Гражданский кодекс часть 1

от ГУП Краснодарского края «Кубаньфармация»: представители Кулик Я.В. по доверенности от 09.06.2020, удостоверение; Ионова Н.А. по доверенности от 23.12.2020, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Кикичева Я.В. по доверенности от 11.01.2021, удостоверение;

от ООО «Фармсервис»: представитель Семенова З.А. по доверенности от 28.12.2020, паспорт;

от ООО «Фармцентр»: представитель Пинькевич Т.А. по доверенности от 28.12.2020, паспорт;

от ООО «Севастопольфармация»: представитель Медведев М.А. по доверенности от 29.12.2020, паспорт,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 25.03.2021 по делу № А53-21892/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармсервис»

(ИНН 2312178145, ОГРН 1112312000393), государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация» (ИНН 2310067376,

ОГРН 1022301619339), общества с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» (ИНН 9204556307, ОГРН 1159204025826), общества с ограниченной ответственностью «Фармцентр» (ИНН 2312209812,

ОГРН 1132312012997)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

о признании недействительным решения,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармсервис»

(ИНН 2312178145, ОГРН 1112312000393), общества с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» (ИНН 9204556307,

ОГРН 1159204025826), общества с ограниченной ответственностью «Фармцентр» (ИНН 2312209812, ОГРН 1132312012997)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

о признании незаконными постановлений о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фармсервис» (далее -
ООО «Фармсервис»), государственное унитарное предприятие Краснодарского края «Кубаньфармация» (далее - ГУП КК «Кубаньфармация», предприятие), общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» (далее -
ООО «Севастопольфармация»), общество с ограниченной ответственностью «Фармцентр» (далее - ООО «Фармцентр») обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, УФАС, управление, антимонопольный орган) от 22.05.2019 по делу № 1362/05.

Общество с ограниченной ответственностью «Фармсервис», общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» и общество с ограниченной ответственностью «Фармцентр» также обратились с заявлениями о признании незаконными постановлений о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) от 16.08.2019
№№ 1338/05, 1342/05, 1340/05.

Определением суда от 10.09.2019 дела № А53-21892/2019,
№ А53-32248/2019, № А53-32249/2019, № А53-32252/2019 объединены в одно производство, с присвоением делу номера № А53-21892/2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» обоснованно квалифицированы управлением в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), как соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которые привели к поддержанию цен на торгах. Суд пришел к выводу о наличии в действиях обществ состава правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, соблюдении антимонопольным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 по делу № А53-21892/2019 оставлено без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.11.2020 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 по делу № А53-21892/2019 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом рассмотрении суду указано на необходимость в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, при рассмотрении настоящего спора, судам необходимо было установить все обстоятельства антимонопольного сговора участников аукционов, указанных в оспариваемом решении УФАС России по Ростовской области, исследовать доказательства, полученные управлением в ходе плановых и внеплановых выездных проверок в отношении участников картельного соглашения, в их совокупности, определить сущность и направленность существовавшего сговора лиц, участвующих в торгах правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт. Проверить размер ответственности, с учетом неоднократного его корректирования управлением, в том числе после принятия судом первой инстанции решения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.03.2021 ходатайства об отложении судебного заседания и вызове специалиста оставлены без удовлетворения. Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.05.2019 по делу № 1362/05, постановления заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 1342/05 от 16.08.2019,
№ 1340/05 от 16.08.2019, № 1338/05 от 16.08.2019 по делу об административном правонарушении, вынесенные по результатам рассмотрения комиссий Управления антимонопольного дела от 22.05.2019 по делу № 1362/05.

С Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу ООО «Фармсервис» взысканы расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб., в пользу ООО «Севастопольфармация» взысканы расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб., в пользу ООО «Фармцентр» взысканы расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. Решение мотивировано тем, что антимонопольным органом не доказаны факт заключения антиконкурентного соглашения, угроза поддержания цен на торгах и ее причинно-следственная связь с действиями ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармцентр», ООО «Фармсервис» и ООО «Севастопольфармация», а также тем, что в материалах судебного дела отсутствует достаточная совокупность собранных УФАС доказательств как прямых, так и косвенных, которая бы подтверждала наличие в действиях заявителей вменяемого нарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на то, что суд первой инстанции неверно толкует понятие запрета «реrse», а также неверно определяет предмет доказывания по картелю на торгах.

Апелляционная жалоба также мотивирована тем, что суд первой инстанции неверно толкует часть 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» и неверно оценил описанные антимонопольным органом доказательства заключения ограничивающего конкуренцию соглашения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзывах на апелляционную жалобу ГУП Краснодарского края «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр»,
ООО «Севастопольфармация» просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представители государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация», ООО «Севастопольфармация», ООО «Фармсервис»,
ООО «Фармцентр» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, депутат Государственной Думы Федерального Собрания 27.12.2017 направил в ФАС России обращение, в котором указал, что активистами проекта Общероссийского народного фронта «За честные закупки» установлено, что в случаях участия ООО «Фармсервис»,
ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Севастопольфармация», ООО «Фармцентр» в закупках на поставку медицинских изделий, снижение цены контракта не превышало 3%, что возможно свидетельствует об отсутствии конкурентной борьбы и просил провести проверку по данному факту (т. 2 л.д. 100-101).

