Гражданский кодекс часть 1

от Департамента информационной политики Краснодарского края –
ФИО1 по доверенности от 25.12.2018, ФИО2 по доверенности от 25.12.2018, от Контрольно-счетной палаты Краснодарского края -
ФИО3 по доверенности от 21.03.2018, ФИО4 по доверенности от 08.04.2019, ФИО5 по доверенности от 08.04.2019, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента информационной политики Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.04.2019 по делу № А32-48902/2018 (судья Поляков Д.Ю.),

по заявлению Департамента информационной политики Краснодарского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: Контрольно-счетной палаты Краснодарского края; общества с ограниченной ответственностью «Студия «Волга-Фильм»

о признании решения от 02.10.2018 по делу № 143/2018 недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Департамент информационной политики Краснодарского края (далее - заявитель, департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 02.10.2018 по делу N 143/2018 в части признания в действиях департамента при проведении электронных аукционов: «изготовление и трансляция телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте» (извещение N 0318200063916001790); «изготовление и трансляция телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте» (извещение N 0318200063917001656), факта нарушения части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в объединении в составе лотов аукционов услуг по трансляции телевизионных роликов и их изготовлению, и его отмене в указанной части.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент информационной политики Краснодарского края обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе департамент просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что услуги по изготовлению телевизионных роликов и услуги по трансляции телевизионных роликов технологически и функционально связаны между собой. Технологическая и функциональная взаимосвязь таких услуг, как изготовление и трансляция телевизионных роликов, подразумевает, что размещение в телеэфире телерадиокомпании контента, изготовленного третьими лицами, в большинстве случаев противоречит программной, технической и редакционной политике компании, а также возможной несовместимости видео- и аудиоматериалов, с учётом их огромного разнообразия на рынке информационных услуг, с используемыми эфирными технологиями конкретной телерадиокомпании. Более того, указание департаментом требований к форматам изготавливаемых телевизионных роликов в аукционной документации может быть расценено со стороны контролирующих органов как ограничение конкуренции. Ни в аукционной документации, ни в государственных контрактах, заключенных по результатам электронных аукционов, к исполнителям не установлено требование о наличии лицензии на осуществление телевизионного вещания. Лицензию на телевизионное вещание и свидетельство о регистрации средств массовой информации должны иметь именно телеканалы, на которых будет осуществляться трансляция информационных сюжетов, а не исполнитель государственного контракта. Любой потенциальный исполнитель имеет право приобрести эфирное время у телекомпаний, обязуясь оплатить его, компенсируя свои расходы из средств, полученных за выполнение данного контракта. Сложившаяся практика на медийном рынке позволяет приобретать эфирное время у компаний-ретрансляторов или у самих телеканалов для размещения своей продукции. В этой связи государственными контрактами предусмотрено право исполнителя привлекать других лиц, обладающих специальными знаниями, навыками, квалификацией, специальным оборудованием и т.п., отвечая за их действия, как за свои (пп. 3.2.2 государственного контракта от 27.09.2016 № Ф.2016.277689 и
пп. 3.2.2 государственного контракта от 25.07.2017 № Ф.2017.310816). Департаментом при объединении в один лот услуг по изготовлению и трансляции телевизионных роликов не ограничивается конкуренция, факт нарушения ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» отсутствует. Необоснованное искусственное дробление одного лота закупки на несколько требует дополнительного ресурсного обеспечения для обработки технической, бухгалтерской и отчётной документации, что приводит к увеличению расходов на приобретение, обслуживание оргтехники и необходимости увеличения штата государственных служащих департамента, что, соответственно увеличивает расходы бюджета.

