Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Шебалинского сельского поселения и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12 декабря 2012 года по делу № А53-24973/2012

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Администрации Шебалинского сельского поселения (ОГРН <***>, ИНН <***>), обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "ВодСтрой" (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью "Промстройсервис" (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью "ПМК-10", общества с ограниченной ответственностью "БАРС" (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью "Домос" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании открытого аукциона в электронной форме и муниципального контракта недействительными,

принятое судьей Корхом С.Э.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области, управление, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Администрации Шебалинского сельского поселения (далее – администрация), обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт" (далее – ООО "СПФ "РостСтройКонтракт", общество "СПФ "РостСтройКонтракт") о признании открытого аукциона в электронной форме № 0158300030612000002 и муниципального контракта от 14.07.2012 № 2012.80637, заключенного администрацией (муниципальный заказчик) и ООО "СПФ "РостСтройКонтракт" (подрядчик), недействительными и применении последствий недействительности сделки посредством прекращения её на будущее (с учетом изменения предмета исковых требований).

Исковые требования мотивированы следующим. На официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru документация по аукциону заказчиком не была опубликована в полном объеме, что: является препятствием для реализации целей регулирования Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон), приведенных в ч. 1 ст. 1 Закона, а именно, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов; не позволяет участникам аукциона определить конкретную потребность заказчика в товарах, работах; не позволяет участникам торгов подготовить надлежащим образом заявки на участие в аукционе. Так, разделы проектной документации электроосвещение, наружные, водопроводные сети, водоснабжение на печатном носителе у заказчика имеются, однако они не опубликованы на сайте. Аукционной комиссией заказчика первые части заявок рассматривались не на соответствие показателям, им же установленным и указанным в разделе № 3 документации об аукционе, а на соответствие проектной документации. Связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, установлены последним в части № 2 «Техническое задание» документации об аукционе. Так, п. 21 данного раздела установлено, что заказчику к поставке/использованию необходима «плита днища ПН20 (серия 3.900.1-14), имеющая расход арматуры не менее 79,44 кг. Как пояснено заказчиком на заседании комиссии Ростовского УФАС России, согласно проектной документации расход арматуры составляет 79,56 кг. Соответствие между заявками на участие в аукционе и установленными заказчиком показателями проведено комиссией заказчика не было; комиссия заказчика приняла незаконное решение о проверке соответствия между заявками и проектной документацией.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ВодСтрой" (далее – ООО "ВодСтрой", общество "ВодСтрой"), общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (далее – ООО "Монтажгазспецстрой", общество "Монтажгазспецстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Промстройсервис" (далее – ООО "Промстройсервис", общество "Промстройсервис"), общество с ограниченной ответственностью "ПМК-10" (далее – ООО "ПМК-10", общество "ПМК-10"), общество с ограниченной ответственностью "БАРС" (далее – ООО "БАРС", общество "БАРС"), общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (далее – ООО "РТС-тендер", общество "РТС-тендер"), общество с ограниченной ответственностью "Домос" (далее – ООО "Домос", общество "Домос").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 открытый аукцион в электронной форме № 0158300030612000002 и муниципальный контракт от 14.07.2012 № 2012.80637, заключенный администрацией и обществом "СПФ "РостСтройКонтракт", признаны недействительными, применены последствия недействительности сделки – муниципального контракта от 14.07.2012 № 2012.80637 посредством прекращения её на будущее.

Решение мотивировано следующим. Невозможно сделать однозначный вывод о том, какие в действительности характеристики должна иметь плита (указанные в общей части документации об аукционе (расход арматуры не менее 79,44 кг.), либо в проектной документации (расход арматуры 79,56 кг.). Контракт должен быть заключен, в том числе, на условиях документации об аукционе, которая в спорном случае, оформлена в нарушение требований закона и имеет в себе разночтения. Участники размещения заказов должны дать свои предложения (характеристики), соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе. В данном случае, заказчик фактически данные значения не установил, поскольку указал их различные значения в проектной части и общей части документации. Поскольку показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика размещены, в том числе, в проектно-сметной документации, то данная часть должна быть опубликована на официальном сайте Российской Федерации в составе документации об аукционе. Отсутствие части проектно-сметной документации на сайте не позволяет участникам торгов определить конкретный объем работ, а также сформировать свое ценовое предложение. Проектно-сметная документация должна была быть включена в аукционную документацию в полном объеме и так же в полном объеме размещена на официальном сайте в составе аукционной документацией, так как все существенные условия и особенности выполнения работ по капитальному ремонту, являющихся предметом размещаемого на аукционе заказа, содержатся в проектно-сметной документации, и выдержки из проектно-сметной документации, локальные сметы, заменить проектно-сметную документацию не могут. Законодательство Российской Федерации в области строительства не предполагают возможности осуществления строительства с использованием только части проектной документации, а требуют ее соблюдения в полном объеме. Строительство, капитальный ремонт, должны выполняться в соответствии с проектно-сметной документацией, при их выполнении должны использоваться материалы, оборудование, указанные в проектной документации, а их результат должен соответствовать требованиям проектной документации. Предметом контракта является «реконструкция водопроводного хозяйства в х. ФИО4 Заветинского района Ростовской области», таким образом, отсутствие в составе документации об аукционе части проектной документации, в особенности, на наружные водопроводные сети, водоснабжение, является отсутствием фактически основной части документации.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация и общество "СПФ "РостСтройКонтракт" обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе администрация просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 отменить, в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. По смыслу статьи 449 ГК РФ недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги. С учетом того, что в рассматриваемом случае в аукционе принимал участие только один участник, то торги нельзя признать состоявшимися. В связи с тем, что аукцион является несостоявшимся, основания для признания его недействительным отсутствуют. Тот факт, что в аукционной документации указан расход арматуры «не менее 79,44 кг» не свидетельствует о том, что показатель 79,56 кг является неверным или выходит за указанный в аукционной документации диапазон. Участники аукциона являлись профессиональными участниками на рынке строительных работ и располагали возможностью указать верный вес арматуры для плиты днища колодца ПН20 (серия 3.900.1-14). Представляется очевидным тот факт, что указание «не менее» означает возможность отклонения показателя в большую сторону, а указание несуществующего веса арматуры предполагает отклонение данной заявки. В ходе процесса суд незаконно предоставил третьему лицу – отклоненному участнику при размещении заказа фактические права истца по предоставлению доказательств. Состязательность процесса была обеспечена спором ответчиков и третьего лица. Истец же не представил ни одного доказательства, подтверждающего правильность его мышления о том, что вес арматуры должен составлять в производстве плиты 79,44 кг.

В апелляционной жалобе общество "СПФ "РостСтройКонтракт" просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 отменить, в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд неправильно отождествляет возможность оспаривания размещения заказа антимонопольным органом и возможность оспаривания торгов и сделки по иску заинтересованного лица. Без ссылки на нормы права суд установил возможность государственного органа обращаться в суд с иском об оспаривании сделки в отсутствие интереса к оспариванию у обеих сторон сделки. Суд не дал оценку доводам ответчика в данной части. Общество "СПФ "РостСтройКонтракт" полагает, что оно – единственный участник, который дал правильные сведения заказчику об использованных материалах, в том числе, сведения о весе арматуры в поставляемой плите: 79,56 кг. Следовательно, заказчик поступил верно, допустив ООО "СПФ "РостСтройКонтракт" к участию в торгах. Другие участники подали неверные сведения, утверждая, что вес арматуры составляет 79,44 кг. Данная ошибка других участников была спровоцирована заказчиком, который в таблице и в сметном расчете указывал на вес арматуры не менее 79,44 кг, но верной величиной согласно профильным чертежам профильной серии является вес 79,56 кг. Таким образом, заказчик не допустил ошибок в выборе допущенных участников размещения заказов, а допустил ошибку в составлении аукционной документации. Ошибку допустили участники, сообщившие неправильные сведения. Если бы заказчик допустил их, то он совершил бы нарушение, так как плит с арматурой весом 79,44 кг не существует. Суд не дал оценку представленным доказательствам (мнение проектировщика и специалиста университета), отказал в проведении экспертизы и подменил понятия: ответчики утверждают, опираясь на мнение специалистов, что иного веса, кроме как 79,44 кг в плите быть не может, а суд указывает, что из аукционной документации не видно четко истребуемый вес арматуры. Но дефекты документации не отменяют существующую норму о весе, установленную рабочими чертежами серии. Общество "СПФ "РостСтройКонтракт" также полагает, что законным последствием отстранения участника от участия в торгах является его иск к заказчику о возмещении убытков, связанных с введением его в заблуждение при формировании аукционной документации.

Истец в отзыве на апелляционные жалобы просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, протоколом от 14.06.2012 признан несостоявшимся открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции водопроводного хозяйства в х. ФИО4 Заветинского района Ростовской области, так как к участию в аукционе был допущен только один участник – ООО «СПФ «РостСтройКонтракт».

21.07.2012 между Администрацией Шебалинского сельского поселения Ростовской области (заказчиком) и ООО "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт" был заключен муниципальный контракт № 2012.80637 по начальной (максимальной) цене контракта – 56 750 451 руб.

09.06.2012 в Ростовское УФАС России, в порядке, предусмотренном главой 8 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» поступили жалобы от участников открытого аукциона в электронной форме № 0158300030612000002 о нарушении Администрацией Шебалинского сельского поселения Заветинского района Ростовской области требований закона, допущенные последней при проведении открытого аукциона в электронной форме № 0158300030612000002 на размещение объекта «Реконструкция водопроводного хозяйства в х. ФИО4 Заветинского района», что не позволяло участникам размещения аукциона подготовить первую часть заявок с указанием достоверных сведений, соответствующих требованиям аукционной документации.

Ростовским УФАС России были возбуждены дела о нарушении антимонопольного законодательства № 927/03 и № 927/1/03.

Комиссией Ростовского УФАС России проведена внеплановая проверка размещения заказа, в ходе которой установлено, что извещением № 0158300030612000002 Администрацией Шебалинского сельского поселения Заветинского района Ростовской области был объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на реконструкцию водопроводного хозяйства в х.ФИО4 Заветинского района со сроком исполнения 2012-2014 годы. Дата окончания срока подачи заявок – 21.05.2012 г., дата окончания срока рассмотрения заявок 22.05.2012 г., дата проведения открытого аукциона в электронной форме 22.05.2012 г.

В последующем была опубликована редакция № 2, изменившая сроки подачи заявок на 28.05.2012 г., даты окончания срока рассмотрения заявок - 29.06.2012 и проведения аукциона - 01.06.2012 г.

Заказчиком утверждена и размещена документация об открытом аукционе на реконструкцию водопроводного хозяйства в хуторе ФИО4 Заветинского района.

На официальном сайте заказчика не были размещены разделы проектной документации: электроосвещение, наружные водопроводные сети, водоснабжение, которые имелись только на бумажном носителе.

Комиссией УФАС было также установлено, что в пункте 21 Части № 2 «Техническое задания» документации об аукционе указано, что к поставке/использованию необходима «плита днища» ПН20 (серия 3.9001-14), имеющая расход арматуры «не менее 79.44 кг», что позволяет считать предложение относительно расхода арматуры от 79.44 кг и более.

Локальная смета № 02-01 содержит указание на расход арматуры 79.44 кг, что и было заявлено участниками № 3, № 7, № 11 – ООО «Монтажгазспецстрой», ООО «Домос» и ООО «БАРС».

Протоколом от 14.06.2012 г. по результатам рассмотрения вторых частей заявок аукционная комиссия по результатам рассмотрения первых частей заявок отказала ООО «Монтажгазспецстрой», ООО «Домос» и ООО «БАРС» в допуске к участию в аукционе по причине не предоставления сведений по позиции «плита днища ПН20 (серия 3.900.1-14), как не соответствующих проектной документации.

По аналогичному основанию (согласно Протоколу) было отказано в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа № 8 и № 9.

Кроме этого, согласно Протоколу ООО «Домос» было отказано в допуске к участию в аукционе, и по причине непредставления обществом сведений (показателей и их значений) по позиции «компенсатор».

Согласно приведенному протоколу участник № 4 признан комиссией заказчика единственным участником аукциона (допущен к участию в аукционе).

Доводы заявителей в ходе проведения проверки комиссией Ростовского УФАС были подтверждены. Антимонопольным органом выявлен факт несоответствия между проектной документацией по аукциону и документацией об аукционе: имеются разночтения, отсутствует часть проектной документации, что не позволило участникам аукциона подготовить надлежащим образом заявки, ввело участников торгов в заблуждение и поставило в неравные условия.

По результатам проверки антимонопольным органом вынесено решение, которым жалобы признаны обоснованными. Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об аннулировании аукциона до 04.07.2012.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2012 по делу № А53-22751/2012 отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная фирма «РостСтройКонтракт» о признании незаконными и отмене решений от 19.06.2012 по делам № 927/03, 927/1/03, 951/03 и предписания от 19.06.2012 № 454/03 УФАС по Ростовской области.

Как следует из решения суда по делу № А53-22751/2012, в действиях заказчика, комиссии заказчика имеются нарушения закона о размещении заказов, которые повлияли на результаты размещения заказа № 0158300030612000002, поскольку участникам размещения заказа было неправомерно отказано в допуске к участию в аукционе, что обусловило невозможность им принять участия в процедуре подачи ценовых предложений. Данный факт исключил экономию бюджетных средств и возможность определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования. Ответчик – участник № 6 был неправомерно допущен к участию в аукционе.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Ростовского УФАС России в арбитражный суд с требованиями о признании аукциона и контракта недействительными ввиду нарушения законодательства при размещении заказа.

Согласно части 4 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

Открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции водопроводного хозяйства в х. ФИО4 Заветинского района Ростовской области» признан несостоявшимся (Протоколом от 14.06.2012 г.), так как к участию в аукционе был допущен только один участник – ООО «СПФ «РостСтройКонтракт», с которым государственным Заказчиком заключен контракт по начальной (максимальной) цене контракта – 56 750 451 руб.

Частями 7, 10 ст. 41.9 Закона предусмотрено, что в случае, если на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе принято решение о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона, в указанный в части 6 настоящей статьи протокол вносится информация о признании открытого аукциона несостоявшимся.

Согласно 11 ст. 41.9 Закона в случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, признан участником открытого аукциона, оператор электронной площадки направляет заказчику, в уполномоченный орган вторую часть заявки на участие в открытом аукционе, содержащую документы и сведения, предусмотренные частью 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, в течение одного часа с момента размещения на электронной площадке указанного в части 8 настоящей статьи протокола. При этом требования, предусмотренные частью 8 статьи 41.2 настоящего Федерального закона, не применяются. В течение трех дней с момента поступления второй части заявки на участие в открытом аукционе аукционная комиссия проверяет в порядке, установленном статьей 41.11 настоящего Федерального закона, соответствие участника открытого аукциона требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме. В случае, если принято решение о соответствии участника открытого аукциона указанным требованиям, в течение четырех дней со дня принятия такого решения заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация направляют оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе, без подписи контракта заказчиком. Заключение контракта с участником размещения заказа, признанным единственным участником открытого аукциона, осуществляется в соответствии с частями 3 - 8, 11, 12, 17 - 19 статьи 41.12 настоящего Федерального закона. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по цене контракта, согласованной с таким участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта. Участник размещения заказа, признанный единственным участником открытого аукциона, не вправе отказаться от заключения контракта.

Исходя из изложенного, действия Заказчика по определению подрядчика в целях заключения с ним государственного контракта в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, осуществляются в порядке, предусмотренном Федеральным законом о размещении заказов, а не в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Таким образом, заказ по определению подрядчика на выполнение работ по реконструкции водопроводного хозяйства в х. ФИО4 Заветинского района Ростовской области нельзя признать размещенным в порядке части 4 статьи 9 Закона.

Исходя из положений ч. 5 ст. 10 Закона, ст. 449 ГК РФ, оспаривание в суде размещения заказа в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, а остальным претендентам в допуске к участию в аукционе было отказано, может происходить посредством предъявления требования о признании недействительным размещения заказа путем признания недействительными торгов и государственного контракта, заключенного с единственным участником торгов.

Правовая позиция по данному вопросу отражена в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.09.2010 г. по делу № А58-10143/09.

В силу части 9 статьи 17 Закона при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе в том числе обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Таким образом, право антимонопольного органа на обращение в суд с иском о признании недействительным контракта (договора) прямо следует из норм Закона о размещении заказов.

Правовая позиция по данному вопросу изложена постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 12.02.2009 г. по делу N А82-3645/2008-29, Восточно-Сибирского округа от 18.01.2010 г. по делу № А19-10521/09, Восточно-Сибирского округа от 03.06.2008 г. № А19-11549/07-Ф02-2286/08 по делу N А19-11549/07.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ, статьи 11 ГК РФ обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь целью их восстановление.

Способы защиты гражданских прав определены статьей 12 ГК РФ. Согласно названной норме защита гражданских прав осуществляется в том числе, путем: восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Содержание оспоримой сделки в силу пункта 3 статьи 167 ГК РФ может исключать признание ее недействительной с момента совершения.

Ростовское УФАС России просит о применении последствий недействительности сделки путем приведения сторон в первоначальное положение только в неисполненной части контракта.

Поскольку доказательства полного или значительного исполнения сторонами обязательств по контракту отсутствуют, суд первой инстанции сделал правильный вывод о возможности восстановления нарушенных прав и законных интересов третьих лиц в оставшейся неисполненной части контракта имеется.

Таким образом, восстановление прав в этом случае возможно посредством прекращения сделки на будущее (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2011 г. по делу N А03-3220/2010, Северо-Западного округа от 26.12.2011 г. по делу № А56-31301/2010, Северо-Кавказского округа от 14.10.2011 г. по делу № А15-2377/2010).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в приложении № 2 к техническому заданию установлены требования к плите днища ПН20 (серия 3.900.1-14): объем не менее 0,59 м3, расход арматуры не менее 79,44 кг., диаметр, D мм. не менее 2 500 мм., высота не менее 120 мм., вес не более 1,48 т.

Согласно локальным сметным расчетам, включенным в проектную документацию, вес арматуры, включенной в общий вес плиты днища ПН20, составляет 79, 44 кг.

В документации об аукционе, в том числе, проектной документации, отсутствует перечень составных частей (деталей), образующих плиту ПН 20.

Документация об аукционе содержит указание на Серию 3.900.1-14 «Типовые строительные конструкции, изделия и узлы».

Алгоритм определения веса арматуры входящей в состав плиты ПН 20, в том числе, с учетом Серии, в документации об аукционе отсутствует.

Показателя иного чем 79, 44 кг. в проектной сметной документации не содержится.

Проектная документация согласно ч. 2 ст. 48 ГрК представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Как следует из правовой позиции, высказанной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 05.12.2011 по делу № А53-73/2011, детализирующей частью проектной документации является локальный сметный расчет.

Таким образом, показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, установлены, в том числе, в локальном сметном расчете.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В документации об аукционе, в том числе, в проектной сметной документации, отсутствует указание на необходимость проведения участникам торгов каких-либо математических вычислений.

Статьей 41.6 Закона о размещении заказов установлен перечень сведений и информации, которые должна содержать документация об аукционе.

Так, согласно ч. 4 ст. 41. 6 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать, в том числе, показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Закон о размещении заказов не содержит указания на какую-то определенную часть документацию об аукционе, которой участники размещения заказа должны руководствоваться в первую очередь.

Кроме того, предполагается, что в документации об аукционе не должно быть никаких разночтений иначе ч. 4 ст. 41.6 Закона заказчиком исполнена не будет.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Закон о размещении заказов не предполагает иерархии составных частей документации об аукционе.

С учетом данных обстоятельств, невозможно сделать однозначный вывод о том, какие в действительности характеристики должна иметь плита (указанные в общей части документации об аукционе (расход арматуры не менее 79,44 кг.), либо в проектной документации (расход арматуры 79,56 кг.).

Согласно ч. 10 ст. 41.12 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Таким образом, контракт должен быть заключен, в том числе, на условиях документации об аукционе, которая в спорном случае, оформлена в нарушение требований закона и имеет в себе разночтения.

В соответствии с ч. 4 ст. 41. 8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать «конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме».

Таким образом, участники размещения заказов должны дать свои предложения (характеристики), соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе.

В данном случае, заказчик фактически данные значения не установил, поскольку указал их различные значения в проектной части и общей части документации.

Доводы ответчика о том, что участники размещения заказа должны были брать значения товаров из проектной части документации об аукционе обоснованно отклонены судом первой инстанции. Показатели товара и их значения должны быть однозначны во всей документации об аукционе.

Обязанность подрядчика выполнить работы в соответствии с проектно-сметной документацией установлена частью 6 статьи 52 ГрК РФ, согласно которой лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика, проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

Норма п. 1 ст. 743 ГК РФ, императивно устанавливающая обязанность подрядчика следовать требованиям технической документации, корреспондирует с положениями ст. 754 ГК РФ, предусматривающими ответственность подрядчика за отступления от таких требований.

Согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, законодательством предусмотрено, что требования к качеству, к результату, к иным существенных характеристикам строительно-монтажных работ, устанавливаются в соответствии с проектно-сметной документацией, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с ч. 10 ст. 41.12 Закона о размещении заказов государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения государственного контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Согласно п. 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить по заданию Муниципального заказчика с использованием своих материалов, а Муниципальный заказчик принять и оплатить работу по объекту: «Реконструкция водопроводного хозяйства в х. ФИО4 Заветинского района Ростовской области», согласно утвержденной проектно-сметной документации.

Таким образом, подрядчик обязан заключить контракт и, впоследствии его исполнять, в соответствии условиями документации об аукционе.

Поскольку показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика размещены, в том числе, в проектно-сметной документации, то данная часть должна быть опубликована на официальном сайте Российской Федерации в составе документации об аукционе.

Отсутствие части проектно-сметной документации на сайте не позволяет участникам торгов определить конкретный объем работ, а также сформировать свое ценовое предложение.

Ч. 2. ст. 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе, помимо прочего, должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Из этой нормы следует, что все требования, которым должны соответствовать выполняемые работы (их результат) должны быть изложены в документации об аукционе. При этом отсутствие в документации об аукционе каких-либо требований лишает Заказчика права в дальнейшем при приемке результатов работ предъявлять их. В свою очередь лицо, с которым по итогам аукциона заключается контракт, освобождается от обязанности соблюдать требования, не включенные в документацию об аукционе.

В соответствии с нормами ГК РФ, регламентирующими условия договора строительного подряда, Градостроительного кодекса Российской Федерации, регламентирующими порядок организации и строительства (капитального ремонта зданий), Технического регламента в области строительства, следует, что предусмотренную ст. 34 Закона N 94-ФЗ обязанность заказчика о необходимости установления в документации об аукционе требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к результатам работ применительно к аукционам, на которых размещается заказ на строительство, капитальный ремонт, реконструкцию объекта капитального строительства, можно считать исполненной надлежащим образом, только в случае размещения им в составе документации об аукционе проектной документации в полном объеме.

Проектно-сметная документация должна была быть включена в аукционную документацию в полном объеме и так же в полном объеме размещена на официальном сайте в составе аукционной документацией, так как все существенные условия и особенности выполнения работ по капитальному ремонту, являющихся предметом размещаемого на аукционе заказа, содержатся в проектно-сметной документации, и выдержки из данной документации, локальные сметы, заменить проектно-сметной документации в полном объеме не могут.

Законодательство Российской Федерации в области строительства не предполагают возможности осуществления строительства с использованием только части проектной документации, а требуют ее соблюдения в полном объеме.

Строительство, капитальный ремонт, должны выполняться в соответствии с проектно-сметной документацией, при их выполнении должны использоваться материалы, оборудование, указанные в проектной документации, а их результат должен соответствовать требованиям проектной документации.

Предметом контракта является «реконструкция водопроводного хозяйства в х. ФИО4 Заветинского района Ростовской области», таким образом, отсутствие в составе документации об аукционе части проектной документации, в особенности, на наружные водопроводные сети, водоснабжение, является отсутствием фактически основной части документации.

Согласно ч. 4 ст. 41. 8 Закона участники размещения заказа должны в составе заявки на участие в аукционе представить конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Названные показатели выделены заказчиком в Приложение № 2 «Техническое задание».

На официальном сайте Российской Федерации имеется ответ заказчика на поступивший запрос, согласно которому «таблица является исчерпывающим перечнем материалов, в соответствии с которым поставщику необходимо подать свои предложения в составе первой части заявки. Техническое задание прикреплено отдельным файлом, которое называется приложение 2 к аукционной документации».

Участники размещения заказа давали свои предложения о поставке товара, руководствуясь техническим заданием и требованиями ч. 4 ст. 41. 8 Закона.

Однако, даже при наличии данного разъяснения комиссия Заказчика отказала участникам размещения заказа в допуске к участию в аукционе по причине дачи ими своих предложений в соответствии с общей частью документации об аукционе – таблицей.

В соответствии с частью 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

В части пятой статьи 41.7 Закона о размещении заказов императивно закреплено, что разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме не должно изменять ее суть

По смыслу статей 41.1, 41.7 Закона о размещении заказов суть аукционной документации включает в себя предмет размещения заказа, его технические и функциональные характеристики. Именно поэтому разъяснение положений аукционной документации носит информационный характер, направлено на более полное и ясное изложение и раскрытие условий документации. Одновременно обязанный субъект не вправе такими разъяснениями изменять и дополнять уже отраженные в документации об аукционе технические и функциональные характеристики, восполнять пробелы утвержденной и официально опубликованной документации путем формирования новых условий, независимо от степени значимости таких изменений.

Полагая, что аукционная документация требует доработки или изменения, заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме вправе принять решение о внесении изменений в документацию об открытом аукционе не позднее, чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. Изменение предмета открытого аукциона в электронной форме не допускается. В течение одного дня со дня принятия указанного решения изменения, внесенные в документацию об открытом аукционе, размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте. При этом, срок подачи заявок на участие в открытом аукционе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения таких изменений до даты окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней (часть 7 статьи 41.7 Закона о размещении заказов).

При таких обстоятельствах, возможное наличие у заказчика ответа на запрос о том, где верно установлены показатели товара, является изменением содержательной части документации об аукционе, относимой к его условиям, что запрещено законом. В данном случае, возможное наличие разъяснений, изменили бы включенные в документацию об аукционе требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам. Следовательно, подобные изменения подлежали включению в аукционную документацию по правилам, закрепленным в части седьмой статьи 41.7 Закона о размещении заказов, с обязательным исполнением заказчиком и уполномоченным органом законодательно определенных действий с целью обеспечения интересов как участников размещения заказа, уже подавших заявки, так и иных потенциальных претендентов.

Правовая позиция по данному вопросу изложена в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 г. по делу № А26-8614/2011.

Суд первой инстанции верно принял во внимание отсутствие на сайте проектной документации в полном объеме. Заказчик фактически исключил возможность потенциальных участников воспользоваться данной документацией в целях согласования противоречий, допущенных самим заказчиком в аукционной документации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что участники подавшие заявку с указанием веса прямо приведенного в документации об аукционе не могли быть признаны нарушившими условия его проведения. Иное приводит к переложению бремени ответственности недобросовестного заказчика на тех лиц, чьи интересы были нарушены самим фактом такого формирования аукционной документации, и ее последующем использованием в качестве основания для отказа в допуске к участию в отборе претендентов.

Согласно ч. 1 ст. 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 3 статьи 41.9 закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Часть 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов содержит основания для отказа участнику размещения заказа в допуске к участию в аукционе.

Закон о размещении заказов не наделяет комиссию заказчика правом оценивать значимость того или иного несоответствия. В любом случае, комиссия заказчика обязана отказать участнику размещения заказа в допуске к участию в аукционе при наличии хотя бы одного несоответствия в его заявке требованиям документации об аукционе, в независимости от значимости, природы и характера данного несоответствия.

Иное толкование норм закона о размещении заказов порождает правовую неопределенность в действиях комиссии заказчика и способствует развитию субъективизма при принятии решения о допуске/отказе в допуске участников размещения заказа.

Довод ответчика о том, что УФАС по Ростовской области является ненадлежащим истцом по настоящему спору, правомерно отклонен судом первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии со ст. 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицами, участвующие в деле, следует считать юридически заинтересованных в исходе дела лиц, что определяется их материально и процессуально правовым положением относительно предмета спора.

Лицами, участвующими в деле, являются, в том числе, лица, обратившееся в арбитражный суд по делам, возникающим из публичных правоотношений, к которым в соответствии с нормами действующего законодательства относятся процедуры публичных торгов.

Ввиду изложенного, Ростовское УФАС России, являясь органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, и защищающим права и законные интересы участников размещения заказа, действующим в интересах государства с целью обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском о признании оспариваемых торгов недействительными от своего имени в защиту неограниченного круга лиц (публичных интересов).

Таким образом, Ростовское УФАС России выступает в интересах государства через реализацию хозяйствующими субъектами и заказчиками целей, установленных ст. 1 закона (исполнение закона), в том числе и в интересах непосредственных потенциальных участников размещения заказа.

В рамках настоящих правоотношений истец выступает в качестве федерального органа исполнительной власти, ввиду чего имеет право на обращение с настоящим иском в суд (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.01.2010 по делу № А19-10521/09).

Довод ответчиков о том, что несостоявшиеся торги не могут быть признаны недействительными, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ о том, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, по существу воспроизведенное применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части 5 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 ГК РФ, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя, указанные в жалобе (определение Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 N 739-О-О).

Признание аукциона несостоявшимся в данном случае связано с отказом в допуске к участию в нем нескольких лиц. В результате контракт заключен с единственным участником аукциона. Заключение данного контракта с единственным участником является последствием признания аукциона несостоявшимся. По смыслу положений ст. 1, 10, 12, 448, 449 ГК РФ аукцион, по результатам которого с его единственным участником заключен контракт, может быть оспорен, поскольку может быть оспорен данный контракт. Иное привело бы к невозможности судебной проверки правомерности заключения контракта с единственным участником аукциона, фактическому освобождению такого аукциона от судебного контроля и лишению его участников судебной защиты.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что удовлетворение иска в том виде как определен его предмет повлечет восстановление прав лиц, в интересах которых он подан УФАС по Ростовской области с учетом изменений в части реституции – применения последствий недействительности сделки на будущее. Поскольку приведение сторон в первоначальное положение с возвращением односторонне полученного (или предоставленного в виде исполнения подрядчиком) по сделке невозможно, как в связи с особым характером объекта контракта, связанного не только с использованием материалов, комплектующих и их расходных элементов, утрачивающих свои первоначальные качества, свойства и возможность функционального изначального применения в соответствии с их техническими характеристиками полностью или частично, так и ввиду совершения этих действий непосредственно (фактически) и относительно (в правовом смысле) земельного участка без возникновения вследствие односторонности реституции отношений неосновательного обогащения в пользу исполнителя суд первой инстанции обоснованно признал требования УФАС по Ростовской области обоснованными и отвечающими целям как общегражданского, так специального правового регулирования ФЗ № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Применение последствий недействительности сделки на будущее предполагает возможность определения надлежащего подрядчика относительно неисполненной части сделки и сохранения встречных обязательств заказчика – муниципального образования перед вероятным новым подрядчиком только в оставшихся неисполненными объемах работ.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил иск.

Суд апелляционной инстанции отклоняет изложенные в апелляционной жалобе администрации доводы о том, что в ходе процесса суд первой инстанции незаконно предоставил третьему лицу – отклоненному участнику при размещении заказа фактические права истца по предоставлению доказательств, а состязательность процесса была обеспечена спором ответчиков и третьего лица. По смыслу положений ст. 40, ч. 1 ст. 41 АПК РФ третьи лица и стороны имеют одинаковые процессуальные права представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 декабря 2012 года по делу № А53-24973/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий С.А. Кузнецов

Судьи О.А. Еремина

Б.Т. Чотчаев