Гражданский кодекс часть 1

при участии третьих лиц: Государственного казенного учреждения Краснодарского края «Дирекция государственных закупок», общества с ограниченной ответственностью «Консалтинвест», общества с ограниченной ответственностью «Радон», общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»

о признании недействительным решения; о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

Министерство природных ресурсов Краснодарского края (далее – заявитель, министерство) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – антимонопольный орган) № 1214/2020-КС от 02.07.2020,
№ 1223/2020-КС от 02.07.2020, о признании недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 02.07.2020 № 350.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство природных ресурсов Краснодарского края обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований министерства в полном объёме, полагает, что применение определенного заказчиком подкода конечного результата - 39.00.22.000 «Услуги по рекультивации прочие» кода ОКПД - 39.00 «Услуги по рекультивации и прочие услуги по утилизации отходов» не противоречит требованиям антимонопольного законодательства.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От Министерства природных ресурсов Краснодарского края поступило ходатайство об участии представителя в онлайн судебном заседании.

Суд удовлетворил ходатайство об участии представителя Министерства природных ресурсов Краснодарского края в онлайн судебном заседании.

Судебное заседание проводилось с использованием веб-конференции.

В судебном заседании представитель Министерства природных ресурсов Краснодарского края доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Краснодарское УФАС России поступили жалобы ООО «Консалтинвест» и ООО «Радон» согласно которым Заказчиком нарушена ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе, выбран неверный способ закупки.

Решениями Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю № 1214/2020-КС от 02.07.2020, № 1223/2020-КС от 02.07.2020 жалобы ООО «Радон», ООО «Консалтинвест» на действия министерства природных ресурсов Краснодарского края при проведении открытого конкурса в электронной форме: «Расчистка русла реки Шедок в
с. Шедок Мостовского района Краснодарского края» признаны обоснованными.

По результатам комиссией Краснодарского УФАС сделан вывод о неправомерном использовании заказчиком конкурентного способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при осуществлении закупки - открытый конкурс в электронной форме, то есть о нарушении части 2 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части того, что заказчик обязан проводить электронный аукцион, так как вид экономической деятельности по коду ОКПД2 включен Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Во исполнение указанного решения Краснодарским УФАС выдано предписание от 02.07.2020 № 350, в котором ГКУ КК «Дирекция государственных закупок» и министерству предписано устранить нарушение части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе путем отмены протоколов и аннулирования определения поставщика (извещение № 08185000008200013158).

Министерство с решениями и предписанием Краснодарского УФАС по возложению обязанностей на министерство по отмене протоколов электронного конкурса и аннулирования извещения несогласно.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий 4 (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было.

Из материалов дела следует, что Уполномоченным органом - ГКУ КК «Дирекция государственных закупок» проводился открытого конкурса в электронной форме: «Расчистка русла реки Шедок в с. Шедок Мостовского района Краснодарского края» (извещение № 0818500000820003158). Заказчик - Министерство природных ресурсов КК.

ОКПД2 - 39.00.22.000 «услуги по рекультивации прочие».

Начальная (максимальная) цена контракта - 27 214 950,00 руб.

Согласно ч.1 ст.24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе указано, что Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом, он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: 1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки;

2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

В Извещении установлено: ОКПД2 39.00.22.000.

Распоряжение Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)»

В соответствии с требованиями ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014:

39 Услуги по рекультивации и прочие услуги по утилизации отходов

39.0 Услуги по рекультивации и прочие услуги по утилизации отходов

Эта группировка включает:

- услуги по рекультивации, то есть услуги, связанные с устранением последствий загрязнения, возникающего в результате

эксплуатации производственных объектов или в результате аварии

Цель данных услуг - устранить или локализировать существующее загрязнение почвы, воды или воздуха, и они должны

предоставляться на месте загрязнения

39.00.22 Услуги по рекультивации прочие

Эта группировка включает:

- прочие услуги по рекультивации, такие как услуги, связанные с действиями в чрезвычайных экологических ситуациях;

- прочие услуги по рекультивации, не включенные в другие группировки

Эта группировка не включает:

- борьбу с сельскохозяйственными вредителями, см. 01.61.10;

- подметание и полив улиц и т.п., см. 81.29.12

39.00.22.000 Услуги по рекультивации прочие

Согласно Постановлению Правительства РФ от 10.07.2018 № 800 (ред. от 07.03.2019) «О проведении рекультивации и консервации земель»:

п. 2 «рекультивация земель» - мероприятия по предотвращению деградации земель и (или) восстановлению их плодородия посредством приведения земель в состояние, пригодное для их использования в соответствии с целевым назначением и разрешенным использованием, в том числе путем устранения последствий загрязнения почвы, восстановления плодородного слоя почвы и создания защитных лесных насаждений.

п. 3 Разработка проекта рекультивации земель и рекультивация земель, разработка проекта консервации земель и консервация земель обеспечиваются лицами, деятельность которых привела к деградации земель, в том числе правообладателями земельных участков, лицами, использующими земельные участки на условиях сервитута, публичного сервитута, а также лицами, использующими земли или земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитутов.

п. 5 Рекультивация земель должна обеспечивать восстановление земель до состояния, пригодного для их использования в соответствии с целевым назначением и разрешенным использованием, путем обеспечения соответствия качества земель нормативам качества окружающей среды и требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения.

п. 8 Рекультивация земель, консервация земель осуществляются в соответствии с утвержденными проектом рекультивации земель, проектом консервации земель путем проведения технических и (или) биологических мероприятий.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона от 18.06.2001 № 78-ФЗ «О землеустройстве»: К видам землеустроительной документации относятся: проекты улучшения сельскохозяйственных угодий, освоения новых земель, рекультивации нарушенных земель, защиты земель от эрозии, селей, подтопления, заболачивания, вторичного засоления, иссушения, уплотнения, загрязнения отходами производства и потребления, радиоактивными и химическими веществами, заражения и других негативных воздействий.

Таким образом, на рекультивацию земель у Заказчика должен быть разработан и согласован проект на рекультивацию земель. В составе конкурсной документации проект рекультивации отсутствует.

Присутствует проект, согласно которому речь идет о строительстве, а также в соответствии с Разделом 2 аукционной документации, работы должны выполняться: в соответствии с разделами проектной документацией, выполненной ОАО Проектно-изыскательский институт «Кубаньводпроект»:

- раздел 1 «Пояснительная записка»;

- раздел 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения»;

- раздел 5 «Проект организации строительства, пояснительная записка, Чертежи»;

- раздел 9 «Смета на строительство».

- Ведомостью объемов работ.

В соответствии с ч. 3 ст. 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Работы, выполняемые по данному объекту закупки, следует отнести к коду ОКПД2 42.91.20.140 Работы дноуглубительные, работы по удалению скальных пород и илистых отложений и прочие строительные и гидротехнические работы.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014:

42.91.20

Работы строительные по строительству береговых и портовых сооружений, плотин шлюзов и связанных гидромеханических сооружений

Эта группировка включает:

- строительные работы по строительству портовых и речных сооружений, пристаней для яхт, набережных, пирсов, молов, доков и аналогичных портовых сооружений, включая ремонт;

- строительные работы по строительству плотин и дамб, включая ремонт;

- строительные и ремонтные работы, связанные со шлюзами, шлюзовыми затворами, затворами, судоподъемниками, сухими доками, слипами, водоподъемными плотинами и прочими гидромеханическими сооружениями;

- дноуглубительные работы, работы по удалению скальных пород и илистых отложений и прочие строительные гидротехнические работы;

- подводные работы (проводимые водолазами, аквалангистами или с использованием прочих технологий) и различные гидротехнические работы;

- строительные и ремонтные работы, связанные с прочими водными сооружениями, и работы по ремонту всех вышеуказанных сооружений

42.91.20.100

Работы строительные по строительству береговых и портовых сооружений, плотин, шлюзов и связанных гидромеханических сооружений, кроме работ по сохранению и воссозданию объектов культурного наследия

42.91.20.110

Работы строительные по строительству портовых и речных сооружений, пристаней для яхт, набережных, пирсов, молов, доков и аналогичных портовых сооружений, включая ремонт

42.91.20.120

Работы строительные по строительству плотин и дамб, включая ремонт

42.91.20.130

Работы строительные и ремонтные, связанные со шлюзами, шлюзовыми затворами, затворами, судоподъемниками, сухими доками, слипами, водоподъемными плотинами и прочими гидромеханическими сооружениями

42.91.20.140

Работы дноуглубительные, работы по удалению скальных пород и илистых отложений и прочие строительные гидротехнические работы

42.91.20.150

Работы подводные (проводимые водолазами, аквалангистами или с использованием прочих технологий) и различные гидротехнические работы

42.91.20.190

Работы строительные и ремонтные, связанные с прочими водными сооружениями и работы по ремонту всех вышеуказанных сооружений

Код ОКПД2 42.91.20.190 Работы строительные и ремонтные, связанные с прочими водными сооружениями и работы по ремонту всех вышеуказанных сооружений входит в Перечень, а Заказчиком был применен код ОКПД 2 39.00.22.000 услуги по рекультивации прочие и соответственно изменен способ определение поставщика с аукциона в электронной форме на конкурс в электронной форме.

В связи с изложенным апелляционной коллегией не принимается довод Министерства о том, что расчистка водных объектов (без элементов строительства капитальных объектов) не относится к капитальному строительству, в связи с чем на указанный вид работ не распространяется действие распоряжение Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471 - р «Об утверждении перечня товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме».

Частью 2 статьей 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В Письме Минфина России от 09.06.2017 № 24-03-08/36404 указанно, что не допускается выбор заказчиком кода по ОКПД 2 с целью изменения способа определения поставщика или иных неправомерных действий, которые могут возникнуть в случае указания неверного кода, поскольку в силу ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки, при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, выбранный способ закупки - конкурс в электронной форме, вместо аукциона в электронной форме противоречит Закону о контрактной системе.

При наличии проекта на строительство Заказчик должен был провести данную закупку в формате электронного аукциона на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства в соответствии с п. 8) ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Судом первой инстанции установлено, что Министерством оспариваемое предписание исполнено, что подтверждается письмом заявителя от 10.07.2020 № 418-03-04/20.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оснований для признания недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю № 1214/2020-КС от 02.07.2020, № 1223/2020-КС от 02.07.2020 и признания недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 02.07.2020 № 350, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2020 по делу
№ А32-36545/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи О.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова