Гражданский кодекс часть 1

от конкурсного управляющего Унитарного муниципального предприятия тепловых сетей Администрации г. Азова ФИО2: ФИО3, представитель по доверенности от 06.09.2012г.,

от ФИО4: ФИО5, представитель по доверенности от 05.02.2013г.,

от Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области: ФИО6, представитель по доверенности от 24.06.2013г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего Унитарного муниципального предприятия тепловых сетей Администрации г. Азова ФИО2 и ФИО4 на определение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2013г. по делу № А53-12932/2001 по жалобе Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области на действия конкурсного управляющего в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Унитарного муниципального предприятия тепловых сетей Администрации г.Азова (ИНН <***>, ОГРН <***>)

принятое в составе судей Гришко С.В., Латышевой К.В., Лебедевой Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Унитарного муниципального предприятия тепловых сетей Администрации г.Азова (далее – должник) в Арбитражный суд Ростовской области обратилась Федеральная налоговая служба в лице Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее – уполномоченный орган) с жалобой на действия конкурсного управляющего ФИО2 (далее – конкурсный управляющий) с требованием об отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением суда от 25.02.2013г. признаны неправомерными действия конкурсного управляющего, выразившиеся в части:

неисполнения обязанности по проведению торгов в отношении имущества должника, неисполнения обязанности по проведению собрания кредиторов не реже одного раза в три месяца,

несоответствия отчетов конкурсного управляющего требованиям ст. 143 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»,

ограничения прав кредиторов на ознакомление с документами о ходе конкурсного производства,

необоснованное привлечение в процедуру конкурного производства лиц в обеспечение своей деятельности.

В остальной части требований отказано.

Конкурсный управляющий обжаловал определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просил отменить определение суда от 25.02.2013г. в части признания неправомерными действий конкурсного управляющего, выразившихся в: неисполнении обязанности по проведению торгов в отношении имущества должника, неисполнении обязанности по проведению собрания кредиторов не реже одного раза в три месяца; несоответствии отчетов конкурсного управляющего требованиям ст. 143 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; ограничении прав кредиторов на ознакомление с документами о ходе конкурсного производства; необоснованном привлечении в процедуру конкурного производства лиц в обеспечение своей деятельности. Отказать в удовлетворении жалобы уполномоченного органа в указанной части. В остальной части оставить определение суда без изменения.

ФИО4 обжаловала определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить определение суда от 25.02.2013 в части признания неправомерными действий конкурсного управляющего, выразившихся в: неисполнении обязанности по проведению торгов в отношении имущества должника, неисполнении обязанности по проведению собрания кредиторов не реже одного раза в три месяца; несоответствии отчетов конкурсного управляющего требованиям ст. 143 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; ограничении прав кредиторов на ознакомление с документами о ходе конкурсного производства; необоснованном привлечении в процедуру конкурного производства лиц в обеспечение своей деятельности. Отказать в удовлетворении жалобы уполномоченного органа в указанной части. В остальной части оставить определение суда без изменения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции ввиду нарушения судом при вынесении определения требований пунктов 1 и 5 части 4 статьи 270 АПК РФ, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, согласно протоколу судебного заседания от 22.02.2013г. судебное заседание проведено в коллегиальном составе судей: председательствующего судьи Гришко С.В., судей Латышевой К.В., Лебедевой Ю.В.

Резолютивная часть определения от 22.02.2013 объявлена в составе председательствующего судьи Гришко С.В., судей Латышевой К.В., Лебедевой Ю.В.

Обжалуемое определение от 25.02.2013г. вынесено в составе председательствующего судьи Гришко С.В., судей Латышевой К.В., Лебедевой Ю.В.

Из аудиозаписи судебного заседания от 22.02.2013г. следует, что председательствующий объявил состав суда, указав, что судебное заседание ведется в составе судей Гришко С.В., Латышевой К.В., Лебедевой Ю.В.

Определением суда от 19.03.2013г. исправлена допущенная в определении от 25.02.2013 опечатка. Определено считать определение вынесенным в составе председательствующего судьи Гришко С.В., судей Латышевой К.В., Лебедевой Ю.В.

Вместе с тем, имеющееся в материалах дела определение от 25.02.2013г. не подписано судьями Латышевой К.В. и Лебедевой Ю.В., имеется подпись только судьи Гришко С.В.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что определение суда от 25.02.2013г. не подписано всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии судебного акта.

Согласно пункту 5 части 4 статьи 270 АПК РФ неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе.

В соответствии с пунктом 6.1 части 6 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Следуя разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 28.05.2009г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции на основании определения от 30.05.201г. перешел к рассмотрению дела № А53-12932/2001 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд считает, что жалоба уполномоченного органа на действия (бездействия) конкурсного управляющего должника ФИО2 подлежит удовлетворению в части ввиду следующего.

В силу статей 223 (части 1) АПК РФ, 32 (пункт 1) Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии со статьей 4 АПК РФ правом на обращение в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав и законных интересов обладает лишь заинтересованное лицо.

Согласно статье 34 Закона о банкротстве конкурсные кредиторы являются лицами, участвующим в деле о банкротстве.

В силу статьи 60 Закона о банкротстве конкурсные кредиторы вправе обратиться в арбитражный суд с жалобой о нарушении его прав и законных интересов. Указанной статьей предусмотрена возможность защиты прав путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий, восстановления нарушенных прав.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.04.2007 года должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

Уполномоченным органом направлена жалоба на действия (бездействия) конкурсного управляющего должника ФИО2 в которой уполномоченный орган просит отстранить арбитражного управляющего ФИО2 исполняющего обязанности конкурсного управляющего УМПТС Администрации г. Азова от исполнения обязанностей.

В своей жалобе уполномоченный орган указывает на нарушение конкурсным управляющим положений статьи 143 Закона о банкротстве по предоставлению собранию кредиторов должника отчетов о своей деятельности не реже чем один раз в три месяца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в три месяца, если собранием кредиторов не установлено иное.

Как следует из материалов дела, собранием кредиторов должника иные сроки представления отчета о ходе процедуры конкурсного производства не устанавливались.

Уполномоченный орган в жалобе на действия конкурсного управляющего указывает на то, что отчет о своей деятельности был представлен конкурсным управляющим собранию кредиторов 04.05.2012г. В повестку дня последующих собраний кредиторов назначенных на 08.08.2012г. и 31.08.2012г. вопрос о рассмотрении отчета конкурсного управляющего не выносился.

Данные факты нашли подтверждение при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции и не опровергнуты конкурсным управляющим.

Из материалов дела усматривается, что в связи с допущенными конкурсным управляющим нарушениями, уполномоченным органом в адрес арбитражного управляющего было направлено требование о созыве собрания кредиторов со следующей повесткой дня: отчет конкурсного управляющего о своей деятельности за период процедуры конкурсного производства (с 26.04.2007г. по 20.08.2012г.), информация о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства; отчет конкурсного управляющего об использовании денежных средств за период процедуры конкурсного производства (с 26.04.2007г. по 20.08.2012г.); о возобновлении торгов в соответствии с Положением о порядке, сроках и условиях реализации имущества утвержденного решением собрания кредиторов от 20.07.2011 года.

Собрание кредиторов должника по требованию уполномоченного органа, состоялось 17.09.2012г.

Как следует из пояснений представителя конкурсного управляющего, отчет был представлен и обсужден с присутствующими участниками собрания, что подтверждается письменными пояснениями конкурсного кредитора, принимавшего участие в собрании. Представитель уполномоченного органа участие в собрании кредиторов от 08.08.2012г. не принимал, (что подтверждается протоколом собрания) соответственно утверждение уполномоченного органа о непредставлении участникам собрания кредиторов от 08.08.2012г. отчета конкурсного управляющего не соответствуют действительности. Поскольку Законом о банкротстве не предусмотрено проведение голосования по отчету конкурсного управляющего с обязательным занесением в протокол собрания кредиторов, вопрос о заслушивании отчета конкурного управляющего не отражен в протоколе собрания кредиторов от 08.08.2012г. Факт доведения до сведения участников собрания кредиторов отчета конкурсного управляющего о ходе конкурсного производства подтверждается протоколом собрания кредиторов от 31.08.2012г., на котором участники собрания отклонили предложение представителя уполномоченного органа о включении в повестку дня дополнительного вопроса - Отчет конкурсного управляющего.

Доводы конкурсного управляющего о том, что отчет носит рекомендательный характер и в связи с этим не было необходимости внесения указанного вопроса в повестку собрания кредиторов 08.08.12 и 31.08.12, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку требование о предоставлении конкурсным управляющим отчетов о своей деятельности собранию кредиторов не реже чем один раз в три месяца закреплено в статье 143 Закона о банкротстве императивно. В соответствии со статьей 143 Закона о банкротстве периодичность представления конкурсным управляющим отчетов о своей деятельности собранию кредиторов может быть изменена собранием кредиторов, однако такого решения собранием кредиторов не принималось.

Представление отчета является формой контроля собрания кредиторов за деятельностью арбитражного управляющего, что необходимо для обеспечения прав кредиторов, гарантированных Закона о банкротстве.

На основании изложенного, апелляционный суд признает доказанным факт нарушений, допущенных арбитражным управляющим ФИО2 при проведении процедуры конкурсного производства в отношении должника в части не представления отчетов конкурсного управляющего в срок, предусмотренный статьей 143 Закона о банкротстве.