На основании приказа Федеральной антимонопольной службы России от 29.08.2017 № 1132/17 «О проведении внеплановой выездной проверки» и от 29.09.2017 № 1277/17 «О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утвержденной приказом ФАС России от 29.08.2017 № 1132/17» в отношении ГУП КК «Кубаньформация» проведена внеплановая выездная проверка за период деятельности с 01.01.2015 по 30.11.2017. По итогам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки № 187. Аналогичная внеплановая выездная проверка проведена в отношении ООО «Фармсервис» за период деятельности с 01.01.2015 по 30.11.2017.

Федеральная антимонопольная служба России передала управлению полномочия по рассмотрению заявления о нарушении антимонопольного законодательства ГУП КК «Кубаньформация», ООО «Фармсервис»,
ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» при проведении торговых процедур, а также передала материалы внеплановой выездной проверки
ГУП КК «Кубаньформация» и ООО «Фармсервис».

По итогам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки № 187.

На основании приказа ФАС России от 29.08.2017 № 1133/17 «О проведении внеплановой выездной проверки» и от 29.09.2017 № 1278/17 «О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утвержденной приказом ФАС России от 29.08.2017 № 1133/17» проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО «Фармсервис» за период деятельности с 01.01.2015 по 30.11.2017.

ФАС России передала полномочия управлению по рассмотрению заявления о нарушении антимонопольного законодательства ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» при проведении торговых процедур, а также переданы материалы внеплановой выездной проверки ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис».

По итогам анализа имеющейся информации, 27.07.2018 приказом № 237 управление возбудило дело № 1362/05 в отношении ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Управление при проверке установило, что ГУП КК «Кубаньфармация»,
ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» осуществляли деятельность на одном и том же товарном рынке - рынке поставки лекарственных препаратов (учитывались географические границы рынка Краснодарского края).

В ходе проведения проверки, управление установило, что общества при участии в электронных аукционах допускали использование модели группового поведения, выраженной в формальном участии второго участника закупки без намерения победить в торгах в целях обеспечения заключения контракта по итогам электронного аукциона с определенным участником; имело место заключение и реализация устного соглашения, направленного на согласование их действий при участии в электронных аукционах.

Управление посчитало, что следствием совместных действий явилось заключение контрактов без достижения заказчиками экономии бюджетных средств.

Управление пришло к выводу о том, что в действиях
ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и
ООО «Севастопольфармация» имеются признаки нарушения ими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в части заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

В заключении об обстоятельствах дела от 22.04.2019 № 1362/05, комиссия управления квалифицировала действия ГУП КК «Кубанфармация»,
ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах (т. 5 л.д. 6-21).

24.04.2019 ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис»,
ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» направлено заключение об обстоятельствах дела № 1362/05.

ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и
ООО «Севастопольфармация» выразили несогласие с выводами управления.

Управление 22.05.2019 вынесло решение по делу № 1362/05, согласно которому признало ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис»,
ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах в рамках электронных аукционов №№ 0318200023217000830, 0318200063917002118, 0318200063917001913, 0318200063917001715, 0318200063917001689, 0318200063917001142, 0318200063917000670, 0318200063917000229, 0318200057115000073, 0318200057117000103, 0318200063917002123, 0318200063917001820, 0318200063917001775, 0118300007317000130, 0318200063917000544, 0318200063917000773, 0318200063917002129, 0318200057117000046, 0318200057117000047, 0318200057117000091, 0318200063917002341, 0318200063917002076, 0318200065617000292, 0318200065617000294, 0318300469517000387, 0318200063917002124, 0318200063917002128, 0318200063917002115, 0318200063917001632, 0318200063917001912, 0168200002417004511.

В связи с выявленными нарушениями, 16.07.2019 заместителем начальника отдела управления составлены протоколы об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в том числе:

- в отношении ООО «Фармцентр» № 1340/05;

- в отношении ООО «Фармсервис» № 1338/05;

- в отношении ООО «Севастопольфармация» № 1342/05.

Заместителем начальника управления 16.08.2019 вынесены постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ:

- в отношении ООО «Фармцентр» № 1340/05, назначен штрафа в размере
10 342 078,13 руб.;

- в отношении ООО «Фармсервис» № 1338/05, назначен штрафа в размере
50 105 875,80 руб.;

- в отношении ООО «Севастопольфармация» № 1342/05, назначен штраф в размере 4 750 601,90 руб.

Определением об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 13.11.2019 антимонопольным органом внесены в решение по делу
№ 1362/05 исправления, согласно которым исключены из текста решения аукционы №№ 0318200057115000073 и 0168200002417004511. Исправление описки повлекло также неверный расчет штрафа по ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис».

Определением об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 14.11.2019 в постановление от 16.08.2019 № 1338/05, а также определением от 14.11.2019 в постановление от 30.08.2019 № 1514/05 управлением внесены изменения в части размера штрафа, в результате чего размер административного штрафа, назначенный ГУП КК «Кубаньфармация» в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ составил 49 677 032,78 руб., размер административного штрафа, назначенный ООО «Фармсервис» составил
49 677 032,78 руб.

Определением об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 06.05.2020 в постановление от 16.08.2019 № 1340/05, вынесенным после принятия решения судом первой инстанции, управлением внесены изменения в части размера штрафа, в результате чего размер административного штрафа, назначенный ООО «Фармцентр» составил 10 166 755 рублей 52 копейки.

Полагая, что решение антимонопольного органа от 22.05.2019 и постановления о привлечении к административной ответственности являются незаконными, ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис»,
ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 по делу № А53-21892/2019 оставлено без изменения.

При первом рассмотрении дела, отказывая в удовлетворении требований предприятия, ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и
ООО «Севастопольфармация» суды руководствовались статьями 198, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 7, 17, 18 статьи 4, статьей 11 Закона о защите конкуренции, статьями 14.32, 26.1, 28.1 КоАП РФ.