В отзыве на апелляционную жалобу Контрольно-счетная палата Краснодарского края просила в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указала, что телевизионный ролик (видеоролик) - это аудиовизуальное произведение, которое, согласно подп. 1 п. 1 ст. 1225, п. 1 ст. 1259 и п. 1 ст. 1263 Гражданского кодекса РФ, признается результатом интеллектуальной деятельности и объектом авторских прав. Аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Услуги по изготовлению информационных видеоматериалов (телевизионных роликов) включают в себя оказание услуг по организации съемок, монтажу, озвучиванию. Для выполнения данной услуги необходимы определенные технические устройства (оборудование), а также узкие специалисты в данной области. В свою очередь, услуги по трансляции телевизионных роликов относятся к услугам связи. Так, трансляция телеканалов и (или) радиоканалов, в соответствии с п. 28.2 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», - это прием и доставка до пользовательского оборудования (оконечного оборудования) сигнала, посредством которого осуществляется распространение телеканалов и (или) радиоканалов, или прием и передача в эфир данного сигнала. В соответствии со ст. 19.2 Федерального закона «О связи» эфирную наземную трансляцию обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов осуществляют операторы связи на основании договоров об оказании услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, заключенных с вещателями обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов с соблюдением положений ст. 28 данного Федерального закона. Трансляцию, согласно п. 1 ст. 40.1, п. 13.1 ст. 2 и ст. 46 Федерального закона «О связи», осуществляют операторы связи, которыми являются юридические лица или индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии. Для реализации данного вида услуг необходимо иметь соответствующие технологические устройства для передачи сигналов и специалистов в данной области. Таким образом, указанные в объекте закупки услуги технологически и функционально не связаны между собой: услуги по изготовлению телевизионных роликов включают в себя оказание услуг по организации съемок, монтажу, озвучиванию информационных видеоматериалов, а услуги по трансляции телевизионных роликов включают в себя оказание услуг связи для трансляции уже произведенных пропагандистских или рекламных кинофильмов и видеофильмов. Используемые при оказании данных видов услуг технические средства (оборудование) и технологии также не являются идентичными, технологически и функционально не связаны между собой. Департамент в своих пояснениях по данному вопросу указывает на возможную техническую несовместимость подготовленных телевизионных роликов эфирным технологиям различных телерадиокомпаний. Вместе с тем, в аукционной документации закупок 2016 и 2017 годов в «требованиях к изготовлению телевизионных роликов» департамент прописал конкретные форматы и технологии, которые должны использоваться при их изготовлении. Из этого следует, что департамент тем самым либо исключил возможную несовместимость подготовленных телевизионных роликов с эфирной технологией впоследствии транслирующих их телерадиокомпаний, либо прописал эти технические параметры под конкретные телерадиокомпании.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители Департамента информационной политики Краснодарского края поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители Контрольно-счетной палаты Краснодарского края не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела
N 143/2018 послужили поступившие в Краснодарское УФАС России материалы проверки Контрольно-счетной палаты Краснодарского края (вх. N 352 от 15.01.2018) о нарушении антимонопольного законодательства в действиях Департамента информационной политики Краснодарского края при проведении электронных аукционов: «Изготовление и трансляция телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте» (извещение
N 0318200063916001790) (далее - аукцион 1); «Изготовление и трансляция телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте» (извещение N 0318200063917001656) (далее - аукцион 2).

По результатам рассмотрения дела N 143/2018 решением Краснодарского УФАС России от 02.10.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 143/2018 в действиях Департамента информационной политики Краснодарского края при проведении электронных аукционов: «изготовление и трансляция телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте» (извещение N 0318200063916001790); «изготовление и трансляция телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте» (извещение N 0318200063917001656), выразившихся в объединении в составе лотов аукционов услуг по трансляции телевизионных роликов и их изготовлению, установлен факт нарушения части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006
N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Полагая, что вышеуказанное решение вынесено незаконно и необоснованно, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, департамент обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Частью 1 статьи 22 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» предусмотрено, что одной из основных функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

Контрольно-счетная палата Краснодарского края является краевым органом внешнего государственного финансового контроля, одним из основных полномочий которого, в соответствии с Законом Краснодарского края от 04.10.2011 N 2321-КЗ «О Контрольно-счетной палате Краснодарского края», отнесены проведение аудита в сфере закупок товаров, работ и услуг, осуществляемых объектами контроля.

В соответствии с пунктом 1.33 плана работы Контрольно-счетной палаты Краснодарского края на 2017 год и на основании распоряжения председателя Контрольно-счетной палаты Краснодарского края от 20.09.2017 № 80-Р проведено контрольное мероприятие «Проверка эффективности и целевого использования средств краевого бюджета, выделенных на реализацию мероприятий государственной программы Краснодарского края «Противодействие незаконному обороту наркотиков» в 2016 году и 1-м полугодии 2017 года, в том числе аудит в сфере закупок».

В рамках данного контрольного мероприятия в период с 09.11.2017 по 25.12.2017 года осуществлена проверка эффективности и целевого использования объемов бюджетных ассигнований, предоставленных ДИП Краснодарского края в целях реализации мероприятия «изготовление и трансляция телевизионных роликов по профилактике наркомании, организация серии передач на телеканалах и радиостанциях, публикаций в печатных средствах массовой информации для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте» (п. 1.1.1) государственной программы Краснодарского края «Противодействие незаконному обороту наркотиков» (далее - программа).

Департаментом с целью реализации данного мероприятия по итогам проведенных электронных аукционов в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - № 44-ФЗ) заключены контракты с государственным унитарным предприятием Краснодарского края «Краснодарская государственная краевая телерадиовещательная компания «Новое телевидение Кубани» (далее - ГУП НТК):

-в 2016 году - гос. контракт от 27.09.2016 № Ф.2016.277689 на сумму
589,5 тыс. рублей;

-в 2017 году - гос. контракт от 25.07.2017 № Ф.2017.310816 на сумму
1 138,5 тыс. рублей.

В качестве предмета обоих контрактов было определено оказание услуг по изготовлению и трансляции телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомлённости населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте.

В ходе контрольного мероприятия было установлено, что при организации конкурсных процедур департамент включил в аукционную документацию о закупке требования к объекту закупки, которые повлекли ограничение конкуренции (т.е. ограничение количества участников закупки), в результате чего были нарушены положения ч.1, ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; ст. 8, п.1 ч.1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

В ходе рассмотрения материалов проверки Контрольно-счетной палаты Краснодарского края Краснодарским УФАС России установлено следующее.

Извещение о проведении аукциона 1 опубликовано в Единой информационной системе (далее - БИС) 30.08.2016. Согласно указанному извещению работы, подлежащие выполнению в ходе исполнения контракта, имеют коды ОКПД 64.20.21.190 «Услуги связи для целей эфирного вещания прочие» и ОКПД2 61.20.50.110 «Услуги связи для целей эфирного вещания». К указанным кодам может быть отнесена только трансляция телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте. При этом изготовление телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте относится к коду ОКПД2 59.11.12.000 «Услуги по производству пропагандистских или рекламных кинофильмов и видеофильмов».

Аналогичным образом объединены услуги при проведении электронного аукциона: «Изготовление и трансляция телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте» (извещение N 0318200063917001656).

Ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Указанные в объекте закупки услуги технологически и функционально не связаны между собой: услуги по изготовлению телевизионных роликов включают в себя оказание услуг по организации съемок, монтажу, озвучиванию информационных видеоматериалов, а услуги по трансляции телевизионных роликов включают в себя оказание услуг связи для трансляции уже произведенных пропагандистских или рекламных кинофильмов и видеофильмов. Используемые при оказании данных видов услуг технические средства (оборудование) и технологии также не являются идентичными, технологически и функционально не связаны между собой.

Технологическая и функциональная связь между услугами по трансляции телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте и изготовлению телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте, объединенными в составе аукционов, отсутствует.

Следовательно, услуги по изготовлению информационных видеоматериалов и услуги по телевизионной трансляции видеоматериалов могут быть оказаны разным кругом хозяйствующих субъектов, и включение данных услуг в состав одного лота влечет за собой ограничение конкуренции и количества участников закупки, что нарушает положения ч. 1 ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции и ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Объединение в один лот различных по функциональным и технологическим характеристикам видов работ приводит к укрупнению предмета аукциона, в результате чего ограничивается круг лиц, имеющих возможность принять участие в размещении заказа, в связи с чем заказчиком не достигается снижение начальной (максимальной) цены контракта, соответственно, не достигаются цели эффективности использования бюджетных средств.

При этом услуги по трансляции телевизионных роликов подлежат лицензированию в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Включение в предмет закупки услуги по трансляции телевизионных роликов, подлежащей обязательному лицензированию, обязывает, чтобы ее исполнитель имел соответствующую лицензию. При этом участие в закупке на предоставление данной услуги иных хозяйствующих субъектов возможно только в виде посредничества с последующим приобретением эфирного времени на трансляцию подготовленных телевизионных роликов у других хозяйствующих субъектов, что, безусловно, влечет увеличение посреднических расходов при выполнении данного контракта. В отличие от них хозяйствующие субъекты, обладающие соответствующей лицензией, имеют возможность участвовать в торгах напрямую, без посредников, в связи с чем находятся в более выгодных условиях в части определения ценовой политики.

Кроме того, в общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности отсутствует код, объединяющий два вида услуг по изготовлению и трансляции телевизионных роликов, что также указывает на ограничение конкуренции при проведении торгов, поскольку сокращает число хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным работам.

Вместе с тем, объединение в один лот под одним кодом ОКПД2 различных по функциональным и технологическим характеристикам видов услуг приводит к укрупнению предмета аукциона, что также ограничивает круг лиц, имеющих возможность принять участие в размещении заказа, и не позволяет объективно определить объем и характер оказываемых услуг. В связи с этим заказчиком не достигается снижение начальной (максимальной) цены контракта, соответственно, не достигаются цели эффективности использования бюджетных средств.

В связи с изложенным Комиссией Краснодарского УФАС России по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 143/2018 в действиях департамента информационной политики Краснодарского края при проведении вышеперечисленных электронных аукционов, выразившихся в объединении в составе одного лота услуг по трансляции телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте и изготовлению телевизионных роликов по профилактике наркомании для повышения уровня осведомленности населения о негативных последствиях немедицинского потребления наркотиков и об ответственности за участие в их незаконном обороте установлен факт нарушения части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Т.о., комиссия антимонопольного органа приняла законное решение в части признания в действиях департамента при проведении электронных аукционов путем объединения в составе лотов услуг по трансляции телевизионных роликов и их изготовлению факта нарушения части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.04.2019 по делу №А32-48902/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий М.В. Ильина

Судьи О.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева