Гражданский кодекс часть 1

Управление социальной защиты населения министерства труда и социального развития Краснодарского края в Тихорецком районе (далее также – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» (далее также – ответчик) с требованием о взыскании 37 490,60 руб. штрафа, 156 813,81 руб. пени за нарушение условий государственного контракта.

Общество с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» обратилось с встречным исковым заявлением к Управлению социальной защиты населения министерства труда и социального развития Краснодарского края в Тихорецком районе (ИНН <***>, ОГРН <***>) с требованием об обязании принять товар.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2016 с учетом определения от 24.02.2016 г. взыскано с общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу управления социальной защиты населения министерства труда и социального развития Краснодарского края в Тихорецком районе (ИНН <***>, ОГРН <***>) 37 490,60 руб. штрафа. В остальной части исковых требований отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 1 318 руб. государственной пошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Судом перечислены с депозитного счета Арбитражного суда Ростовской области в пользу ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» 35 000 руб. по счету № 2 от 12.01.2016 г. в счет оплаты за проведенную экспертизу, оплаченные обществом с ограниченной ответственностью «Пульсар» по платежному поручению № 002070 от 28.09.2015 г. в сумме 25 000 руб. и обществом с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» по платежному поручению № 002099 от 01.10.2015 г. в сумме 10 000 руб.

Ответчик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Суд огласил, что от Управления социальной защиты населения министерства труда и социального развития Краснодарского края в Тихорецком районе через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнение к апелляционной жалобе к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства.

Суд отложил рассмотрение ходатайства и определил рассмотреть его в совещательной комнате.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к жалобе, просил решение суда отменить.

Суд удалился в совещательную комнату.

Суд огласил протокольное определение об отказе с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, поскольку соответствующее доказательство не представлялись в суде первой инстанции. При этом податель жалобы не обосновал невозможность его представления в суд первой инстанции.

Суд оставил дополнительное доказательство – копию товарной накладной от 10.10.2014 г. № 10004 в материалах дела, однако не будет учитывать в качестве доказательства по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13 октября 2014 г. на основании Протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 01 октября 2014 года № 0318200010914000001-3, между обществом с ограниченной ответственностью «ИнтерСофт-Дистрибуция» и управлением социальной защиты населения министерства социального развития и семейной политики Краснодарского края в Тихорецком районе был заключен государственный контракт № 03182000109140000010034663-01 на поставку сервера (далее также - Контракт).

В соответствии с условиями Контракта (п.1.1. контракта) ООО «ИнтерСофт-Дистрибуция», являясь поставщиком, приняло на себя обязательство поставить на склад заказчика сервер Fujitsu (товарный знак Fujitsu, производитель FujitsuLimited) с требованиями, установленными к качеству, техническим, функциональным характеристикам, установленными в спецификации.

В спецификации указано наименование поставляемого товара «сервер Fujitsu (товарный знак Fujitsu, производитель FujitsuLimited)» в числе технических характеристик среди прочих указано: максимальный возможный объем оперативной памяти 1536 Гб.

Пунктом 1.2. контракта установлен срок поставки товара в течение
60 календарных дней со дня заключения Контракта.

В соответствии с п. 2.2. контракта оплата производится заказчиком не более чем в течение 30 дней по факту поставки товара, после выполнения поставщиком условий, предусмотренных подпунктами 3.1.3, 3.1.4 пункта 3.1 Контракта путём безналичного перечисления денежных средств на расчётный счет Поставщика.

Подпунктами 3.1.3., 3.1.4. контракта установлены обязанности поставщика, произвести инсталляцию оборудования на месте эксплуатации и пуско-наладочный работы, необходимые для запуска оборудования в эксплуатацию своими силами и за свой счет. (п.3.1.3..0 и передать Заказчику одновременно с товаром счет-фактуру, товарную накладную и (или) иные необходимые документы.

В соответствии с п. 5.2. гарантийный срок производителя на поставляемый товар указывается в гарантийном талоне либо документе его заменяющем, но при этом составляет не менее 36 месяцев.

Наличие гарантии качества удостоверятся выдачей Поставщиком гарантийного талона, либо документа его заменяющего. Гарантийный срок Поставщика не может быть менее срока, установленного производителем.

Пунктом 6.4. контракта установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается Контрактом в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком и определяется по формуле, приведенной в договоре. Поставщик, освобождается от уплаты пени, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине Заказчика.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом.

Размер штрафа устанавливается Контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года № 1063, и составляет: 37 490 (тридцать семь тысяч четыреста девяносто) рублей 60 копеек (10 процентов цены Контракта) (пункт 6.5. контракта).

Определением от 03.11.2015 г. в результате удовлетворения ходатайства общества с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» по делу была назначена судебная технико-диагностическая экспертиза. Проведение экспертизы было поручено ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований».

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Действительно ли в поставляемый сервер FujitsuPrimergy ТХ300 S7, серийный номер YLAX005613 установлена системная плата с Part № S26361-D2949-B100?

2. Является ли данный сервер восстановленным или модифицированным, и
осуществлена ли в нем замена составных частей?

3. Действует ли гарантия производителя Fujitsu на данный сервер?

4. Является ли данный сервер конечным продуктом, изготовленным компанией Fujitsu (товарный знак Fujitsu, производитель FujitsuLimited)?

5. Является ли данный сервер оборудованием 2014 года выпуска?

6.Соответствуют ли технические характеристики севера, поставленного по государственному контракту № 031820001091400001-0034663-01 от 13.10.2014 г. на поставку сервера, техническим характеристикам указанным в спецификации на поставку сервера (приложении к государственному контракту № 031820001091400001 -0034663-01 от 13.10.2014 г.)?

7.Является ли север, поставленный по государственному контракту № 031820001091400001-0034663-01 от 13.10.2014 г. новым?

По результатам проведенной экспертизы в экспертном заключении № 2015/361 экспертом сделаны следующие выводы:

1.В поставленный сервер FujitsuPrimergy ТХ300 S7 серийный номер YLAX005613, установлена системная плата D2949 - В17 GS 1 с партионным номером S26361 -D2949 - В 100.

2.Поставленный сервер FujitsuPrimergy ТХ300 S7 серийный номер YLAX005613 является модифицированным.

3.На сервер FujitsuPrimergy ТХ300 S7 серийный номер YLAX005613, и установленную системную плату D2949 - В17 GS 1 с партионным номером S26361 - D2949 - В100, распространяется гарантия три года и пол года (соответственно).

4.Поставленный сервер является конечным продуктом фирмы FujitsuLimited относительно характеристикам государственного контракта от 13 10 2014 г. № 0318200010991 - 0034663 - 01.

5.Поставленный сервер является оборудованием 2014 года выпуска.

6.Характеристики сервера FujitsuPrimergy ТХ 300 S7 серийный номер YLAX005613 с установленной в него плата D2949 - В17 GS 1 с партионным номером S26361 - D2949 - В100, серийный номер 44226671, представленного на экспертизу, удовлетворяют требованиям: техническим и функциональным характеристикам сервера, указанные в приложении к государственному контракту от 13 10 2014 г. № 0318200010991 - 0034663 -01 - Спецификации на поставку сервера (копия листа дела 30-40), при этом две характеристики имеют улучшенные параметры (тактовая частота памяти и процессора).

7.Поставленный сервер по государственному контракту от 13.10.2014 г. № 0318200010991 - 0034663 - 01 является новым.

Полагая, что поставщиком одновременно допущена и просрочка исполнения обязательства и неисполнение обязательства, по причине несвоевременной поставки товара не соответствующего условиям государственного контракта истец обратился с иском о взыскании 37 490,60 руб. штрафа, 156 813,81 руб. пени, на основании п. 6.4., 6.5. договора.

ООО «ИнтерСофт-Дистрибуция» в свою очередь обратилось со встречным иском об обязании принять товара, указывая на то, что поставленный товар соответствует условиям контракта.

Проанализировав материалы дела, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению в части требований о взыскании штрафа в сумме 37 490,60 руб., в требованиях о взыскании пени в сумме 1 56 813,81 руб. надлежит отказать.

