Гражданский кодекс часть 1

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 сентября 2008 г. принятое в составе судьи Пильтенко С.А. по делу № А53-9713/2008-С3-12 о взыскании 143 748 руб.

по иску: общества с ограниченной ответственностью «Экономстрой»

к ответчику: индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Галины Петровны

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Экономстрой» (далее –истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Галине Петровне (далее –ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 г. в сумме 132 000 руб., а также пени в сумме 11 748 руб. за период с 11.03.2008 г. по 07.06.2008 г.

Ответчик заявил встречные исковые требования о признании сделки по приемке работ по договору строительного подряда № 08-07 от 19.10.2007 г., оформленной актом о приемке выполненных работ № 1 от 10.03.2008 г. недействительной.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25 сентября 2008 г. с ответчика в пользу истца взыскано 141 955 руб. 54 коп., из которых 132 000 руб. –задолженности, 9 955 руб. 54 коп. пени, а также 5 375 руб. расходов по государственной пошлине. В остальной части иска отказано. Индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Г.П. в принятии встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что факт выполнения работ по договору подтверждается представленными в материалы дела документами, в том числе актами о приемки выполненных работ и технической приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008 г. Удовлетворяя требования истца о взыскании пени за просрочку оплаты выполненных работ суд первой инстанции указал на необходимость исключения из расчета пени суммы НДС. Возвращая встречный иск, суд первой инстанции указал, что его принятие не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Не согласившись с данным судебным актом, индивидуальный предприниматель Кузнецова Галина Петровна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила, решение суда первой инстанции отменить; встречный иск принять; признать недействительной сделку по приемке работ по договору строительного подряда № 08-07 от 19.10.2007 г., оформленную актом о приемке выполненных работ № 1 от 10.03.2008 г.; в удовлетворении первоначального иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- ответчик не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте судебного заседания;

- судом первой инстанции фактически не было рассмотрено ходатайство ответчика о назначении по делу судебно-строительной экспертизы;

- суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в принятии встречного искового заявления о признании недействительной сделки по приемке работ по договору строительного подряда № 08-07 от 19.10.2007 г., оформленной актом о приемке выполненных работ № 1 от 10.03.2008 г.;

- сделка от 10.03.2008 г. по приемке работ по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 г. является мнимой сделкой;

- заключением эксперта № 45/З от 20.10.2008 г. подтверждается, что истец не выполнил работы по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 г. на сумму 152 732 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу истец ссылается на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, встречное исковое заявление ответчика принять, признать недействительным сделку по приемке работ по спорному договору, в удовлетворении первоначального иска отказать в полном объеме. Представитель ответчика дополнительно пояснил, что в суд первой инстанции было представлено сфальсифицированное работником почтовой связи почтовое уведомление о вручении ответчику определения суда о дате судебного заседания; ответчик подписал акт выполненных работ под влиянием обмана истца; в результате некачественного выполнения истцом взятых на себя договорных обязательств ответчик был вынужден привлечь для устранения выявленных недостатков других подрядчиков.

Представитель истца в судебном заседании изложил доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Дополнительно пояснив, что ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что ему не была предоставлена возможность проведения по делу судебной экспертизы, не соответствует действительности, поскольку заявителем не были выполнены требования суда первой инстанции по внесению на депозитный счет суда денежных средств на проведение экспертизы. Бездействия ответчика и непринятие мер по заявленному ходатайству свидетельствует о затягивании ответчиком срока рассмотрения дела.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела благодарственного письма ответчика, а также письма зам. прокурора г. Волгодонска от 21.11.2008 г.

Ходатайство истца судом рассмотрено и удовлетворено.

Представителем ответчика в судебном заседании было заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы на предмет установления соответствия объема фактически выполненных работ, объемам работ указанным в акте о приемке выполненных работ и установлению размера не выполненных работ по спорному договору. Проведение экспертизы представитель ответчика просил поручить ГУ «Южный Региональный центр судебных экспертиз Минюста РФ» (г. Ростов-на-Дону, ул. Ленина, 109/2).

Ходатайство ответчика судом рассмотрено и отклонено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19 октября 2007 г. ООО «Экономстрой» и ИП Кузнецова Г.П. заключили договор подряда № 08-07, согласно которому подрядчик - ООО «Экономстрой», принимает на себя обязательства по заданию заказчика выполнить работу по пристройке салона для новобрачных из материалов подрядчика согласно смете, а Заказчик –ИП Кузнецова Г.П., принимает на себя обязательства по оплате выполненных работ.

Стоимость работ, составляющих предмет настоящего договора определен сметой и составляет 699 983 руб. 61 коп. (разд.2 договора).

Порядок расчетов определен сторонами в разделе 3 договора, по условиям которого заказчик перечисляет на счет подрядчика предоплату в размере 50% от суммы 699 983 руб. 61 коп. в течение 3-х календарных дней с момента подписания договора, 30% после выполнения 70% от общего объема работ, оставшиеся 20% после подписания акта сдачи-приемки путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Срок выполнения работ согласно раздела 4 и приложения №1 к договору сторонами установлен - до 10.03.2008 г.

Оценив условия спорного договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подписанный сторонами договор №08-07 содержит в себе элементы договора подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец по правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата этих работ ответчику.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, истец взятые на себя обязательства по указанному выше договору выполнил надлежащим образом, выполнив работы по строительству пристройки к салону для новобрачных «Невеста» по адресу: Ростовская обл., г. Волгодонск, ул. Ленина, 96, что подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ №1 от 10.03.2008 г. формы КС-2 на общую сумму 699 983 руб.61 коп., подписанным заказчиком без возражений по объему, стоимости выполненных работ, претензий по качеству.

Стоимость принятых работ соответствует стоимости работ по договору подряда № 08-07, локальной смете №01-09-2007 от 19.10.2007 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 10.03.2008 г., подписанных ООО «Экономстрой» и ИП Кузнецовой Г.П.

Кроме того, 10.03.2008 г. стороны подписали акт технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта, согласно которому решением комиссии строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме и соответствуют проекту, разработанному институтом ООО «АРХ Проект», предъявленный к приемке объект «пристройка к салону для новобрачных «Невеста» по адресу: Ростовская обл., г. Волгодонск, ул. Ленина, 96» принят к эксплуатации. Каких либо замечаний по качеству строительно-монтажных работ комиссия не указала.

В адрес ответчика ООО «Экономстрой» для оплаты выполненных работ выставлена счет-фактура № 2 от 10.03.2008 г. на сумму 699 983 руб. 61 коп.

Согласно разд. 3. договора подряда, заказчик после подписания актов сдачи-приемки перечисляет на расчетный счет подрядчика оставшиеся 20% от общего объема работ.

Таким образом, поскольку истец документально обосновал правомерность заявленных требований, а именно предоставил акты приемки выполненных работ и технической приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта, а также справку об их стоимости, подписанные сторонами без возражений заказчика по видам, объему и качеству работ, то суд первой инстанции обосновано удовлетворил заявленные требования.

Между тем, как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» - наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из изложенного следует, что заказчик, ссылаясь на то, что результат договора подряда не достигнут и денежное обязательство не возникло, должен опровергает факты, положенные в основу иска подрядчика.

Как следует из материалов дела, опровергая факты, положенные в основу иска подрядчика ответчик ссылается на то, что подрядчиком не были выполнены работы указанные в гарантийном письме от 18.02.2008 г., а также на то обстоятельство, что работы указанные в акте о приемке выполненных работ выполнены с нарушением технологии, что привело к затоплению второго этажа пристройки свадебного салона.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика, о том, что работы, не выполнены истцом на сумму 150 000 руб. как необоснованные и не подтвержденные материалами дела. Поскольку, гарантийное письмо истца от 18.02.2008 г. в адрес ответчика о необходимости продления срока выполнения работ не является доказательством не выполнения им объема работ на сумму 150 000 руб., кроме того, акт о приемке выполненных работ в полном объеме на сумму договора - 699 983 руб. 61 коп. подписан позже - 10.03.2008 г., следовательно демонтаж дверного проёма в существующей стене выполнен в срок с 18.02.2008 г. по 10.03.2008 г.

Кроме того, как следует из материалов дела, претензии по качеству выполненных работ были заявлены ответчиком после обращения истца в суд с настоящим иском (т. 1 л.д. 75 –).

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции фактически не было рассмотрено ходатайство ответчика о назначении по делу судебно-строительной экспертизы, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается для разрешения вопросов, требующих специальных знаний.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о проведении по делу строительно-технической экспертизы, проведение которой он просил поручить Южному федеральному обществу судебных экспертиз и оценки (при этом в заявленном ходатайстве отсутствовали индивидуализирующие сведенья об экспертном учреждении, а именно об его организационно-правовой форме, месте нахождении и т.д.).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан был обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Из материалов дела усматривается, что при заявлении ходатайства о назначении по делу строительно-технической экспертизы, ответчиком положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены не были. Сведенья об эксперте, экспертном учреждении, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Определением суда от 28.08.2008 г. суд обязал ответчика предоставить сведенья об эксперте и экспертном учреждении, а также произвести оплату экспертизы на депозитный счет суда. Указанное определение ответчиком исполнено не было. Процессуальных действий необходимых для разрешения судом первой инстанции заявленного ходатайства о назначении экспертизы ответчиком не совершено, таким образом суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы и осуществил оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 названного Кодекса).

Довод апелляционной жалобы о том, что определение суда от 28.08.2008 г. об обязании ответчика внести деньги на депозит суда для оплаты экспертизы по делу, являлось неисполнимым для ответчика, поскольку не содержало размера указанной денежной суммы, то есть, принято судом с нарушением требований ч. 2 ст. 107 АПК РФ, не может быть принят апелляционным судом в силу следующего.

Положения п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», указывают, что в соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Кодекса в определении о назначении экспертизы должен быть решен вопрос, в том числе о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Если необходимость в решении названных вопросов возникла при подготовке дела к рассмотрению и для этого требуется дополнительное время, арбитражный суд в силу статьи 136 АПК РФ может воспользоваться правом на объявление в предварительном судебном заседании перерыва на срок до пяти дней. Если необходимость в установлении указанных данных возникла в ходе судебного разбирательства, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство на основании статьи 158 АПК РФ или объявить перерыв в судебном заседании в соответствии со статьей 163 Кодекса.

Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания.

Как уже указывалось в тексте настоящего постановления, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы и поручении ее проведения Южному федеральному обществу судебных экспертиз и оценки, при этом в заявленном ходатайстве отсутствовали индивидуализирующие сведенья об экспертном учреждении, а именно об его организационно-правовой форме, месте нахождении и т.д. В связи с отсутствием сведений необходимых для определения экспертного учреждения, которому возможно поручить проведение экспертизы определением суда от 28.08.2008 г. было предложено ответчику уточнить сведенья необходимые для назначения экспертизы, а именно предоставить сведенья об эксперте и экспертном учреждении. Ответчиком указанное определение исполнено не было, а в связи с отсутствием у суда индивидуализирующих сведений об экспертном учреждении, в том числе сведений о его местонахождении, у суда первой инстанции не имел возможности в самостоятельном порядке запросить сведенья о стоимости проведения экспертизы у названого экспертного учреждения, в связи с чем соответствующие доводы заявителя жалобы являются не обоснованными.

Заявленное представителем ответчика в судебном заседании апелляционного суда, при рассмотрении настоящей апелляционной жалобы, ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы отклонено апелляционным судом в силу следующего.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Настоящее дело рассматривалось в суде первой инстанции на протяжении более двух месяцев (с 26 июня 2008 г. по 22 сентября 2008 г.). Как уже указывалось в тексте настоящего постановления, бездействия ответчика, выразившиеся в неисполнении определения суда по представлению в суд сведений и не совершения иных процессуальных действий необходимых для назначения по делу судебной экспертизы, привело к невозможности разрешения заявленного ответчиком ходатайства о назначении судебной экспертизы и необоснованному затягиванию судебного разбирательства. Данные обстоятельства свидетельствуют о злоупотреблении ответчиком процессуальными правами, предоставленными ему законом.

При рассмотрении апелляционной жалобы ответчик не представил доказательств, что у него отсутствовала возможность в суде перовой инстанции совершить все необходимые действия и представить в суд сведенья необходимые для назначения по делу экспертизы, а также не указал уважительных причин невозможности, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения, заявленных ходатайств в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, заявитель не доказал, что действуя разумно и добросовестно, он столкнулся с обстоятельствами, которые ему не позволили представить в суд первой инстанции сведенья и совершить действия необходимые для назначения экспертизы. Бездействия (непредставление сведений об экспертном учреждении и эксперте, не внесение на депозит суда денежных средств для оплаты экспертизы) заявителя возлагают на него риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий. При таких обстоятельствах удовлетворение заявленных ответчиком ходатайств, могло бы нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нивелирует предусмотренный законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, суд исходил из данных представителем ответчика апелляционному суду пояснений, согласно которым ответчик в результате некачественного выполнения истцом взятых на себя договорных обязательств был вынужден привлечь для устранения выявленных недостатков других подрядчиков, которые устраняют допущенные истцом в ходе проведения работ нарушения.

Следовательно, поскольку на спорном объекте подрядных работ ведутся работы иными подрядчиками, целью которых является устранение допущенных истцом нарушений, т.е. объект спорных работ в настоящий момент не существует в том виде, который был передан подрядчиком заказчику, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о невозможности назначения по делу судебной экспертизы согласно вопросам о постановке которых ходатайствует перед судом заявитель.

Ссылка заявителя на то, что сделка от 10.03.2008 г. по приемке работ по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 г. является мнимой сделкой, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав может осуществляться путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 168 Кодекса сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу пункта 1 статьи 170 Кодекса мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. По смыслу указанной нормы она подлежит применению в том, случае, если все стороны, участвующие в сделке не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения.

В случае совершения мнимой сделки воля сторон не направлена на установление, каких бы то ни было гражданско-правовых отношений между сторонами сделки.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает каждое лицо, участвующее в деле, доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ссылаясь на мнимость сделки от 10.03.2008 г. по приемке работ по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 г. со ссылкой на пункт 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик обязан подтвердить свои доводы доказательствами, свидетельствующими о том, что сделка совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Оценив представленные истцом доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для вывода о мнимом характере акта о приемке выполненных работ от 10.03.2008 г.

Кроме того, отклоняя довод ответчика о мнимом характере акта о приемке выполненных работ от 10.03.2008 г. апелляционный суд также считает необходимым отметить, что акт о приемке выполненных работ не является самостоятельной сделкой, а лишь свидетельствует об исполнении договора подряда. Следовательно, ответчику следовало ссылаться не на мнимость акта выполненных работ, а на мнимый характер договора подряда № 08-07 от 19.10.2007 г.

При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом не установлено оснований для вывода о мнимом характере договора подряда № 08-07 от 19.10.2007 г., поскольку как условия спорного договора, так и действия сторон по их исполнению свидетельствуют о том, что воля сторон направлена на возникновение правоотношений по выполнению подрядных работ, а из материалов дела следует, что цель сделки строительного подряда была сторонами достигнута.

