с волеизъявлением ответчика, сумма удорожания превысила более 10% от цены договора, у предпринимателя в силу положений статей 307, 309, пунктов 2, 3 статьи 744, статьи 753 ГК РФ не имелось правовых оснований для отказа в приемке и оплате данных работ.

То обстоятельство, что в нарушение условий договора сторонами не была согласована дополнительная смета и не подписано дополнительное соглашение, не принимается судом во внимание, поскольку от совершения указанных действий ответчик уклонялся, что в силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ лишает его права ссылаться на указанное обстоятельство.

Положения пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ к рассматриваемым правоотношениям не применимы, поскольку в данном случае имеют место иные основания превышения твердой цены договора.

Судом первой инстанции установлен факт одностороннего расторжения договора истцом 25.02.2017, на основании полученной 10.02.2017 ответчиком претензии от 02.02.2017 (лист 9 абз. 12 решения суда от 15.08.2018 по настоящему делу). Решение суда первой инстанции в указанной части оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ определено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

В силу норм пункта 3 статьи 1103 ГК РФ правила о неосновательном обогащении применяются, в частности, к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Таким образом, поскольку стоимость фактически качественно выполненных по договору N 29/3 на выполнение строительно-монтажных работ от 29.03.2016 составила 45594645 руб. 45 коп., а ответчиком по встречному иску произведена оплата на общую сумму 38918867 руб., исковые требования о взыскании 6 675 778,45 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Главой КФХ ФИО3 также заявлены требования о взыскании неустойки за период с 28.03.2016 по 13.09.2016 в размере 1 943 036,05 руб.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 9.3 договора, в случае нарушения сроков оплаты выполненных работ заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% в день от суммы просроченного платежа. Начисление об уплате пеней осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 9.2. договора.

Факт нарушения предпринимателем сроков внесения платежей подтвержден материалами дела.

Расчет пени проверен и признан арифметически верным.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о необходимости применения статьи 333 ГК РФ при определении размера пеней.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пунктах 71, 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 60 и 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление N 7), на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о несоразмерности либо чрезмерности неустойки.

Неустойка в размере 0,1% является мерой ответственности широко принятой и распространенной в экономических отношениях субъектов предпринимательской деятельности.

Главой КФХ ФИО3 также заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.02.2017 по 23.11.2020 в размере 1 796 038,39 руб., процентов за период с 24.11.2020, по день фактической уплаты долга

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Согласно положениям пункта 2 статьи 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В пункте 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом, исходя из периодов, имевших место до указанного дня.

Расчет процентов проверен судом первой инстанции признан верным, предпринимателем расчет не оспаривается, контррарсчет не представлен.

Доводы жалобы со ссылкой на то, что требования о взыскании процентов не были заявлены при первоначальном рассмотрении дела, в связи с чем не подлежали принятию к рассмотрению, судебной коллегией отклоняются.

Исходя из того, что правовой интерес истца изначально был направлен на получение санкции за ненадлежащее исполнение обязательств, принимая во внимание то, что произошло изменение предмета иска, при этом основание остались неизменными, а также учитывая положения пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в силу которого правовую оценку правоотношениям сторон определяет суд, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление истца об изменении размера исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, поскольку новые требования, которые не предъявлялись при подаче первоначальных требований, истцом заявлены не были.

Доводы жалобы являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, однако не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Суд апелляционной инстанции разъясняет индивидуальному предпринимателю ФИО1, что для фактического перечисления денежных средств с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда заявителю надлежит представить в адрес суда подлинник заявления о возврате денежных средств, в котором надлежит указать полные реквизиты банковского счета, на который подлежат зачислению денежные средства, возвращаемые с депозитного счета арбитражного суда.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2021 по делу
№ А32-29462/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1
(ОГРНИП <***>, ИНН <***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 70 000 рублей, внесенных за проведение экспертизы по платежному поручению N 63 от 29.03.2021. Перечисление денежных средств произвести на основании заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 с указанием банковских реквизитов для возврата средств.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Нарышкина

Судьи Н.Н. Мисник

Т.Р. Фахретдинов