Ссылки конкурсного управляющего на то, что на акт контрольной комиссии саморегулируемой организации НП «Национальная гильдия арбитражных управляющих» от 25.12.12, которым подтверждены указанные факты нарушений, конкурсным управляющим были представлены возражения, по итогам которых дисциплинарная комиссия саморегулируемой организации НП «Национальная гильдия арбитражных управляющих» пришла к обратному выводу и не усмотрела в действиях конкурсного управляющего нарушений периодичности представления собранию кредиторов отчетов конкурсного управляющего (протокол от 17.01.2013г.), апелляционным судом во внимание не принимаются, поскольку апелляционный суд, в силу норм арбитражного процессуального законодательства при оценке действий арбитражного управляющего не связан с мнением дисциплинарной комиссии саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Факт нарушения конкурсным управляющим периодичности представления собранию кредиторов отчетов подтвержден материалами дела и не может быть опровергнут протоколом дисциплинарной комиссии саморегулируемой организации НП «Национальная гильдия арбитражных управляющих».

Уполномоченный орган указывает на несоответствие отчетов, представляемых на рассмотрение собранию кредиторов требованиям статьи 143 Закона о банкротстве, положениям Постановления Правительства РФ от 22.05.2003г. №299 «Об утверждении Общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего» и Приказа Министерства Юстиции РФ от 14.08.2003г. №195 «Об утверждении типовых форм отчетов (заключений) арбитражного управляющего.

Суд апелляционной инстанции проверил данные доводы уполномоченного органа и нашел их обоснованными

Так, в нарушение пункта 5 Постановления Правительства РФ от 22.05.2003г. №299 «Об утверждении Общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего», отчет конкурсного управляющего от 12.09.2012г. не содержит сведений о лицах, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, с указанием фамилии, имени, отчества привлеченного специалиста, номера, даты и срока действия договора, размера вознаграждения и источника оплаты, в нарушение п.п. ж) отчет конкурсного управляющего от 12.09.2012г. не содержит сведений о жалобах на действия конкурсного управляющего и результатах их рассмотрения (не указана жалоба уполномоченного органа от 14.01.2008г.). Отчет об использовании денежных средств по состоянию на 12.09.2012г. не содержит сведений о лицах привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, однако в разделе «Сведения о размере поступивших и использованных денежных средствах должника» содержатся сведения о расходах на привлечение оценщика, организатора торгов, БТИ. Сведения о лицах, привлеченных для обеспечения своей деятельности, также отсутствуют в отчетах ранее представляемых на рассмотрение собрания кредиторов (от 16.03.2010г., 16.07.2010г., 10.12.2010г., 21.03.2011, 13.07.2011г., 15.09.2011г., 22.01.2012г., 25.04.2012г.).

Представленные отчеты содержат недостоверные сведения, и вводят кредиторов в заблуждение.

Так, в отчетах конкурсного управляющего по состоянию на 13.07.2011г., 15.09.2011г., 22.01.2012г., 25.04.2012г. недостоверно указана балансовая и рыночная стоимость имущества включенного в конкурсную массу. Согласно указанным отчетам, балансовая стоимость имущества включенного в конкурсную массу составляет 7 660 144 руб., рыночная стоимость имущества составляет 43 859 000 руб. Согласно отчету от 12.09.2012г. балансовая стоимость имущества составляет 36 817 794 руб., при этом согласно отчетам конкурсного управляющего за 2008-2009г.г. по итогам инвентаризации было выявлено имущество балансовой стоимостью 48 677 493,36 руб. Рыночная стоимость имущества включенного в конкурсную массу, согласно отчету от 12.09.2012г. составляет 106 582 806 руб., из них стоимость основных средств 43 859 000 руб. Следовательно, рыночная стоимость иного имущества включенного составляет 62 723 806 руб., однако отчет конкурсного управляющего не содержит информации о том, какое еще имущество оценено кроме основных средств.

Как следует из отзыва по доводам жалобы, расхождения, выявленные налоговым органом в отчете конкурсного управляющего по вопросу поступивших денежных средств связаны с тем, что конкурсным управляющим в отчете была отражена сумма поступивших денежных средств с момента утверждения конкурсного управляющего, а именно с 03.09.2007г., а не за весь срок процедуры конкурсного производства.

Инвентаризация имущества должника проведена конкурсным управляющим 06.10.2007г., что подтверждается инвентаризационной описью. Об итогах проведенной инвентаризации кредиторы были поставлены в известность на собрании, состоявшемся 30.10.2007г., что подтверждается протоколом названного собрания.

Кроме того, с целью обеспечения бесперебойного теплоснабжения населения и социально значимых объектов г. Азова почти все имущество должника, представляющее собой производственный комплекс по теплоснабжению, на основании решения собрания кредиторов от 15.09.2006г. передано в аренду. Условия договора аренды от 01.11.2006г. №456., согласованы названным собранием кредиторов.

Таким образом, кредиторы были полностью проинформированы о составе имущества должника, т.е. о сформированной конкурсной массе.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2010г. по делу №А53-12932/2001, оставленным в силе постановлениями апелляционной и кассационной инстанций от 10.12.2010г. и 18.02.2011г. соответственно, суд обязал муниципальное образование «город Азов» принять в муниципальную собственность социально значимые объекты, принадлежащие должнику. После вступления названного определения в законную силу конкурсным управляющим проведена повторная инвентаризация имущества должника, результаты которой оформлены инвентаризационной описью от 24.01.2011г. Об итогах названной инвентаризации с ознакомлением с инвентаризационной описью кредиторы проинформированы на собрании от 24.03.2011г., что подтверждается протоколом названного собрания.

30 декабря 2007г. конкурсным управляющим с привлечением независимого оценщика проведена оценка имущества должника, не входящего в имущественный комплекс по производству и транспортировке тепловой энергии.

Результаты данной оценки доведены до сведения кредиторов одновременно с порядком продажи вышеуказанного имущества, что подтверждается протоколом собрания кредиторов от 14.03.2008г.

О результатах независимой оценки основного имущественного комплекса должника, проведенной 27.01.2009г., кредиторы проинформированы на собрании 28.01.2009г. одновременно с представлением положения о порядке продажи названного имущества.

Впоследствии конкурсным управляющим в связи с истечением сроков актуальности отчетов об оценке проведена повторная оценка имущества 12.10.2009г. и 27.05.2010г., подтвердившая размер ранее установленной рыночной стоимости имущества должника. О результатах повторной оценки кредиторы извещены на собраниях от 24.12.2009г. и 21.07.2010г.

После повторной инвентаризации имущества должника в связи с передачей социально значимых объектов в муниципальную собственность, конкурсным управляющим 25.02.2011г. проведена оценка оставшегося имущества должника. Отчет о вышеуказанной оценке представлен на ознакомление кредиторам на собрании от 24.03.2011г., что подтверждается протоколом данного собрания.

Не отражение в отчете конкурсного управляющего номера и даты инвентаризационных описей, номера и даты отчетов об определении рыночной стоимости является технической ошибкой, которая в настоящее время устранена.

Рассмотрев указанные доводы конкурсного управляющего и дав им критическую оценку, апелляционный суд на основании имеющихся в материалах дела доказательств, признает доказанным факт нарушений, допущенных арбитражным управляющим ФИО2 при проведении процедуры конкурсного производства в отношении должника, выразившихся в несоответствии отчетов конкурсного управляющего положениям пункта 2 статьи 143 Закона о банкротстве, а именно в отчетах о ходе процедуры конкурсного производства не содержится информации о ходе и об итогах инвентаризации имущества должника (отсутствуют номера и даты инвентаризационных описей), а также о результатах оценки имущества (отсутствуют номера и даты отчетов об определении рыночной стоимости), о наличии заключения финансово-контрольного органа к отчетам об определении рыночной стоимости имущества, об имуществе, подлежащем исключению из конкурсной массы (определением арбитражного суда от 29.10.2010г. из конкурсной массы должника было исключено имущество балансовой стоимостью 48 109 207,58 рублей), не отражены номер и даты договоров купли-продажи имущества должника, отчеты должника имеют разночтения по суммам, поступившим на расчетный счет должника и расходованным на проведение процедуры банкротства.

В своей жалобе уполномоченный орган указывает на необоснованное привлечение при проведении процедуры конкурсного производства должника 13 человек с выплатой вознаграждения за период процедуры конкурсного производства в размере около 9 852 549 руб.

Апелляционный суд находит обоснованными данные доводы жалобы и при этом исходит из следующего.

Отчет конкурсного управляющего от 12.09.2012г. не содержит сведений о работниках должника, продолжающих деятельность в ходе конкурсного производства, а именно не указаны Ф.И.О. и должность 12 специалистов продолжающих свою деятельность и 1 специалиста принятого на работу в ходе конкурсного производства (отчет конкурсного управляющего от 22.01.2012г.).

В соответствии с пояснениями конкурсного управляющего собрание кредиторов должника от 15.09.2006 года одобрило заключение договора аренды имущества должника, который был заключен 01.11.2006г. в рамках процедуры внешнего управления. В развитие договора аренды 01.11.2006г. был заключен договор поручения № 1 между должником и ГУП РО «Донэнерго», в соответствии с котором должник (доверитель) обязан заключать договоры на предоставление услуг теплоснабжения с гражданами, ежемесячно предоставлять поверенному сведения о фактически отапливаемой площади и количестве пользователей водоснабжения, производить контроль за эксплуатацией тепловых сетей, уведомить всех жильцов о заключении договора поручения, вести претензионно- исковую работу и т.д.

В целях обеспечения исполнения данных договорных отношений, собранием кредиторов должника от 03.10.2007г. был утвержден штат работников должника на весь период проведения процедуры конкурсного производства до ликвидации предприятия. Кредиторами также было установлено, что оплата труда производиться за счет внереализационных доходов должника, не входящих в конкурсную массу, и возникших в процессе деятельности предприятия-должника в процедуре конкурсного производства.

Согласно статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к имуществу относится, в том числе, и денежные средства, в данном случае, денежные средства, полученные по договору аренды в процедуре конкурсного производства.

Закон о банкротстве не предусматривает возможность передачи в аренду имущества должника в ходе процедуры конкурсного производства. Однако согласно сложившейся судебной практике заключение договора аренды в период процедуры конкурсного производства допускается, если это не противоречит целям данной процедуры и не влечет нарушения прав конкурсных кредиторов.

Учитывая, что основной целью конкурсного производства является соразмерное удовлетворение требований кредиторов, заключение договора аренды направленное на обеспечение сохранности имущества должника и получение дохода, в результате избранного арбитражным управляющим способа сохранения имущества, способствует увеличению конкурсной массы за счет арендных платежей.

В соответствии с положениями статьи 606 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор аренды носит возмездный характер.

Денежные средства, полученные по договору аренды имущества должника в соответствии с положениями статьи 133 Закона о банкротстве зачисляются на основной счет должника.

Суд отклоняет довод конкурсного управляющего об отнесении арендных платежей, полученных от передачи в аренду имущества должника, к внереализационным доходам должника, как основанный на неверном толковании закона и не соответствующий положениям действующего Закона о банкротстве, поскольку денежные средства, полученные от сдачи имущества должника в аренду составляют конкурсную массу должника.

В своем отзыве конкурсный управляющий ссылается в обоснование привлечения 12 человек штатных работников на решения собрания кредиторов, оформленное протоколом собрания кредиторов должника от 03.10.2007. Между тем, в материалах дела отсутствует подлинник протокола собрания кредиторов от 03.10.2007г., и документы по проведенному собранию кредиторов.

В отчете конкурсного управляющего, представленного за период с 03.09.2007г. по 23.01.2008г. говорится о том, что за указанный период конкурсным управляющим было проведено три собрания кредиторов должника, а именно: 30.10.2007г., 30.11.2007г., 29.12.2007г.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего пояснил, что отсутствие указания на проведение собрания кредиторов от 03.10.2007г. в отчете конкурсного управляющего представленного за период с 03.09.2007г. по 23.01.2008г. является технической ошибкой, а непредставление в материалы дела подлинника протокола собрания кредиторов от 03.10.2007г., и документов по проведенному собранию кредиторов, объяснил техническими накладками.

С учетом непредставления в материалы дела подлинника протокола собрания кредиторов от 03.10.2007г., апелляционный суд оценивает критически представленную в материалы дела копию протокола от 03.10.2007г., без представления на обозрение суда подлинника протокола и документов по проведенному собранию кредиторов (журнал регистрации, уведомления о проведении собрания, бюллетени голосования).

Судом отклоняется довод конкурсного управляющего о согласованности с кредиторами должника штатного расписания сотрудников должника, продолжающих трудовую деятельность в рамках процедуры конкурсного производства.

Как следует из договора поручения от 01.11.2006г., заключенного на стадии внешнего управления, поверенный (ГУП РО Донэнерго» - «Тепловые сети») осуществляет начисление и прием платежей за потребленную тепловую энергию наличными денежными средствами от нанимателей и собственников жилых помещений, расположенных в жилом фонде всех форм собственности (п.2.2.2 договора). Поверенный обязуется производить общими усилиями с доверителем (должником) контроль за эксплуатацией сетей потребителями тепловой энергии, а также производить активирование фактов недопоставки тепловой энергии внутри жилых помещений (п.2.2.3 договора).

Таким образом, деятельность по начислению и приему платежей за потребленную тепловую энергию от нанимателей осуществляется согласно договору поручения от 01.11.06 поверенным, а не должником.

В обоснование проведения мероприятий по взысканию дебиторской задолженности конкурсным управляющим представлены исполнительный лист от 06.10.10г. по делу А53-17093/10, от 18.11.2011г. по делу А53-17311/2011

Между тем, согласно протоколу должника от 03.10.2007г. штат работников должника на весь период проведения процедуры конкурсного производства до ликвидации предприятия составляют 12 человек: юрисконсульт, юрисконсульт, юрисконсульт, юрисконсульт, секретарь; эксперт - консультант по экономическим вопросам, экономист, главный бухгалтер, бухгалтер, бухгалтер, бухгалтер по расчетам с населением, кассир, специалист по кадрам, механик.