Доказательством того, что цель спорного договора сторонами настоящего спора была достигнута, является, в том числе благодарственное письмо ответчика в котором ответчик выражает благодарность руководителю истца за высокий уровень строительно-монтажных работ, выполненных при строительстве свадебного салона «Невеста». Данное письмо свидетельствует о производственной ценности для ответчика результата переданных ему истцом работ, а также свидетельствуют о том (при наличии акта выполненных работ подписанных сторонами без возражений), что все подрядные работы по спорному объекту истцом выполнены. Иного ответчиком в ходе рассмотрения дела доказано не было.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в принятии встречного искового заявления о признании недействительной сделки по приемке работ по договору строительного подряда № 08-07 от 19.10.2007 г., оформленной актом о приемке выполненных работ № 1 от 10.03.2008 г. не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют указанные условия.

Суд первой инстанции возвратил встречный иск со ссылкой на то, что его принятие не приведет к более быстрому рассмотрению дела. Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки данного вывода суда в силу следующего.

Хронологические рамки предъявления встречного иска ограничены нахождением дела в суде первой инстанции до момента вынесения судебного акта, который завершает рассмотрение дела, а фактически - до удаления арбитражного суда в совещательную комнату.

Учитывая, что решение суда по основному иску, как установлено апелляционным судом в ходе его проверки, является законным и обоснованным, а доводы встречного искового заявления ответчика были также предметом настоящего апелляционного рассмотрения при проверке законности и обоснованности не вступившего в законную силу судебного акта и не получили своего подтверждения, то оснований для отмены решения суда первой инстанции в части возврата встречного искового заявления не имеется.

Довод ответчика о том, что заключением эксперта № 45/З от 20.10.2008 г. подтверждается, что истец не выполнил работы по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 г. на сумму 152 732 руб., не может быть принят апелляционным судом в силу следующего.

Указанное заключение предметом исследования в суде первой инстанции не было, поскольку было составлено после принятия оспариваемого решения суда первой инстанции. Заключение содержит в себе неясности, так из представленного заключения следует, что при производстве исследования специалисту не была представлена локальная смета № 01-09-2007 на строительство пристройки (приложение № 1 к спорному договору), поскольку указанная смета не указана специалистом в перечне материалов представленных для производства исследования, ввиду чего является неясным, как при отсутствии сметной документации специалист проводившим исследование пришел к выводу о том, что часть расценок и сметных цен, примененных в акте, не соответствуют фактически выполненным работам. Из заключения о результатах исследования № 45/З от 20.10.2008 г. также неясно, какая часть расценок и сметных цен не соответствует требованиям нормативных документов в строительстве –действующей сметной нормативной базе ТЕР-2001, а также в чем именно заключается это несоответствие - поскольку конкретных ссылок на нормативные документы в строительстве в разрезе по каждому из видов выполненных работ в представленном в материалы дела заключении не имеется. Кроме того, к представленному в материалы дела заключению о результатах исследования № 45/З от 20.10.2008 г. не приложены документы, подтверждающие квалификацию специалиста проводившего названое исследование, ввиду чего установить обладает ли указанный специалист специальными познаниями в области проведенного им исследования, не представляется возможным.

Довод заявителя о том, что ответчик не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте судебного заседания, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта. Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации или по месту жительства гражданина.

Согласно части 1 статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разбирательство дела осуществляется в судебном заседании с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания.

Частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован; несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд (часть 2 статьи 123 Кодекса).

Определение суда от 09.09.2008 г. об удовлетворении ходатайства ответчика об отложении рассмотрения дела и об отложении рассмотрения дела на 22.09.2008 г. (т.1, л.д. 108) было направлено арбитражным судом ответчику заказными письмами по адресу, указанному самим ответчиком в спорном договоре подряда (л.д. 31-32), а также в документах представленных ответчиком в суд первой инстанции (ходатайство ответчика - т.1 л.д.62; претензия –т.1 л.д.75, отзыв на иск –т. 1 л.д.79), а именно по адресу: 347360, Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Ленина, 96).

Справка почтового отделения от 22.10.2008 г. представленная ответчиком в материалы дела о том, что заказное письмо с простым уведомлением № 344002 06 59354 7 было вручено Кузнецовой (г. Волгодонск, Ленина, 96) 25.09.2008 г. также свидетельствует о том, что уведомление ответчика было произведено по надлежащему адресу ответчика, поскольку получение ответчиком названого письма 25.09.2008 г. свидетельствует, что адрес: 347360, Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Ленина, 96 –является действующим адресом ответчика.

Определение, направленное по указанному адресу, вручено ответчику 13.09.2008 г. (т.1 л.д.112).

Представленная в материалы дела справка почтового отделения об обстоятельствах вручения заказного письма с простым уведомлением № 344002 06 59354 7 ответчику 25.09.2008 г. не опровергает сведенья, содержащиеся в почтовом уведомлении № 344002 97 16389 6, а именно о том, что определение суда об отложении судебного разбирательства на 22.09.2008 г. было вручено ответчику 13.09.2008 г., поскольку ответчиком содержащиеся в уведомлении № 344002 97 16389 6 (т.1 л.д. 112) сведенья в установленном законом порядке не опровергнуты.

В пункте 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.05 № 221 (далее - Правила), закреплено, что почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В соответствии с пунктом 34 Правил оказания услуг почтовой связи, вручение регистрируемых почтовых отправлений, к которым относятся заказные письма с уведомлениями о вручении, адресатам осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность. В соответствии с разъяснением Департамента почтовой связи от 09.10.01 № ДПС -2-2786 при выдаче заказных почтовых отправлений указание паспортных данных получателя в извещении ф. 22 не обязательно. Кроме того, Правила оказания услуг почтовой связи, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 221, не содержат обязательного указания на то, что уведомление о вручении должно содержать подпись получателя, так как факт получения корреспонденции удостоверяется соответствующей подписью ответственного работника отделения связи. Следовательно, довод апелляционной жалобы о том, в арбитражный суд первой инстанции представлено уведомление о вручении ответчику определения суда об отложении судебного разбирательства на 22.09.2008 г., содержащее недостоверные сведенья о вручении указанного определения ответчику является необоснованной.

Из этого следует, что имеющееся в материалах дела извещение оформлено в надлежащем порядке.

Кроме того, ссылка заявителя на неуведомление о времени и месте судебного заседания не принимается апелляционным судом в силу следующего:

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание для своих требований и возражений.

В соответствии ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, разбирательство настоящего дела было отложено на 22.09.2008 г. –час. 00 мин. по ходатайству ответчика. Информация об отложении дела была размещена на официальном сайте суда. Следовательно, ответчик зная о нахождении рассматриваемого спора в суде первой инстанции, в том числе зная о том, что им было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела на более поздний срок, действуя как добросовестный участник арбитражного процесса имел реальную возможность с 09.09.2008 г. по 22.09.2008 г. в случае неполучения судебного акта о разрешении заявленного им ходатайства об отложении судебного заседания в самостоятельном порядке получить информацию о текущем состоянии дела, в том числе на официальном сайте суда или путем обращения с соответствующим ходатайством в суд первой инстанции. Доказательств того, что ответчиком предпринимались меры для получения информации о текущем состоянии дела, однако он столкнулся с непреодолимыми препятствиями по ее получению в материалы дела не представлено. Следовательно, ссылка в апелляционной жалобе на неуведомлении ответчика о времени и месте судебного заседания по делу свидетельствует о злоупотреблении ответчиком предоставленными ему процессуальными правами.

Таким образом, нельзя признать обоснованным и довод заявителя о неуведомлении его о месте и времени рассмотрения дела.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал доказательства, установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и правильно применили нормы материального и процессуального права. Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 сентября 2008 г. по делу № А53-9713/2008-С3-12 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий И.В. Пономарева

Судьи В.В. Ванин

М.Г. Величко