Также суд первой инстанции правомерно указал, что в удовлетворении встречного искового заявления следует отказать.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Исполнение обязательства предполагает несколько составных частей: содержание обязательства, которым являются определенные действия, которые в свою очередь могут быть активными или пассивными (воздержание от совершения действий), субъектов обязательства, которыми являются управомоченное лицо (которому предоставлено право требования исполнения обязательства) и обязанное лицо (которое должно совершить в отношении управомоченного лица определенные действия, либо воздержаться от каковых), срок исполнения обязательства. Надлежащим может быть признано исполнение обязательства только при одновременном соблюдении все указных условий.

Несоблюдение любого из них не позволяет признать исполнение обязательства надлежащим, но не соблюдение различных составных частей влечет различные правовые последствия. Если имеет место только нарушение срока исполнения обязательства, то при соблюдении его содержания и субъекта наступает ответственность за просрочку исполнения обязательства, ели же нарушено содержание обязательства независимо от срока такого исполнения, то имеет место быть неисполнение обязательства, которое влечет иные правовые последствия и санкции.

Как правомерно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае содержание обязательства, возложенного на поставщика (ответчика по первоначальному иску) контрактом заключатся в поставке сервера, соответствующего определенным характеристикам, срок исполнения обязательства названного содержания установлен к контракте и составляет 60 календарных дней со дня заключения Контракта.

Пунктом 6.4. контракта установлена ответственность за просрочку исполнения обязательства в виде пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом. Данная мера ответственности подлежит применению только в том случае, если обязательство по своему содержанию соответствует условиям договора, а нарушен только срок его исполнения.

В соответствии с п. 6.5 контракта Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств. Данная мера ответственности наступает в случае если нарушено содержание обязательства, т.е. действия, которые необходимо совершить во исполнение обязательства либо не выполнены, либо выполнены не полностью, либо не те, которые предусмотрены договором.

Таким образом, применение санкции, предусмотренной п. 6.4. контракта за просрочку исполнения обязательства возможно только в случае поставки сервера с надлежащими характеристиками и надлежащего качества, но с нарушением предусмотренного срока.

Если же истец полагает, что предоставленный сервер не соответствует условиям контракта, то обязательство поставщиком не исполнено по своему содержанию, за что предусмотрена иная ответственность в виде штрафа в п. 6.5. контракта.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предоставленный сервер не соответствует условиям государсвтенного конракта, что свидетельствует о неисполнении обязательства поставщиком и является основанием для наступления ответственности в виде штрафа, предусмотренного
п. 6.5. контракта.

При этом, делая вышеуказанный вывод, суд правомерно исходил из следующего.

В п. 1.1. определяющим предмет договора и спецификации указано, что должен быть поставлен сервер Fujitsu (товарный знак Fujitsu, производитель FujitsuLimited). Понятие производитель обозначает лицо, выпустившее товар конечному потребителю в готовом к эксплуатации состоянии, безотносительно того, кто является производителем комплектующих частей такого товара.

Судом установлено, что официальный представитель фирмы Фуджитсу в Южном и Северо-Кавказском федеральном округе в письме от 29.12.2014 г. сообщил, что сервер с серийным номером YLAX005613 на базе системной платы: Part № S26361-D2949-B100 не является сервером, собранным на заводе Fujitsu и на него не могут распространяться гарантийные обязательства компании Fujitsu, данный сервер т.н. Refurbished, т.е. восстановленный.

Таким образом, позиция официального представителя фирмы-изготовителя, который сообщает, что спорный товар не является товаром, собранным на заводе Fujitsu не позволяет признать данный товар как товар производителя FujitsuLimited, что свидетельствует о нарушении условий согласованных сторонами в отношении предмета контракта.

Кроме того в п.5.2 контракта, а также в извещении о проведении электронного аукциона и в заявке на участие в аукционе содержится условие об обязательном наличии гарантии производителя на срок не менее 36 месяцев. В письме от 29.12.2014 г. официальный представитель фирмы Фуджитсу в Южном и Северо-Кавказском федеральном округе сообщает, что на спорный сервер гарантийные обязательства компании Fujitsu не распространяются.

Суд принимает во внимание, что в экспертном заключении № 2015/361 содержится вывод о том, что на сервер FujitsuPrimergy ТХ300 S7 серийный номер YLAX005613, и установленную системную плату D2949 - В17 GS 1 с партионным номером S26361 - D2949 - В100, распространяется гарантия три года и полгода (соответственно).

Однако, в судебном заседании на вопрос об основаниях данного вывода эксперт сообщил, что гарантия фирмы-производителя распространяется на определённые модели, на не на конкретный продукт с серийным номером. Данные пояснения эксперта отражены в протоколе судебного заседания, проведенного 28.01.2016 г. Учитывая, что при исследовании вопроса о наличии, либо отсутствии гарантии эксперт руководствовался общими принципами предоставления гарантии и сроков предоставления таковой исходя их определенной модели товара, суд полагает, что при отсутствии вмешательства в конструктивное устройство сервера лиц, отличных от фирмы производителя, условия предоставления гарантии были бы именно такими так указано в экспертном заключении.

Принимая во внимание, что гарантия и условия ее предоставления определяются фирмой производителем, которая является лицом, управомоченным отказать в предоставлении гарантии в случае нарушения тех или иных условий, ответ официального представителя фирмы Фуджитсу отрицающего свои гарантийные обязательства на спорный сервер представляется суду приоритетным. Следовательно, условия госконтракта и аукционной документации об обязательном наличии гарантии фирмы-производителя поставщиком не выполнены.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам ответчика о том, что пункт 5.2 контракта, изложенный следующим образом: «5.2. Гарантийный срок производителя на поставляемый товар указывается в гарантийном талоне либо документе его заменяющем, но при этом составляет не менее 36 месяцев. Наличие гарантии качества удостоверяется выдачей Поставщиком гарантийного талона, либо документа его заменяющего. Гарантийный срок Поставщика не может быть менее срока, установленного производителем.».

На поставщика действительно не может быть возложена обязанность предоставлять гарантию вместо фирмы производителя, т.к. поставщик и производитель в данном случае не совпадают в одном лице и обязательства одного лица не могут быть возложены на другое.

Названным пунктом на поставщика возложена обязанность предоставлять свой гарантийный срок, который является самостоятельным и отличным по субъектному составу от гарантийного срока поставщика и взаимосвязан с гарантией фирмы-производителя только продолжительностью (не может быть менее чем срок, предоставленный производителем). Обязательства поставщика в части гарантии фирмы производителя заключаются не в предоставлении данной гарантии, а в контроле за фактом ее наличия.

Позиция ответчика, заключающаяся в том, что формулировка «гарантийный срок указывается...» не влечет обязанности поставщика предоставлять гарантию производителя основана на неверном толковании условий договора, факт указания гарантийного срока поставщика на гарантийном талоне является способом оформления гарантии поставщика. На поставщика же возложена иная обязанность предоставлять гарантию поставщика и оформлять ее гарантийным талоном или иным документом.

Наличие гарантии вообще и гарантии производителя в частности является одним из основных значимых обстоятельств, наличие которых предполагает вывод о соответствии совершенных действий по удовлетворению публичной потребности как условиям ее выявления и выражения, так и конченой цели, заключающейся в возможности адекватной эксплуатации сложного технического устройства, в отсутствие гарантии производителя на которое неправомерно повышаются риски сохранения его функциональных свойств в актуальном состоянии на протяжении установленного срока службы.

Наличие гарантии производителя для приобретателя в любой сделке, независимо от ее субъектного состава и порядка заключения является основным элементом обеспечения его права на товар надлежащего качества. Гарантия производителя является составной частью потребительских свойств товара, в отсутствие которых не предполагается возможной констатация соответствия такого товара первоначальном введению его в гражданский оборот в принципе.

При этом, любая гарантия поставщика не является категорией адекватной или заменяющей гарантию производителя как по ее происхождению так по способу поддержания и восстановления права приобретателя, в том числе в связи с различной структурой материально-правовых связей изготовителя поставщика и покупателя и механизм правого регулирования соответствующему каждому из указанных видов правовых отношений.

Особое значение наличие гарантии производителя приобретает в условиях введения в оборот производителя, не являющего резидентом страны приобретения такого товара, правовая структура такого отчуждения предполагает наделение отчуждающего лица, в случае несовпадения его с производителем, делегированным ему проявителем правом совершения значимых действий по вводу товара в оборот и поддержанию гарантии производителя по своей природе соответствующим агентским дилерским соглашениям.

В противном случае любая гарантия производителя не предполагает соответствующей степени защиты покупателя в отсутствие возможности требования ремонта или замены товара его аналогом, производство которого, как и продажа таким поставщиком не могут быть обеспечены.

В условиях подтверждения факта приобретения ответчиком системной платы за пределами Российской Федерации и информации фирмы Фуджитсу о том, что такое изделие для рынка Российский Федерации не выпускалось, не подтверждается факт того, что изделие в целом может быть предоставлена гарантия производителя.

Ответчиком не представлено доказательств того, что в данном случае именно он является тем лицом, при совершении действий которым по модификации он действовал от имени производителя или от своего имени в силу делегированных ему полномочий производителем, либо иного статуса полномочного представителя.

Суд первой инстанции указал, что сторонами могло быть произведено согласование любых изменений, в том числе улучшений и определен порядок совершения такой закупки, как соответствующей условиям выявленной публичной потребности. Однако такое согласование должно было быть произведено с момента формирования документации. Более того, при сохранении критерия относимости конечного изделия к конкретному производителю как к значимой характеристике происхождения товара, такие изменения, в том числе в форме модификации, предполагаются возможными либо самим изготовителем (фирмой Фуджитсу), либо лицом, наделенным такими полномочиями в силу их делегирования в любой законной форме.

Таких доказательств ответчиком не представлено, напротив, ответчик подтвердил, что в целом изделие - сервер является результатом его самостоятельной сборки, в том числе с использованием системной платы, приобретенной им за пределами Российской Федерации.

Доказательств того, что данная системная плата была легитимно введена в оборот, прошла таможенную очистку и имеет самостоятельную гарантию производителя, ответчиком не представлено.

В материалы представлено подлинное письмо от 27.01.2016 г. в соответствии с которым системная плата Part № S26361-D2949-B100 и серийным номером 44226671 первоначально была установлен на сервер FujitsuPrimergy ТХ 300 S8 серийным номером YLNU002848, который был продан за пределами Российской Федерации. После выхода из строя данного сервера данная системная плата была заменена по гарантии и была отправлена на сервисный склад.

Представительство сообщает, что по указанным основаниям ни системная плат, ни сам спорный сервер не могут считаться новыми.

При этом системная плата относится к основным конструктивным элементам, необходимость согласования которых следует их технического задания конкурса, а техническая возможность модификации, в том числе в условиях сборки, производимой ответчиком самостоятельно, не является критерием соблюдения условий контракта.

Совокупность указанных факторов, как и обстоятельства того, что значимость гарантий, представляющихся фирмой Фуджитсу и обществом с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» не являются равной как исходя из признаков разделения труда указанных лиц, так и экономической значимости их присутствия на товарных рынках не позволяют констатировать достаточность гарантийных обязательств ответчика для вывода о соответствии качественных свойств сервера в целом его функциональным характеристикам и условиям контракта.

Соотношение природы гарантии производителя и продавца, степени устойчивости сложившегося имиджа и рыночного присутствия указанных лиц не предполагают отождествления или иной адекватности их гарантий.

Ответчиком не подтверждена возможность поддержания собственных гарантийных обязательств в заявляющемся периоде как ограниченных периодом сохранения у ответчика статуса субъекта права и возможностью легитимного совершения действий по ремонту изделий конкретных производителей.

Кроме того, в извещении на проведение электронного аукциона и заявке указано, что предметом поставки является оборудование 2014 года выпуска, тогда как в письме от 29.12.2014 г. официальный представитель фирмы Фуджитсу в Южном и СевероКавказском федеральном округе сообщает, что Сервер FujitsuPrimergy ТХ300 S7, серийный номер YLAX005613 был произведен 19 февраля 2013 года на заводе Fujitsu.

В экспертном заключении содержится вывод о том, что поставленный сервер является оборудованием 2014 года выпуска. При этом эксперт оценивал дату изготовления конечного продукта после произведенной в нем замены системной платы. Фирмой Фуджису первоначально был произведен сервер с серийным номером YLAX005613 на основе системной платы Part № S26361-D2949-A100, данный товар был произведен в 2013 году, позже в 2014 году ООО «ИнтерСофт-Дистрибуция» была произведена замена системной платы Part№S26361-D2949-A100 на системную плату Part № S26361-D2949-B100. Исходя из того, что после замены платы итоговый продукт был изготовлен ООО «ИнтерСофт-Дистрибуция» в 2014 году эксперт делает соответствующий вывод в заключении о дате производства сервера.

Таким образом, официальный представитель фирмы производителя сообщает о дате производства первоначального товара, а эксперт делает вывод относительно даты производства модифицированного товара (после внесения в него изменений), в связи с чем, данные доказательства не противоречат друг другу.

Учитывая, что предметом контракта является сервер, произведенный фирмой Фуджитсу, суд принимает во внимание дату указанную официальным представителем завода изготовителя - 2013 год и эта дата не соответствует условиям аукционной документации.

В качестве еще одного критерия, которому должен соответствовать поставляемый сервер в извещении на проведение электронного аукциона и заявке стороны согласовали, что поставляемое оборудование новое, то есть не бывшее в эксплуатации, без дефектов материала и изготовления, не модифицированное, не переделанное, не поврежденное свободно поставляется в Российскую Федерацию.

Однако, в экспертном заключении содержится вывод о том, что поставленный сервер FujitsuPrimergy ТХ300 S7 серийный номер YLAX005613 является модифицированным, при этом в судебном заседании эксперт пояснил, что в сервере произведена замена системной платы, в результате чего характеристики сервера стали лучше, но он является модифицированным.

Представитель ответчика в судебных заседаниях также подтвердил, что им была произведена замена системной платы.

В связи с тем, что условиями аукциона не допускается поставка модифицированного товара, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что поставленный товар не соответствует условиям контракта. Вывод эксперта о том, что товар является новым, не исключает факта его несоответствия предмету контракта в связи с тем, что в аукционной документации установлены самостоятельные требования наличие любого из которых в отдельности, даже при условии соблюдения остальных условий является достаточным основанием для признания товара не соответствующим требованиям условий закупки.

Указание через запятую, что оборудование должно быть новое, то есть не бывшее в эксплуатации, без дефектов материала и изготовления, не модифицированное, не переделанное означает, что для признания товара надлежащим необходимо наличие одновременно всех условий, отсутствие хотя бы одного, в данном случае условия о том, чтобы товар был не модифицированным, влечет признание такого товара не соответствующим требованиям аукциона.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам ООО «ИнтерСофт-Дистрибуция» о том, что правоотношения сторон регулируются только нормами контракта, независимо от информации указанной в аукционной документации, действие которой, по-мнению общества, ограничено только периодом проведения торгов.

В силу специфики субъекта договора, являющегося государственным органом, порядок заключения и условия контракта регулируются и не могут противоречить нормам Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с подпунктом 7 п. 1 ст. 33 ФЗ № 44-ФЗ поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.

Пунктом 4 ст. 33 ФЗ №44-ФЗ установлено, что требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара, к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, устанавливаются заказчиком при необходимости. В случае определения поставщика машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к гарантийному сроку товара и (или) объему предоставления гарантий его качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на обслуживание товара в течение гарантийного срока, а также к осуществлению монтажа и наладки товара, если это предусмотрено технической документацией на товар. В случае определения поставщика новых машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к предоставлению гарантии производителя и (или) поставщика данного товара и к сроку действия такой гарантии. Предоставление такой гарантии осуществляется вместе с данным товаром.

В соответствии с п. 1 ст. 34 Закона №44 Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Указанные статьи помещены в главу номер 3 «Осуществление закупок» ФЗ № 44-ФЗ, в связи с чем, регламентируют порядок таких действий в целом, алгоритм совершения которых исключает возможность внутренних противоречий и только в совокупности их результата обеспечивает достижение цели закупки.