Необходимость наличия такого количества бухгалтеров, экономистов, юристов на предприятии, не осуществляющем хозяйственной деятельности, конкурсным управляющим документально не обоснована.

Представитель конкурсного управляющего пояснил, что в настоящее время договор поручения не действует, точную дату прекращения действия договора указать затрудняется.

Конкурсным управляющим представлены справки о начислении денежных средств за период с 01.04.2007г. по 31.12.2012г. Однако, доказательств начисления и выплаты заработной платы, доказательств проведения отчислений подлежащих обязательной уплате налогов и сборов на каждого осуществляющего трудовую деятельность сотрудника Унитарного муниципального предприятия тепловых сетей Администрации г. Азова в период процедуры конкурсного производства, конкурсным управляющим не представлено.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС от 17.12.2009г. №91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве» сохранение штатных единиц и заполнение вакансий из их числа в процедуре конкурсного производства допускаются лишь в той мере, в какой это оправданно для целей конкурсного производства, прежде всего сбора и реализации конкурсной массы, расчетов с кредиторами.

Пункт 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве предоставляет право арбитражному управляющему привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

Согласно положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.12.09 №91 при рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией).

Оценка деятельности арбитражного управляющего и привлеченных лиц, определение объема и качества выполненных работ, оказанных услуг является прерогативой суда, который вправе решить вопрос о выплате или невыплате вознаграждения в зависимости от объема, добросовестного исполнения своих обязанностей.

Пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве установлена обязанность арбитражного управляющего при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Вовлечение в процедуру банкротства новых лиц с оплатой их услуг за счет имущества должника требует оценки необходимости и обоснованности заявленных расходов и их размера, с учетом того, что в силу пункта 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве полномочия, возложенные в соответствии с настоящим Федеральным законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам.

Трудовое законодательство предусматривает ряд гарантий для работника (оплату больничного листа, отпуска и т.д.), что является существенным финансовым бременем для предприятия- должника, кроме того, это не соответствует целям конкурсного производства. Данный вывод подтверждается Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 29.09.2009г. №А26-6670/2005, Определением от 08.05.2009г. №ВАС-2654/09 по делу №А27-13176/2003-4 в котором суд указал, что конкурсный управляющий не вправе заключать трудовые договора, он имеет право исключительно на договорной основе привлекать специалистов для обеспечения осуществления своих полномочий.

Конкурсным управляющим не представлено обоснование необходимости привлечения указанных лиц для обеспечения возложенных на него обязанностей, а также, что заключение трудовых договоров с работниками в процедуре конкурсного производства оправданно с точки зрения целей конкурсного производства.

На основании изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии добросовестности в действиях конкурсного управляющего должника ФИО2, выразившихся в вовлечении в процедуру конкурсного производства 12 штатных работников должника, продолжающих осуществлять деятельность в ходе процедуры конкурсного производства, без соблюдения порядка надлежащего согласования привлечения указанных лиц, а также численности сотрудников должника с конкурсными кредиторами должника. Указанные действия конкурсного управляющего не соответствуют принципу разумности, противоречат требованиям пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, обязывающей арбитражного управляющего при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредитора и общества, причиняют убытки кредиторам, должнику.

Доводы конкурсного управляющего о том, что процедура конкурсного производства в отношении должника до 01.07.2009 проводилась в соответствии с требованиями Закона о банкротстве от 08.01.1998 № 6-ФЗ, а также о том, что штатное расписание и штат сотрудников сформирован в октябре 2007г., судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку данные доводы не опровергают вывод апелляционного суда о необоснованности привлечения конкурсным управляющим лиц в обеспечение своей деятельности.

Довод конкурсного управляющего о том, что выплата работникам должника заработной платы не может причинить ущерб должнику либо его кредиторам, поскольку зарплата фактически оплачивалась и оплачивается арендатором имущества должника, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку денежные средства, полученные по договору аренды зачисляются на основной счет должника, а следовательно составляют его конкурсную массу.

В соответствии с положениями пункта 10 статьи 110 Закона о банкротстве, регламентирующей порядок подготовки и проведения торгов имуществом должника, в котором указано: «В сообщении о продаже предприятия должны содержаться: сведения о предприятии, его составе, характеристиках, описание предприятия, порядок ознакомления с предприятием; сведения о форме проведения торгов и форме представления предложений о цене предприятия; требования к участникам торгов в случае, если проводятся закрытые торги; условия конкурса в случае проведения торгов в форме конкурса; порядок, место, срок и время представления заявок на участие в торгах и предложений о цене предприятия (даты и время начала и окончания представления указанных заявок и предложений. В случае проведения торгов по продаже предприятия с использованием открытой формы представления предложений о цене предприятия время окончания представления предложений не указывается); порядок оформления участия в торгах, перечень представляемых участниками торгов документов и требования к их оформлению; размер задатка, сроки и порядок внесения задатка, реквизиты счетов, на которые вносится задаток; начальная цена продажи предприятия; величина повышения начальной цены продажи предприятия («шаг аукциона») в случае использования открытой формы подачи предложений о цене предприятия; порядок и критерии выявления победителя торгов; дата, время и место подведения результатов торгов; порядок и срок заключения договора купли-продажи предприятия; сроки платежей, реквизиты счетов, на которые вносятся платежи; сведения об организаторе торгов, его почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона».

Вышеуказанный пункт содержит закрытый перечень сведений, обязательных к опубликованию при подготовке к проведению торгов. Требование об опубликовании наименования должника, его адреса и идентифицирующих должника сведений в названном пункте отсутствует.

На основании изложенного, суд отклоняет довод жалобы уполномоченного органа о причинении конкурсным управляющим убытков, выразившихся в необоснованной выплате заработной платы и вознаграждения организатору торгов.

На основании имеющихся в материалах дела доказательств апелляционный суд признает доказанным факт нарушений, допущенных арбитражным управляющим ФИО2 при проведении процедуры конкурсного производства в отношении должника, выразившиеся в нарушении положений пункта 3 статьи 13 Закона о банкротстве, поскольку в сообщениях о проведении собрания кредиторов должника не содержалось информации о порядке ознакомления с материалами собрания кредиторов, а также нарушения пункта 6 статьи 28 Закона о банкротстве, выразившиеся в отсутствии публикаций конкурсного управляющего о сведениях по результатам проведения торгов по реализации имущества должника.

Указанные нарушения ограничивают право кредиторов на ознакомление с документами о ходе конкурсного производства, лишают кредиторов возможности в своевременном получении полной и достоверной информации о ходе конкурсного производства.

При изложенных обстоятельствах, апелляционным судом не принимаются во внимание ссылки конкурсного управляющего на то, что должник является действующим предприятием, по месту его нахождения в рабочее время всегда находятся сотрудники предприятия, которые в любой момент могли ознакомить заявителя жалобы со всеми материалами, подлежащими рассмотрению на собрании кредиторов.

Уполномоченный орган просит признать действия конкурсного управляющего, выразившееся в неисполнении обязанности по проведению торгов в отношении имущества должника неправомерными.

Рассмотрев доводы жалобы в указанной части, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об их обоснованности ввиду следующего.

Как подтверждается материалами дела о несостоятельности должника, конкурсным управляющим в соответствии с Положением о порядке, сроках и условиях реализации имущества должника, утвержденным собранием кредиторов от 20.07.2011г., назначены к проведению на 16.09.2011г. торги имуществом должника.

По итогам проведенных торгов имущество должника частично реализовано, в оставшейся части торги признаны несостоявшимися по причине отсутствия заявок на участие в торгах.

В соответствии с требованиями статьи 139 Закона о банкротстве повторные торги имуществом должника назначены конкурсным управляющим к проведению на 02.12.2011г.

Собранием кредиторов от 18.11.2011г. было рассмотрено ходатайство Администрации г. Азова от 08.11.11 № 02-5/645 о переносе сроков проведения торгов по продаже имущества должника в связи с намерением Администрации города приобрести имущество должника единым лотом с целью обеспечения производства и реализации тепловой энергии потребителям города. Собранием кредиторов ходатайство администрации о переносе срока реализации имущества должника было удовлетворено. В результате чего торги, назначенные на 02.12.2011г. были отменены. Перенос торгов обусловлен необходимостью выделения бюджетных средств для принятия участия в торгах. Публикация об отмене торгов 24.11.11.

Как видно из материалов дела, вопрос о выделении денежных средств на приобретение имущества должника рассматривался с 2011 года. Таким образом, при планировании бюджета на 2012 год в Администрации должны быть заложены или отказано в предоставлении денежных средств на данные мероприятия.

20 августа 2012 года в адрес Мэра г. Азова ФИО7 было направлено письмо № 72 с просьбой проинформировать собрание кредиторов относительно выделения денежных средств на приобретение имущества, указав размер суммы предполагаемого финансирования и точные сроки выделения денежных средств. Представитель Администрации г. Азова на собрании кредиторов от 31.08.2012 представил письмо Министерства финансов РО № 9.25-12/234/1316 от 27.08.2012 г. на имя мэра г. Азова, из которого следует, что средства для приобретения имущества предприятия-должника на торгах из областного бюджета выделяться не будут. А, учитывая имеющиеся у бюджета города ресурсы, Администрация г. Азова имеет возможность рассмотреть вопрос о выделении собственных средств в сумме 19,0 млн. рублей на указанные в обращении цели. При этом представитель Администрации г. Азова пояснил кредиторам, что средства из бюджета муниципального образования г. Азов выделяться на эти цели так же не будут.

На основании представленных документов, а также устных пояснений представителя Администрации г. Азова, по первому вопросу повестки дня кредиторы приняли решение о возобновлении повторных торгов в соответствии с Положением о порядке, сроках и условиях реализации имущества утвержденного решением собрания кредиторов от 20.07.2011 года.

Руководствуясь решением собрания кредиторов от 31.08.2012г., конкурсным управляющим должника на 16.11.2012г. назначены к проведению повторные торги имуществом должника. Торги проведены, имущество должника частично реализовано.

Конкурсный управляющий в соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве утверждается арбитражным судом для проведения конкурсного производства и осуществления полномочий предусмотренных Закона о банкротстве.

Основной целью конкурсного производства является соразмеренное удовлетворение требований кредиторов. Перечень полномочий конкурсного управляющего установлен в статье 129 Закона о банкротстве.

Учитывая, что мероприятия в процедуре конкурсного производства направлены на реализацию имущества для расчетов с кредиторами, предполагается, что это последовательно совершаемые, законодательно регламентированные действия, направленные на достижение целей проведения процедуры и длительные перерывы между такими действиями не только необоснованы, но и недопустимы, так как затягивают процедуру банкротства, могут привести к изменению состояния имущества и т.д. Поэтому бездействие конкурсного управляющего по проведению мероприятий в части реализации имущества должника не соответствует принципу разумности, противоречат требованиям пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, обязывающей арбитражного управляющего при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредитора и общества.

Данному периоду бездействия (от момента публикации об отмене торгов 24.11.11 до 15.08.12 (вынесение определения суда, обязавшего конкурсного управлявшего принять активные меры к выяснению вопроса о покупке Администрацией имущества должника) соответствует вознаграждение конкурсного управляющего, чего следовало избежать при проявлении достаточной степени активности и добросовестности в проводимых мероприятиях в рамках процедуры конкурсного производства.

Приведенные конкурсным управляющим доводы в указанной части, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку не опровергают выводы апелляционного суда.

На основании изложенного, апелляционный суд признает неправомерными действия конкурсного управляющего ФИО2, выразившиеся в: неисполнении обязанности по проведению торгов в отношении имущества должника, неисполнении обязанности по проведению собрания кредиторов не реже одного раза в три месяца, несоответствии отчетов конкурсного управляющего требованиям статьи 143 Закона о банкротстве, ограничении прав кредиторов на ознакомление с документами о ходе конкурсного производства, необоснованном привлечении в процедуру конкурного производства лиц в обеспечение своей деятельности, действиях по затягиванию процедуры конкурсного производства.

Указанные действия (бездействия) конкурного управляющего повлекли увеличение расходов на проведение процедуры, причиняют убытки кредиторам, должнику, поэтому несоблюдение разумных сроков в проведении мероприятий по реализацию имущества должника, а также необоснованное привлечение в процедуру конкурного производства лиц в обеспечение своей деятельности является основанием для признания действий незаконными и отстранения конкурсного управляющего от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Таким образом, судом установлено наличие оснований для отстранения конкурсного управляющего ФИО2. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника. Однако его отстранение в настоящее время признается судом нецелесообразным, поскольку отстранение и утверждение нового конкурсного управляющего с соблюдением порядка его назначения, установленного статьями 145, 127, 45 Закона о банкротстве займет значительное время, что в условиях уже затянутой процедуры недопустимо, отстранение не будет способствовать восстановлению нарушенных прав и законных интересов.

Указанный вывод апелляционного суда соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих".

Поэтому, признавая действия (бездействие) конкурсного управляющего незаконными, его отстранение является нецелесообразным, при этом суд указывает конкурсному управляющему на необходимость активизации деятельности по проведению мероприятий, направленных на завершение процедуры конкурсного производства Унитарного муниципального предприятия тепловых сетей Администрации г. Азова.

Излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 руб. апелляционный суд постановил возвратить ФИО5 из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2013 по делу №А53-12932/2001 отменить.

Признать неправомерными действия конкурсного управляющего Унитарного муниципального предприятия тепловых сетей Администрации г.Азова ФИО2, выразившиеся в части:

несоответствия отчетов конкурсного управляющего требованиям ст. 143 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»,

ограничения прав кредиторов на ознакомление с документами о ходе конкурсного производства,

необоснованное привлечение в процедуру конкурного производства лиц в обеспечение своей деятельности.

В остальной части требований отказать.

Возвратить ФИО5 из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 АПК РФ постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в соответствии с АПК РФ в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Стрекачёв

Судьи А.Н. Герасименко

ФИО8