Судебные инстанции пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения предприятием, ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и
ООО «Севастопольфармация» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Признав доказанным факт заключения и реализации антиконкурентного соглашения, суды пришли к выводу о наличии в действиях ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.11.2020 № Ф08-8697/2020 по делу № А53-21892/2019 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 по делу № А53-21892/2019 отмены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При направлении дела на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что, как судом первой, так и апелляционным судом при принятии судебных актов не соблюдены требования статей 15, 71, 168, 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объективной оценки доводам сторон и доказательствам, имеющимся в деле не дано. Судебные акты не содержат результатов оценки доказательств и мотивов, по которым не приняты те или иные доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. Не установили при этом, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, подлежат установлению, в рамках настоящего дела, что повлекло за собой, в том числе, неправильное применение норм материального прав и как следствие привело к принятию неправильного решения.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996
№ 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона № 135-ФЗ.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Судом первой инстанции установлено, что основанием для возбуждения антимонопольного дела явилось обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителей по делу при проведении аукционов в электронной форме в 2015-2017 годах.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод управления о том, что ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и
ООО «Севастопольфармация», принимая участие в перечисленных в оспариваемом решении торгах, действовали самостоятельно и от своего имени, их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах по следующим основаниям.

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует установить совокупность признаков, а именно: наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно, разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Кассационная инстанция, направляя дело на новое рассмотрение, указала, что суды, соглашаясь с выводами антимонопольного органа о наличии доказательств, подтверждающих заключение запрещенного соглашения о поддержании цен на торгах, не указали, на каких конкретно доказательствах, отраженных как в решении антимонопольного органа, так и имеющихся в деле основан этот вывод, не устанавливали, наличие в действиях (бездействиях) каждого участника картельного соглашения события вмененного нарушения.

Из решения управления, следует, что им проведен анализ имеющейся информации, в том числе сведений, представленных на электронных торговых площадках. Вместе с тем, из материалов дела не представляется возможным установить, какие именно сведения, отраженные на электронных площадках, проанализированы управлением.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в результате анализа решения управления установлено, что все четыре организации приняли участие только в 4-х аукционах: 0318200063917001632, 0318200063917002124, 0318200063917002128, 03182000639117002115.

Из материалов дела следует, что снижение начальной максимальной цены контракта: по аукциону № 0318200063917001632 составило 11%, кроме того, в аукционе приняли участие ООО ТД «Виал», ООО «Импэкс-юг», АО «Р-Фарм»; по аукциону № 0318200063917002124 составило около 4%, по аукциону
№ 0318200063917002128 составило около 10%; по аукциону 0318200063917002115 составило 6%, в аукционе приняли участие ООО «Панацея» ООО «Концерн ТВК».

Из решения управления следует, что ООО «Фармсервис» при участии в аукционах №№ 0318200063917001632, 0318200063917002128, 03182000639117002115 использовало IP адреса (185.52.28.233 и 213.171.1.122), принадлежащие ООО «Фармцентр».

В обоснование указанного довода представлен ответ от ООО «Комлинк», согласно которому IP адрес 213.171.1.122 принадлежит ООО «Фармсервис» (т. 1, л.д. 112) и ответ ООО «Кубань-Телеком», из которого следует, что IP адрес 185.52.28.233 передан по межоператорскому договору присоединения сетей
ООО «Телекоммуникационные системы Кубани» (т. 1, л.д. 111). Иные документы на бумажном или электронном носителе, свидетельствующие об использовании одного IP адреса разными участниками аукционов в материалах дела отсутствуют. Приобщенный с ходатайством управления от 20.02.2020 № 3137/05 CD диск не открывается и не считывается (т. 40, л.д. 60). В деле имеется еще одно ходатайство управления от 04.10.2019 № 18790/05 о приобщении к материалам дела накопителя на жестком диске, однако сам накопитель к материалам дела не приобщен (т. 32, л.д. 4). Равным образом в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие совпадение иных IP адресов, которые отражены в решении управления.

Суд кассационной инстанции указал, что не дана оценка доводу
ООО «Севастопольфармация» о том, что по аукциону № 0318200063917002128 ему отказано в допуске к участию, право на участие в торгах не реализовано. На основании каких критериев управление отнесло общество к участникам сговора не указано. При этом, начальная максимальная цена контракта составила
32 896 956,69 рублей и положена управлением в обоснование расчета штрафа.

Также суд кассационной инстанции указал, что судами не дана оценка доводу о том, что в электронном аукционе № 0318200063917001632 в соответствии с протоколом рассмотрения заявок, на участие в аукционе подано 7 заявок, в торгах приняли ООО «Фармсервис», АО «Р-ФАРМ», ООО «Импэкс-Юг», в решении управления отражено, что заявки подали, но в аукционе не участвовали
ООО «Севастопольфармация», ООО «Фармцентр», ГУП КК «Кубаньфармация» при этом, в материалах дела отсутствуют доказательства подачи заявки указанными обществами.

При совместном участии предприятия и ООО «Фармсервис» в торговых процедурах, процентное снижение составляет от 0,5% до 3% от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), в том числе в аукционах:
№ 0318200023217000830; 0318200063917002118; 0318200063917001913; 0318200063917001715; 0318200063917001689; 0318200063917001142; 0318200063917000670; 0318200063917000229; 0318200057117000103; 0318200063917002123; 0318200063917001820; 0318200063917001775.

При проведении аукционов № 0118300007317000130; 0318200063917000544; 0318200063917000773; 0318200063917002129; 0318200057117000046; 0318200057117000047; 0318200057117000091; 0318200063917002341; 0318200063917002076 заявки на участие поданы предприятием и
ООО «Фармсервис», однако, при подаче вторых частей заявок, заявка только одного из участников соответствует требованиям документации об электронном аукционе, только эти обстоятельства положены в основу вывода о том, что второй участник не имел реального намерения победить и участвовал формально.

Из указанных обстоятельств следует, что участие в аукционах приняли только двое участников - предприятие и ООО «Фармсервис».

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом первой инстанции установлено, что в торгах, № 0318200065617000292; 0318200065617000294; 0318300469517000387, заявки поданы предприятием,
ООО «Фармсервис» и ООО «Фармцентр», при этом ценовое предложение подано только одной из этих организаций (понижение стоимости не более 1% от НМЦК).

В решении управления отражено, что в ходе проведения проверки изъята информация с жестких дисков, принадлежащих ООО «Фармсервис», где содержались таблицы в формате Excel, описывающие тактику поведения
ООО «Фармсервис» и иных участников по делу при участии в закупочных процедурах. Управление утверждает, что данные таблицы содержат, в том числе столбцы, в которых раскрываются сведения по тактике поведения участников аукциона: тактика игры; чьи просьбы подать; кто играет; контроль и др. Антимонопольный орган из анализа имеющихся в распоряжении сведений установил, что в таблице используются сокращения «ФЦ» - ООО «Фармцентр»; «СФ» - ООО «Севастопольфармация». Исходя из порядка, приведенного управлением, сокращение «КФ» идентифицирует предприятие; «ФС» -
ООО «Фармсервис».

Из решения управления следует, что в Excel таблицах упоминались только три аукциона, отраженные в резолютивной части решения: 0318200063917001715, 03182000639117001775, 0318200063917001912.

Из представленной в материалы дела таблицы на бумажном носителе следует, что в ней указаны только два аукциона, отраженные в резолютивной части решения - 0318200063917001715 и 0318200063917001912 (т. 34 л.д. 98 - 169, т. 35). Согласно протоколу подведения итогов аукциона № 0318200063917001912 в электронном виде, непосредственно в аукционе приняли участие ООО «Юг-Фармация» и ООО «Севастопольфармация». При этом в Excel таблице по данному аукциону отражено, что была просьба некого «Фармацевта», который и обещал не ходить. Сведений об иных участниках сговора таблица не содержит, в виду чего вывод судов о поведении участников по данному аукциону по заранее оговоренной тактике недостаточно обоснован. Необходимо отменить, что в указанных таблицах отражена информация более чем по 500 аукционам, при этом ООО «Фармсервис» с самого начала указывал, что указанная таблица посвящена внутренней тактике участия на аукционах, указанному доводу общества оценка в решении управления и судебных актах не дана.

Управление также установило, что имеет место переписка
ООО «Фармсервис» и иных хозяйствующих субъектов по участию в процедурах; наличие хозяйственных отношений между обществами; получение дохода руководителем ООО «Фармсервис» в ООО «Фармцентр» и наоборот, руководителем ООО «Фармцентр» в ООО «Фармсервис» в 2014 - 2015 годы.

Суд кассационной инстанции указал, что судами не дана оценка доводам о том, что обстоятельства переписки не имели отношения аукционам, отраженным в резолютивной части решения и постановлениях о привлечении к административной ответственности. Относительно довода о трудовой миграции, заявители указывали, что данные обстоятельства не свидетельствуют о сговоре, поскольку это нормальная практика, приводили примеры приема на работу и увольнение иных сотрудников из других фармацевтических компаний, кроме того данные обстоятельства имели место задолго до вменяемого правонарушения.

При новом рассмотрении, УФАС по Ростовской области указал, что все 29 аукционов, вынесенных антимонопольным органом в резолютивную часть решения, подробно расписаны. Информация, представленная электронными торговыми площадками, представлена антимонопольным органом на CD – диске.

В аукционе № 0318200063917002128 принимали участие
ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармцентр», ООО «Фармсервис» и
ООО «Севастопольфармация».

Факт признания заявки ООО «Севастопольфармация» несоответствующей требованиям аукционной документации на этапе рассмотрения первых частей заявок не имеет существенного значения, так как не выходит за рамки той модели группового поведения, которая вменяется четырем организациям. Детальный анализ аукционов показал, как работает групповая модель поведения в рассматриваемом случае.

При расчете штрафа для ООО «Севастопольфармация» совокупная НМЦК была рассчитана по аукционам: № 0318200063917002124, № 0318200063917002128, № 0318200063917002115, № 0318200063917001632, № 0318200063917001912,
№ 0168200002417004511 и составила 67 916 326,17 руб.

Базовый штраф, рассчитанный в соответствии с требованиями КоАП от НМЦК, составил:

БШ = 6791632,61+ (33958163,08 - 6791632,61)/2 - 20 374 897,84 руб.

Базовый штраф, рассчитанный в соответствии с требованиями КоАП от выручки, составил:

БШ = 0,003+(0,03-0,003)/2 = 863745,8 + (8637458,0 - 863745,8)/2 = 4 750 601,9 руб.

Из двух расчетов применен наименьший.

Ростовское УФАС России считает расчет штрафа правомерным.

В тоже время, даже если рассчитать штраф от НМЦК без учета аукциона
№ 0318200063917002128, он будет все равно больше, чем фактически наложенный.

БШ-3501936,95+(17509684,74-3501936,95)/2 - 10 505 810,85 руб.

При проведении аукционов № 0118300007317000130; 0318200063917000544; 0318200063917000773; 0318200063917002129;0318200057117000046; 318200057117000047; 0318200057117000091; 0318200063917002341; 0318200063917002076 заявки на участие поданы предприятием и
ООО «Фармсервис», однако, при подаче вторых частей заявок, заявка только одного из участников соответствует требованиям документации об электронном аукционе, только эти обстоятельства были положены в основу вывода о том, что второй участник не имел реального намерения победить и участвовал формально.

По мнению УФАС по Ростовской области, Аукцион
№ 0118300007317000130: подано две заявки, допущено две заявки, подано одно ценовое предложение. Абсолютно аналогичная ситуация по аукционам
№ 0318200063917000544; № 0318200063917000773; № 0318200063917002129;
№ 0318200057117000046; № 0318200057117000047; № 0318200057117000091;
№ 0318200063917002341; № 0318200063917002076 (протоколы комиссии заказчиков приложены в электронном виде18.03.2021).

Во всех вышеуказанных аукционах никому не было отказано в допуске к участию в аукционе. Подавалось две заявки, обе допускались, однако ценовое предложение подавал только один участник. Непосредственно в решении по делу № 1362/05 отражены аспекты поведения ответчиков в той или иной ситуации. При совместном участии в аукционах снижение цены минимальное. В случае участия иных лиц в аукционах снижение доходит до 90% со стороны ответчиков. Контракты заключаются и исполняются. То есть, как уже неоднократно доводилось до сведения судов, ответчики по делу используют определенную модель поведения при участии в торгах.

04.03.2021 Верховный суд РФ дал разъяснения «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (постановление Пленума ВС РФ №2).

В пункте 24 данных разъяснений отражено следующее.

Запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом, пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции установлено, что выявлено 29 открытых аукционов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных препаратов и медицинских изделий.

Из материалов дела следует, что аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой, количеством участников, подавших заявки на участие и рядом других обстоятельств, однако модель поведения, доказательства согласования которой выявлены в ходе внеплановой выездной проверки, однозначно прослеживается в каждом их рассмотренных аукционов.

При совместном участии ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и
ООО «Севастопольфармация» в закупках, заявки ООО «Фармцентр» и
ООО «Севастопольфармация» подавали с одних и тех же IP-адресов 185.52.28.233 и 213.171.1.122, закреплённых за ООО «Фармсервис».

Между тем, наличие одних IP-адресов не свидетельствует о наличии соглашения между обществами, учитывая также, что у предприятия и иных участников данный адрес не совпадает.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявители когда-либо и от кого-либо из участников торгов получали Таблицы ООО «Фармсервис», имели к ним какой-либо доступ или иным образом знали об их существовании и содержании. Суд первой инстанции пришел к выводу, что материалы дела не содержат доказательств формирования воли заявителей на какое-либо противоправное поведение при проведении 29 Аукционов. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции.

Доводы о снижении начальной цены контракта до 60 процентов: закупка №0318200023217000368, №0318200063917000650, №0318200063917000831, №0118300013317000032, №03118300013317000124, №0575500004517000360, №0318200063917001352 правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку Минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) само по себе не свидетельствует о наличии картеля; действующим законодательством не предусмотрено обязанности участника снижать НМЦК.

Незначительное снижение НМЦ в ходе аукционов обусловлено тем, что НМЦ анализируемых аукционов сформировано на таком уровне, который исключает возможность значительного снижения в ходе торгов при сохранении уровня безубыточности.

При отсутствии проведенного антимонопольным органом исследования экономической обоснованности ценовых предложений в ходе аукционов, анализа цен на аналогичный товар при проведении иных торгов, вывод об отсутствии объективных причин для якобы пассивного поведения участников-заявителей и обусловленности такого поведения наличием антиконкурентного соглашения является не подтвержденным, что исключает выводы о картельном сговоре.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы управления о том, что собранные им доказательства фактически указывают об отсутствии между заявителями конкурентной борьбы, направленной на устранение конкуренции.

Антимонопольный орган не доказал наличие фактов, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах.

УФАС не принял во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров. В УФАС представлены доказательства того, что подобное снижение цены и в целом тактики поведения является обычной для данного рынка.

В материалы дела представлены сведения, полученные ФАС России с компьютеров работников ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис», согласно которым, по мнению антимонопольного органа, подтверждается модель поведения ООО «Фармсервис» и ГУП КК «Кубаньфармация».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что внутрикорпоративная переписка сотрудников об участии в торгах не содержит какого-либо упоминания о тактике участия в торгах, то есть о картельном сговоре, и доводы антимонопольного органа основаны на предположениях, правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод управления о том, что факт групповой модели поведения между участниками предполагаемого картеля подтверждается перепиской в системе Outlook, поскольку имеющаяся в деле внутрикорпоративная электронная переписка сотрудников ООО «Фармсервис» не отвечает требованию относимости доказательств -переписка посвящена внутренней тактике участия самого ООО «Фармсервис» в иных торгах (которых нет в числе 29 Аукционов) и не содержит какого-либо упоминания о
ГУП КК «Кубаньфармация». Относительно любого из 29 Аукционов переписка между участниками торгов антимонопольным органом не выявлена и не устанавливалась. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что переписка сотрудников ООО «Фармсервис» не может быть использована в качестве доказательства вменяемого нарушения.