Участник подает заявку на участие в аукционе, подтверждая требования, предъявляемые к объекту закупки, о чем делается соответствующая запись в заявке. В соответствии с разделом 9 «Первой частью заявки» на участие в электронном аукционе, участник: « Изучив документацию об аукционе на право заключения с управлением социальной защиты населения министерства социального развития и семейной политики Краснодарского края в Тихорецком районе государственного контракта на поставку сервера для нужд управления, проект государственного контракта на выполнение вышеуказанного заказа. Участник в случае признания его победителем аукциона готов подписать государственный контракт и согласен поставить товар согласно спецификации.

Таким образом, подавая заявку с определенными условиями, участник обязуется заключить государственный контракт на тех же условиях, без изъятий и ограничений. Из приведенных норм следует, что условия контракта не могут противоречить, исключать или изменять условия, указанные в аукционной документации, в связи с чем, позиция ООО «ИнтерСофт-Дистрибуция» о том, что условия контракта являются самостоятельными и формируют права и обязанности сторон только в той части, в которой они воспроизведены в тексте контракта противоречит приведенным нормам права. Иное понимание указных норм обозначало бы нарушение принципа и смысла открытого аукциона, который проводится для обеспечения равного доступа к заключению госконтрактов.

Решение о выборе той или иной организации принимается на основании информации, изложенной в аукционной документации, и заключение в последующем с победителем конкурса контракта на иных условиях, отличных от изложенных в аукционной документации означало бы нарушение принципа обеспечения конкуренции, закрепленного в ст. 8 ФЗ № 44-ФЗ, согласно которой контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Установление в законе в свою очередь требований к формированию аукционной документации, в том числе и требований к описанию товара, как нового (товара, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки означает не просто вербальную формулировку в заявке, а обязывает сторон предоставить во исполнение контракта в случае заключения такового именно такой товар, какой был описан в заявке, даже если в тексте контракта, аналогичные требования к товару не продублированы. В противном случае предмет контракта не будет соответствовать тому предмету, на который была подана заявка, что дискредитирует принцип аукциона, решение о победителе на котором принимается на основании информации указанной в заявке.

Учитывая вышеизложенные несоответствия товара (в части изготовителя, года изготовления, модификации) условиям аукционной документации такой товар не соответствует требованиям ст. 33 ФЗ № 44-ФЗ и не может быть признан соответствующим предмету контракта.

Ссылка ответчика на постановление АС Северо-Кавказского округа по делу № А53-20477/2012 в обоснование позиции о том, что модификация сервера не свидетельствует о нарушении условий госконтракта правомерно отклонена судом0 поскольку обстоятельства рассматриваемого дела и дела № А53-20477/2012 иные. В указанном деле суд кассационной инстанции указал, что внесение изменений в конструкцию компьютера в части изменения петли для висячего замка и безвинтового крепления карт расширения не является ремонтом или модификацией, в связи с чем компьютер с данными изменениями признан соответствующим условиям муниципального контракта. Приходя к данному выводу суд кассационной инстанции руководствовался тем, что изменения внесены в корпус компьютера, условия о котором не были согласованы сторонами.

В рассматриваем же случае произведена замена системной платы, являющейся основной функциональной частью сервера, что не позволяет отождествлять последствия замены данной существенной части с последствиями замены элементов корпуса и крепления в деле № А53-20477/2012, в связи с чем, выводы суда кассационной инстанции по названому делу не могут быть распространены на рассматриваемый предмет спора.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют, что поставленный сервер не соответствует предмету контракта, так как не отвечает требованиям, изложенным в аукционной документации, следовательно, со стороны поставщика имеет место быть неисполнение обязательства.

Ответственность за данное нарушение предусмотрена п. 6.5. контракта, согласно которого за неисполнение или ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом. Размер штрафа устанавливается Контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года № 1063 и составляет: 37 490,60 руб. (10 процентов цены Контракта)

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в части взыскания штрафа в сумме 37 490,60 руб.

Как было указано выше, одновременное наличие, как просрочки исполнения обязательства, так и неисполнение обязательства противоречит понятию обязательства (ст. 307 ГК РФ) и его исполнению (ст. 309 ГК РФ). В связи с тем, что просрочка исполнения обязательства является временным критерием исполнения обязательства при условии его надлежащего содержания, а в рассматриваемом случае установлено ненадлежащее содержание обязательства, начисление пени за несвоевременное совершение тех действий, которые в принципе не должны были быть совершены необоснованно, в связи с чем в требованиях о взыскании пени за период с 12.12.2014г. по 29.05.2015г. г. в сумме 156 813,81 руб. начисленной на основании п. 6.4. контракта надлежит отказать.

Указанный вывод также соответствует условиям нормы ч. 6 и 8 ст. 34 ФЗ № 44-ФЗ, регламентирующей последствия в виде различных видов ответственности за различные нарушения.

Суд правомерно отклонил доводы истца о возможности одновременного предъявлений требований и пени и штрафа исходя их штрафной природы неустойки со ссылкой на правовую позицию, содержащуюся в постановлении от Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2015 г. по делу № А32-44876/2014 как несоответствующие обстоятельствам настоящего спора.

В отличие от указанного дела в рассматриваемом случае судом констатируется исключительно одно, а не два нарушения, допущенных ответчиком. Такой вывод подтверждается также действиями самого истца, принявшего товар на ответственное хранение и не совершавшего действий по его приемке, указавшего в настоящем заседании, что в действительности имеет место ненадлежащее исполнение контракта.

При указанных обстоятельствах наступает договорная ответственность в соответствии с п. 6.2.,6.5. контракта только в форме штрафа.

Судебная коллегия также соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречных требований ООО «ИнтерСофтДистрибуция» об обязании принять товар.

Правовая природа заключенного между сторонами контракта от 13 октября 2014 г. М)318200010914000001-0034663-01 определяется с учетом норм гражданского законодательства, регулирующего положения о поставке (параграф 3 главы 30 ГК РФ). Кроме того, согласно части 5 статьи 454 ГК РФ к поставке также применяются правила параграфа 1 главы 30, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этом виде договора.

В соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Из смысла ст. 454 ГК РФ договор поставки является одним из видов договора купли-продажи. Соответственно, положения ГК РФ, регулирующие порядок заключения договора купли-продажи, относятся к договору поставки, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этом виде договоров.

Согласно статье 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со ст. 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

В свою очередь в соответствии со ст. 484 ГК РФ покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи, покупатель обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара.

В случаях, когда покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар или отказывается его принять, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора.

Статья 309 ГК РФ предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором.

Предметом договора, согласно спецификации является сервер «сервер Fujitsu (товарный знак Fujitsu, производитель FujitsuLimited)» с определенными, характеристиками и качествами предусмотренными как в спецификации так и аукционной документации.

Как было установлено выше, поставленный сервер не соответствует требованиям контракта и аукционной документации по ряду критериев, спорный сервер не является товаром произведенным производителем FujitsuLimited, год производства - 2013 не соответствует согласованному сторонами (2014), сервер является модифицированным, тогда как совершение таких действий в отношении объекта поставки по результатам аукциона противоречит норма ст. 34 ФЗ № 44-ФЗ, условиям аукционной документации.

Таким образом, спорный сервер не является предметом договора, ввиду чего в отношении данного объекта между сторонами не возникли правоотношения обусловленные договором поставки, следовательно, у ответчика не возникла обязанность, предусмотренная ст. 484 ГК РФ принять товар, ввиду чего в удовлетворении встречных исковых требований об обязании принять товар отказано правомерно.

Как уже отмечалось ранее, суд апелляционной инстанции огласил протокольное определение об отказе с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ в удовлетворении ходатайства подателя апелляционной жалобы о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - копии товарной накладной от 10.10.2014 г. № 10004, поскольку указанные доказательства не представлялись в суде первой инстанции. При этом податель жалобы не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции.

С учетом изложенного суд не будет учитывать копию товарной накладной от 10.10.2014 г. № 10004 в качестве доказательства по делу.

Кроме того, то обстоятельство, что согласно указанной товарной накладной от 10.10.2014 г. № 10004 общество с ограниченной ответственностью «ИнтерСофтДистрибуция» приобретало у своего поставщика не сервер, а серверную платформу, по существу не опровергает правомерность выводов суда первой инстанции.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают выводы суда.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Апелляционная жалоба и дополнение к ней не содержат доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2016 по делу
№ А53-14102/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Николаев

Судьи А.Н. Герасименко

ФИО1