Указанные материалы не являлись частью материалов антимонопольного дела, не представлялись для ознакомления при рассмотрении антимонопольного дела и впервые были представлены в материалах судебного дела при первом рассмотрении,что допущенные Ростовским УФАС России существенные нарушения порядка рассмотрения антимонопольного дела, что влечет незаконность принятого по итогам его рассмотрения решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данные материалы оформлены и представлены в материалы судебного дела с нарушением установленного законом порядка — без составления отчета об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации, который является обязательным по Регламенту. Соблюдение указанных требований позволяет убедиться в том, что цифровые данные были скопированы без каких-либо изменений и вмешательств в их содержание. Несоблюдение же таких требований означает, что доказательство получено с нарушением процессуальной формы, является недопустимым и не имеет доказательственной силы.

Отсутствие в материалах антимонопольного дела доступных для ознакомления доказательств наличия в их действиях вменяемого нарушения, нарушение процессуальной формы получения и закрепления доказательств влечет невозможность их использования при вынесении оспариваемого решения, равно как невозможность использования таких доказательств в суде при оспаривании незаконного вынесенного решения. Данное нарушение порядка рассмотрения антимонопольного дела является существенным и напрямую повлекло принятие незаконного и необоснованного решения, повлекло нарушение прав заявителей, так как сокрытие информации при рассмотрении антимонопольного дела лишило их возможности реализовать свое право на защиту.

Заключение об обстоятельствах дела, равно как и решение по делу 1362/05 основано на обстоятельствах, документах, информации, которые отсутствуют в материалах антимонопольного дела, что подтверждается соответствующими описями (т. 6 л.д. 5-7, т. 7 л.д. 3-7).

Судом первой инстанции установлено, что Акт проверки не был направлен сторонам (отсутствовал в материалах антимонопольного дела: опись содержит сведения об акте, однако фактически не имеется и направлен УФАС только при рассмотрении судебного дела), что свидетельствует о небрежном формировании дела и нарушении антимонопольном органе прав и законных интересов заявителей.

Наличие же в материалах дела иных документов не может быть достоверно установлено в связи с отсутствием описей к соответствующим томам антимонопольного дела.

В соответствии со ст. 43 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, имеют право, в том числе, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

В соответствии со ст. 48.1. Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1)фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2)доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

Вышеизложенное свидетельствует о нарушении УФАС в рамках дела
№ 1362/05 прав заявителей, гарантированных Законом о защите конкуренции.

Взаиморасчеты с участниками антимонопольного дела не может являться косвенным доказательством заключения антиконкурентного соглашения, поскольку производимые взаиморасчеты не свидетельствуют о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения, а носят исключительно целевой характер, и не свидетельствуют о вменяемых УФАС заявителям нарушениях антимонопольного законодательства. Более того, данные обстоятельства не являются признаком сговора, поскольку имели место эпизодически и на не сравнимые с выгодой от победы в торгах суммы, один из платежей совершен существенно ранее даты проведения аукционов, указанных в резолютивной части решения.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что Ростовским УФАС не доказаны факт заключения антиконкурентного соглашения, угроза поддержания цен на торгах и ее причинно-следственная связь с действиями ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармцентр», ООО «Фармсервис» и
ООО «Севастопольфармация».

В материалах судебного дела отсутствует достаточная совокупность собранных УФАС доказательств как прямых, так и косвенных, которая бы подтверждала наличие в действиях заявителей вменяемого нарушения.

Подтверждая отсутствие прямых доказательств заключения и реализации соглашения между заявителями (ответчиками) по антимонопольному делу, УФАС использует следующую совокупность косвенных доказательств:

1)совпадение IP-адресов при подаче заявок на участие в Аукционах - IP- адреса, использованные заявителями при участии в каждом из Аукционов не совпадают с IP-адресами иных участников торгов;

2)внутрикорпоративная переписка сотрудников ООО «Фармсервис» об участии в торгах не содержит какого-либо упоминания о Предприятии,

3)рабочие книги (таблицы) в формате Excel с описанием, по мнению УФАС, тактики участия в торгах, которые были скопированы у
ООО «Фармсервис», не могут являться недопустимыми доказательствами, не содержат упоминания о Предприятии,

4)экономически необоснованное пассивное поведение ответчиков и отсутствие конкурентной борьбы при подаче ценовых предложений - антимонопольный орган не проводил экономический анализ обоснованности ценовых предложений в ходе аукционов, тогда как Предприятие представило доказательства того, что его ценовое предложение было экономически обоснованным, а цены государственных контрактов по итогам всех Аукционов не превышали рыночный уровень цен,

5)наличие долгих и тесных взаимоотношений и устойчивых связей между ответчиками, которые на самом деле сформировались не в результате каких-либо антиконкурентных отношений, а задолго до проведения аукционов в рамках обычной хозяйственной деятельности заявителей.

При этом, указанные выше доказательства: относимы не ко всем ответчикам по антимонопольному делу, относимы не ко всем аукционам («эпизодам» вменяемого нарушения), не относимы ни к одному из вмененных нарушений (в частности, переписка сотрудников ООО «Фармсервис»), не подтверждают предполагаемые нарушения даже в своей совокупности и взаимосвязи.

Эпизодические не как не связные с закупками финансовые взаимосвязи, выявленные УФАС, в рамках дела, исходя из положений Пленума № 2, не доказывают наличие картеля.

Суд кассационной инстанции указал, что судебные акты не содержат ссылки на доказательства, в силу которых суд пришел к выводу об участии каждого хозяйствующего субъекта в картельном соглашении.

Согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 04.03.2021 схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения.В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборотаобязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает ст. 11Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган».

Таким образом, антимонопольный орган был обязан при рассмотрении дела и вынесении оспариваемого решения сформировать четкую доказательственную базу в отношении каждого ответчика применительно к каждому эпизоду вменяемого нарушения.

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. Между тем, в оспариваемом решении УФАС отсутствует детальный анализ поведения участников, перечисленных выше аукционов в электронной форме, который бы позволил установить, что поведение заявителей было направлено на создание незаконных преимуществ кому-либо из них. Не содержат материалы дела и доказательств создания заявителями препятствий другим участникам аукционов для участия в торгах.

Исходя из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, законодателем запрещаются непосредственно сами соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, последствиями которых являются или могут являться повышение, снижение или поддержание цен на торгах.. При этом, законодатель не включает в перечень негативных последствий, необходимых для квалификации соглашения в качестве запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, какие-либо иные его последствия, за исключением возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах (в процессе участия непосредственно в торгах). Следовательно, исполнение заключенного на торгах договора его сторонами не является необходимым условием для квалификации соглашения в качестве нарушающего требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов. Иное толкование является ошибочным и направлено на искусственное и необоснованное увеличение глубины проверки (Аналогичный вывод содержится в Определении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 № 305-КГ16-20266 по делу № А40-139022/2015).

Изложенное свидетельствует о том, что отсутствует каждый из трех элементов, необходимых для вменения заявителям нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно отсутствие в решении УФАС доказательств:

1)факта достижения (заключения) хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения и участия в нем, в том числе устного;

2)возможности наступления негативных последствий, поименованных в законе;

3)причинно-следственной связи между конкретными действиями субъектов и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

При отсутствии хотя бы одного из указанных элементов состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, решение УФАС не может быть признано законным.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное свидетельствует о том, что в нарушение требований действующего законодательства, подходов, выработанных устоявшейся судебной практикой, в том числе обобщенных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 от 04.03.2021, антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения допустил ряд существенных процессуальных нарушений, не доказал наличие воли заявителей на заключение антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, а также не собрал достаточной совокупности доказательств участия субъектов в таком соглашении с иными заявителями по делу, что в совокупности является основанием для признания недействительным и отмены оспариваемого решения.

Довод апелляционной жалобы о том, что сам факт совершения действия (заключения соглашения) является необходимым и достаточным условием признания такого действия в качестве нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, возможность наступления последствий в виде влияния вменяемого соглашения на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в соответствии с Разъяснениями ФАС России от 30.05.2018 № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 7), предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 20 Постановления от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» также указывает, что судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде антимонопольным законодательством не запрещается. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Таким образом, не любое соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами может (даже теоретически) повлечь ограничение конкуренции и, соответственно подлежать квалификации в качестве картеля. В этой связи при рассмотрении такой категории дел антимонопольному органу надлежит установить, имеет ли конкретное соглашение цель ограничить конкуренцию и могло ли оно привести к достижению поставленных целей.

Верховный Суд РФ в Определении от 23.11.2018 № 306-КГ18-20116 по делу № А06-3157/2017, на которое ссылается Ростовское УФАС в апелляционной жалобе, также указывает, что для квалификации действий субъектов в качестве нарушения запрета на заключение картельных соглашений в силу прямого указания в законе достаточно наличия возможности наступления указанных последствий.

УФАС в рассматриваемом деле не доказаны ни факт заключения антиконкурентного соглашения, ни возможность наступления негативных для конкуренции последствий - угрозы поддержания цен на торгах, а также причинно-следственная связь фактически наступивших последствий (итогов Аукционов) с действиями Кубанъфармация, Фармцентр, Фармсервис и Севастопольфармация.

Отсутствие или незначительное снижение НМЦК в ходе торгов само по себе свидетельствует о заведомой направленности действий участников таких торгов на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы.

Таким образом, вывод суда первой инстанции является законным и основанным на правильном толковании положений ст. 11 Закона о защите конкуренции и практики их применения.

Как указывает Пленум Верховного суда РФ в п. 24 Постановления № 2 от 04.03.2021 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Как указывает Пленум в п. 21 анализируемого Постановления схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Пленум Верховного суда РФ подчеркивает необходимость исследования реальных экономических отношений и указывает в п. 21, что наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела пришел к верному выводу о том, что при отсутствии проведенного антимонопольным органом исследования экономической обоснованности ценовых предложений в ходе аукционов, анализа цен на аналогичный товар при проведении иных торгов, обусловленность поведения Кубаньфармация и иных заявителей наличием антиконкурентного соглашения не доказана, что исключает законность вменения картельного сговора.

Фактическая возможность участников тех или иных торгов снижать НМЦК в ходе аукциона находится в непосредственной взаимосвязи с уровнем НМЦК, установленным заказчиком. Добросовестное поведение участников не означает необходимость снижения цены контракта в убыток хозяйствующим субъектам-участникам торгов.

Предприятие как в рамках рассмотрения антимонопольного дела, так и в рамках судебного дела указывало, что при участии во всех аукционах, в том числе тех, которые являются предметом рассмотрения настоящего дела, Кубаньфармация руководствуется объективными экономическими и иными факторами, связанными с возможностью фактического осуществления поставки по тому или иному государственному контракту, а также рентабельностью такой поставки.

В качестве подтверждения данной позиции, в целях объективной оценки рентабельности поставок Кубаньфармация по государственным контрактам, подлежащих заключению по итогам Аукционов, Предприятием в материалы судебного дела представлено Заключение независимого специалиста-эксперта «Исследование структуры себестоимости поставок лекарственных препаратов и экономическое обоснование участия ГУП Краснодарского края «Кубаньфармация» в электронных аукционах». Заключение содержит расчет по каждому вменяемому Предприятию в качестве нарушения Аукциону, экономической целесообразности снижения цены лота Предприятием, доказывающего экономическую разумность (обоснованность) поведения Предприятия на торгах. Также приведен сравнительный анализ цен аналогичных лекарственных препаратов в других субъектах Российской Федерации, доказывающие отсутствие поддержания цены на торгах со стороны Предприятия.

Специалистом-экономистом подтверждена обоснованность произведенных Кубаньфармация расчетов своих ценовых предложений и наличие объективных причин отказа предприятия от дальнейшего снижения НМЦ контрактов в ходе торгов в связи с отсутствием экономической выгоды исполнения государственных контрактов.

Таким образом, довод антимонопольного органа является необоснованным и не доказывает наличие оснований для отмены решения суда.

Довод апелляционной жалобы управления о том, что совпадение IP-адресов при подаче заявок и ценовых предложений свидетельствует о связи между организациями. Пользование в течение длительного периода времени единой инфраструктуры, а именно одних и тех же IP-адресов свидетельствует о наличии признаков соглашения, так как без взаимной осведомленности участников о действиях друг друга совпадение невозможно, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в рассматриваемом деле антимонопольным органом не доказан факт совпадения IР-адресов, использованных Кубаньфармация, Фармцентр, Фармсервис и Севастопольфармация при участии в аукционах и подаче ценовых предложений.

Совпадение IP-адреса, с которого Кубаньфармация подавало заявки или ценовые предложения при участии в каждом из 29 Аукционов, с IP-адресами иных участников аукционов установлено не было, доказательств обратному в материалах дела не имеется и антимонопольным органом данный факт не опровергнут.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отклонил довод антимонопольного органа о том, что устойчивые финансовые связи (неоднократное перечисление денежных средств между участниками вменяемого картельного соглашения) являются одним из доказательств заключения и реализации сговора, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку перечисления денежных средств в адрес иных участников дела осуществлялись в рамках исполнения договоров, которые были заключены по итогам проведения конкурентных процедур.

Предприятие, являясь субъектом, закупочная деятельность которого регулируется Федеральным законом № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», обязано осуществлять закупку товаров с использованием конкурентных процедур - торгов - в соответствии с указанным законом и принятым Положением о закупках товаров, работ и услуг Кубаньфармация.

Из материалов дела следует, что договоры с Фармсервис и Фармцентр по поставке товаров заключены ранее даты публикации извещений о проведение Аукционов - в 2016 году (копии протоколов подведения итогов закупочных процедур, а также копии заключенных на их основании договоров были представлены в ходе рассмотрения антимонопольного дела: стр. 86-87 том 3). Судебная коллегия считает, что фактическое осуществление закупки товаров и перечисление денежных средств за поставленный по ним товар нельзя считать элементом антиконкурентной договоренности, позволяющей получить прибыль обеим компаниям именно в связи с наличием сговора.

Довод апелляционной жалобы о том, что рабочие книги (таблицы) в формате Excel подтверждают фактическое разделение заявителями по делу Аукционов между собой и свидетельствуют об использовании данными лицами групповой модели поведения, итогом которой является отсутствие экономии бюджетных средств, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в силу положений ч. 1 ст. 45.1 Закона о защите конкуренции не могут быть доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства сведения о фактах, которые получены в нарушение установленного данным Законом порядка.

Согласно п. 3.44 Регламента по проведению проверок при осуществлении осмотра по результатам исследования документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации, должностными лицами антимонопольного органа составляется отчет об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации, по форме Приложения № 5 к Регламенту (далее - отчет).

В соответствии с требованиями Регламента по проведению проверок в отчете указывается, что по итогам визуального осмотра информации, содержащейся на исследуемом объекте (электронном носителе), были обнаружены конкретные документы (в том числе электронные письма), перечень и содержимое которых выводятся на печать и являются приложением к такому отчету (Приложение № 5 к Регламенту).

В случае нарушения порядка выявления и фиксации доказательств полученные антимонопольным органом документы и сведения не могут быть использованы в качестве доказательств.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции ошибочно установлен факт неисполнения Ростовским УФАС обязанности по направлению отдельным проверяемым лицам акта по итогам проведенной проверки, ссылаясь на регистрационные номера писем, которыми заявителям по делу направлены акты проверки, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанные номера писем антимонопольного органа не подтверждают факт направления актов проверки в адрес проверяемых лиц, в материалах антимонопольного дела отсутствуют копии указанных писем и сведений о фактическом их направлении по Почте России.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано антимонопольному органу в удовлетворении ходатайства о приобщении CD-диска с информацией электронной торговой площадки, не принимается судом апелляционной инстанции, так как согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отсутствие в материалах дела запроса Ростовского УФАС, в ответ на который электронные площадки представили сведения об Аукционах, свидетельствует о недоказанности обстоятельств, на которых основано требование антимонопольного органа о приобщении информации к материалам дела.

Кроме того, отсутствие информации об Аукционах, предоставленных электронными площадками и доступной для ознакомления заявителям по делу, в материалах антимонопольного дела свидетельствует о невозможности использования данных сведений в качестве доказательств по делу.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом деле отсутствует каждый из трех элементов, необходимых для вменения нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, материалы дела не содержат доказательств наличия нарушения ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.03.2021 по делу
№ А53-21892/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи О.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова