Гражданский кодекс часть 1

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мельникова И.М., судей: Фриева А.Л., Луговая Ю.Б. при ведении протокола судебного заседания судьей Мельниковым И.М., и участии в судебном заседании от истца ИП ФИО1, ИП ФИО2 – ФИО3 (доверенность от 25.02.2008), от ответчика - Главное Управление Внутренних дел по Ставропольскому краю – ФИО4 (доверенность от 10.01.2008 № 1/10), рассмотрев апелляционную жалобу Главного Управления Внутренних дел по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 08.05.2008 по делу № А63-1592/2008-С4-17, А63-1593/2008-С4-17 (судья Аксенов В.А.), установил следующее.

Определением от 28.02.2008 Ленинский районный суд города Ставрополя отказал ИП ФИО2 в принятии заявления, указав на подведомственность спора арбитражному суду.

ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительными результаты проверки Главным Управлением Внутренних дел по Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – Ставропольскому краю (далее – ГУВД по СК) оформленные актом проверки от 14.12.2007 № 246.

Определением от 28.02.2008 Ленинский районный суд города Ставрополя отказал ИП ФИО1 в принятии заявления, указав на подведомственность спора арбитражному суду.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1) обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительными результаты проверки ГУВД по СК, оформленные актом проверки от 14.12.2007 № 247.

Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 28.02.2008, дело № А63-1592/2008-С4-17 и дело № А63-1593/2008-С4-17 объединены в одно производство.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ИП ФИО2 и ИП ФИО1 уточнены требования, согласно которых ФИО2 просит: признать незаконным действия должностных лиц ГУВД по СК осуществленные в ходе проведения проверки по вопросу неуплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН) и налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за период с 01.01.2006 по 31.10.2007, выразившиеся в установлении обстоятельств неправомерного применения ИП ФИО2 в период с 01.01.2006 по 31.10.2007 специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), в результате чего, был не исчислен и неуплачен в бюджет НДС в сумме 4320976 рублей 89 копеек, а также не уплачен в бюджет единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН за 2006 год в сумме 1108695 рублей 21 копейка, за 2007 год в сумме 252528 рублей 79 копеек.

ФИО1 просит признать незаконными действия должностных лиц ГУВД по СК осуществленные в ходе проверки по вопросу неуплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН и НДС за период с 01.01.2006 по 31.10.2007, выразившиеся в установлении обстоятельств неправомерного применения ИП ФИО1 в период с 01.01.2006 по 31.10.2007 специального налогового режима в виде ЕВНД, в результате чего, был не исчислен и неуплачен в бюджет НДС в сумме 5152408 рублей 82 копейки, а также не уплачен в бюджет единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 год в сумме 1147028 рублей 16 копеек, за 2007 год в сумме 280449 рублей 90 копеек.

Решением суда от 08.05.2008 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что действия заинтересованного лица не могут считаться законными, поскольку противоречат налоговому законодательству и существенно затрагивают права заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ГУВД по СК обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 08.05.2008 и принять новый судебный акт.

В судебном заседании представитель истцов с апелляционной жалобой не согласился, считает решение суда законным и обоснованным.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе, и просит решение отменить, а жалобу удовлетворить.

По мнению представителя ГУВД по СК, суд неверно применил нормы материального и процессуального права. Сотрудники ГУВД по СК осуществляли деятельность по проверке предпринимателей с целью проверки имеющихся данных, указывающих на признаки преступления и не применяли к предпринимателям налоговых санкций.

Правильность решения от 08.05.2008 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ИП ФИО2 осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по временному размещению и проживанию.

Для осуществления указанной деятельности ИП ФИО2 использует помещения третьего этажа, литер А, гостиницы «Евроотель», расположенный в городе Ставрополе.

Указанные помещения арендуются ИП ФИО2 с 01.01.2006 у общества с ограниченной ответственностью «Евроотель» (далее – ООО «Евроотель»), на основании договоров аренды нежилых помещений.

14.12.2007 сотрудниками оперативно-розыскной части (по налоговым преступлениям) ГУВД по СК была проведена проверка ИП ФИО2 по вопросу неуплату в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН и НДС за период с 01.01.2006 по 31.10.2007.

В ходе проведения проверки установлено, что при осуществлении деятельности по предоставлению услуг по временному размещению и проживанию ИП ФИО2 неправомерно применял режим налогообложения в виде ЕНВД, поскольку совокупная площадь помещений, используемых для предоставления услуг превышала 500 кв.м., в связи с чем, было установлено, что за период с 01.01.2006 по 31.10.2007 ИП ФИО2 не исчислен и неуплачен в бюджет НДС в сумме 4320976 рублей 89 копеек, а также не уплачен в бюджет единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН за 2006 год в сумме 1108695 рублей 21 копейки, за 2007 год в сумме 252528 рублей 79 копеек.

По результатам проведения проверки в отношении ИП ФИО2 составлен акт от 14.12.2007 № 246.

ИП ФИО1 осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по временному размещению и проживанию.

Для осуществления указанной деятельности ИП ФИО1 использует помещения шестого этажа, литер А, гостиницы «Евроотель», расположенный в городе Ставрополе.

Указанные помещения арендуются ИП ФИО1 с 16.10.2005 у ООО «Евроотель», на основании договоров субаренды нежилых помещений.

14.12.2007 сотрудниками оперативно-розыскной части (по налоговым преступлениям) ГУВД по СК была проведена проверка ИП ФИО1 по вопросу неуплату в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН и НДС за период с 01.01.2006 по 31.10.2007.

В ходе проведения проверки установлено, что при осуществлении деятельности по предоставлению услуг по временному размещению и проживанию ИП ФИО1 неправомерно применял режим налогообложения в виде ЕНВД, поскольку совокупная площадь помещений, используемых для предоставления услуг превышала 500 кв.м., в связи с чем было установлено, что за период с 01.01.2006 по 31.10.2007 ИП ФИО1 не исчислен и неуплачен в бюджет НДС в сумме 5152408 рублей 82 копейки, а также не уплачен в бюджет единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН за 2006 год в сумме 1147028 рублей 16 копеек, за 2007 год в сумме 280449 рублей 90 копеек.

По результатам проведения проверки в отношении ИП ФИО1 составлен акт от 14.12.2007 № 247.

Считая, что действия сотрудников ГУВД по СК нарушают права и законные интересы ИП ФИО2 и ИП ФИО1, предприниматели обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 35 статьи 11 Закона «О милиции» органам милиции предоставлено право при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, проводить проверки организаций и физических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Приказом МВД РФ от 16.03.2004 № 177 утверждена Инструкция о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 10 указанной инструкции при назначении проверки выносится мотивированное постановление.

Пунктом 12 Инструкции установлено, что в случае необходимости проведения в ходе проверки осмотра производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества, досмотра транспортных средств, изучения документов, отражающих финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, изъятия отдельных образцов сырья, продукции и товаров, соответствующие действия осуществляются в порядке, установленном пунктом 25 части 1 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции».

Как следует из материалов дела, проверка ИП ФИО2 проведена на основании Постановления начальника ОЧР (по НП) ГУВД по СК от 16.11.2007 № 95.

Проверка ИП ФИО1 проведена на основании Постановления начальника ОЧР (по НП) ГУВД по СК от 16.11.2007 № 96.

Указанными постановлениями проверяющим были предоставлены права в соответствии с пунктом 25 статьи 11 Закона «О милиции», в том числе право на проведение осмотра производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, изучение и изъятие при необходимости, документов, отражающих финансовую и хозяйственную деятельность. Таким образом, проверка была назначена в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Предпринимателями оспариваются действия заинтересованного лица, осуществленные в ходе проведения проверки, выразившиеся в установлении обстоятельств неправомерного применения ЕНВД и установлении обстоятельств не исчисления и неуплаты налогов, при оказании услуг по временному размещению и проживанию в гостинице «Евроотель».

Согласно пункту 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации, если органами внутренних дел при выполнении возложенных на них задач будут выявлены обстоятельства, требующие совершения действий, отнесенных Кодексом непосредственно к полномочиям налоговых органов, то на органы внутренних дел возложена обязанность в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить необходимые материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения. Во исполнение данной нормы приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам Российской Федерации от 22.01.2004 № 76, АС-3-06/37 утверждена инструкция «О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения».

Статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Взаимодействие налоговых органов и правоохранительных органов в ходе выявления фактов совершения налогоплательщиком различного рода правонарушений нормативно регламентировано.

Таким образом, использование налоговым органом данных, полученных органами внутренних дел, в целях налогового контроля требованиям норм Налогового кодекса Российской Федерации не противоречит, в связи с чем, оспариваемые действия существенно затрагивают права заявителей как налогоплательщиков, поскольку ими оспариваются действия в части установления обстоятельств неправомерного применения режима налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представленных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе – общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 квадратных метров.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории г.Ставрополя применяется в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров на основании Решения Ставропольской городской думы от 11.11.2005 № 48 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Ставрополя».

В соответствии с Инструкцией о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в акте проверки отражаются все выявленные нарушения законодательства, а также иные обстоятельства, имеющие значение для принятия правильного и обоснованного решения по результатам проведения проверки.

Акт должен состоять из трех частей: общей, описательной и итоговой.

Описательная часть акта должна комплексно отражать все существенные обстоятельства, имеющие отношения к выявленным фактам нарушений.

Обязательному отражению в описательной части подлежат: сущность правонарушения, способ его совершения, период финансово-хозяйственной деятельности, к которому данное правонарушение относится, должностные лица, причастные к совершению указанного правонарушения, ссылки на первичные документы и иные обстоятельства, достоверно подтверждающие наличие факта нарушения, а также факты непредставления каких-либо документов (предметов, материалов).

Как следует из общей части актов, которым были оформлены результаты проверки ИП ФИО2 и ИП ФИО1, проверка проведена на основании представленных предпринимателями бухгалтерских документов, копий налоговых деклараций по УСН и ЕНВД, копий договоров аренды нежилых помещений с приложением актов приема- передачи спальных помещений, реестра гостиничных номеров 3-го этажа и 6-го этажа гостиницы «Евроотель», экспликации к поэтажному плану строения.

Факты превышения площади были установлены проверяющими в отношении ФИО2 на основании реестра гостиничных номеров 3-го этажа гостиницы «Евроотель» из которого следует, что общая площадь номеров, арендуемых ФИО2 составляет 729, 4 кв.м., а также на основании экспликаций к поэтажному плану строения, предусмотренному ГУП «Крайтехинвентаризация».

Из материалов дела следует и сторонами не опровергается, что при проведении проверки заинтересованное лицо не проводило осмотр помещений.

Пунктом 5.11 Государственного стандарта «Туристические услуги Средства размещения» ГОСТ 51185-98 предусмотрено, что в коллективных средствах размещения туристов должны быть предусмотрены:

- комната бытового самообслуживания, место для стирки и сушки одежды с необходимым оборудованием и инвентарем;

- помещение для предоставления услуг питания ГОСТ Р 50762 и/или кухня для самостоятельного приготовления пищи;

-помещение или часть помещения для просмотра телепередач и других культурно-массовых мероприятий.

Из актов проверки не усматривается, каким образом сотрудники установили, что все номера используются исключительно по прямому назначению и что в помещениях отсутствуют комнаты обслуживающего персонала, комнаты бытового самообслуживания, комнаты для проведения досуга и т.д.

Представленные реестры гостиничных номеров содержат сведения об общей площади номера и площади спального помещения, сведения о целевом использовании помещения отсутствуют, из технического паспорта также невозможно установить площади помещений используемых не по прямому назначению.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод о том, что определение площади спальных помещений только на основании данных технического паспорта и реестра номеров без проведения осмотра и обмера помещений является не правомерным.

Как следует из описательной части актов проверки и пояснений представителей заинтересованного лица при проведении проверки и установлении оспариваемых обстоятельств, проверяющие исходили из того, что при расчете площади спальных помещений объектов гостиничного типа из общей площади данных объектов исключается площадь помещений, находящихся в общем пользовании проживающих. При этом площадь прихожей, коридора санузла и комнаты отдыха в гостиничных номерах для целей исчисления ЕНВД учитывается в составе площади спальных помещений.

Представитель заинтересованного лица приводит довод о том, что проверяющие руководствовались разъяснениями Минфина РФ, изложенными в письмах от 26.09.2005 года № 03-11-02/44, 28.12.2006 № 03-11-04/3/557, от 19.07.2007 № 03-11-04/3/279.

По мнению заинтересованного лица, предприниматели также были обязаны руководствоваться указанными разъяснениями.

Названным довод правомерно не принят судом первой инстанции в качестве обоснованного исходя из следующего.

Как следует, из Постановления Президиума ВАС РФ от 16.01.2007 года № 12547/06 письма Министерства финансов РФ не отвечают критериям нормативного правового акта, а потому не могут иметь юридического значения и порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц.

Следовательно, содержащиеся в письмах Министерства финансов Российской Федерации положения не могут рассматриваться в качестве устанавливающих обязательные для налоговых органов правила поведения, подлежащие неоднократному применению при осуществлении ими функций налогового контроля. Соблюдения этих правил налоговые органы не вправе требовать и от налогоплательщиков (налоговых агентов).

Арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями указанных писем, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел. Кроме того, в нарушение требований Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763, указанные письма не прошли госрегистрацию в Министерстве юстиции РФ, официально не опубликованы.

Таким образом, в силу статьи 4 Налогового кодекса Российской Федерации оспариваемые письма не должны влечь правовых последствий, так как не отвечают критериям, позволяющим признать их в качестве нормативных правовых актов.

При изложенных обстоятельствах доводы заинтересованного лица не основаны на нормах права, поскольку указанные письма имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствуют налоговым органам, налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной Минфином России.

Таким образом, в противоречие Инструкции о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, заинтересованным лицом, в актах проверки не указаны нормы законодательства, нарушенные предпринимателями при осуществлении расчетов физического показателя площади спального помещения.

Из пояснений представителей предпринимателей, данных в ходе судебного заседания следует, что при расчете физического показателя площади «Спального помещения» заявители руководствовались договорами аренды, в которых отдельной строкой были выделены совокупные площади «спальных помещений».

В материалы дела представлены справки ООО «Евроотель» из которых следует, что для проведения обмеров и расчета площади спальных помещений сдаваемых в аренду ФИО2 и ФИО1 была создана комиссия из сотрудников ООО «Евроотель». При этом при расчете площади спальных помещений из общей площади исключались площадь, находящаяся в общем пользовании - санузлы, хозяйственные помещения, площадь коридоров, как не относящиеся к понятию спального помещения.

Как следует из договоров аренды площадь спальных помещений, переданных в аренду предпринимателю ФИО2 составляет 498 кв.м., площадь спальных помещений переданных по договорам субаренды предпринимателю ФИО1 составляет 490 кв.м.

В обоснование правомерности такого подхода к расчету физического показателя заявители ссылаются на Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 апреля 2007 года № Ф09-2435/07-СЗ, где арбитражным судом была поддержана аналогичная позиция налогоплательщика, а также заключения по специальному аудиторскому заданию на проведение аудита в отношении ИП ФИО2 и ИП ФИО1 по вопросу правомерности применения предпринимателями системы налогообложения в виде Единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности при оказании услуг по временному размещению и проживанию за период с 01.01.2006 по 30.10.2007, подготовленным ООО «Ин-Аудит».

В силу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

По смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 1 (часть 1), 15 (часть 2 и 3) и 19 (часть 1 и 2), в Российской Федерации как правовом государстве законы о налогах должны содержать четкие и понятные нормы. Поэтому Налоговый кодекс Российской Федерации предписывает, что необходимые элементы налогообложения (налоговых обязательств) должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги и сборы, когда и в каком порядке он обязан платить (пункт 6 статьи 3), а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, плательщика сборов (пункт 7 статьи 3) (Постановление Конституционного Суда РФ от 28.03.2000 № 5-п по делу о проверке конституционности подпункта «к» пункта 1 статьи 53 Закона РФ «О налоге на добавленную стоимость»).

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 разъяснено, что при рассмотрении споров, основанных на различном толковании налоговыми органами и налогоплательщиками норм законодательства о налогах и сборах, судам необходимо оценивать определенность соответствующей нормы.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующий в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 квадратных метров;

Понятие «спального помещения» и порядок определения общей площади спального помещения Налоговый кодекс, в редакции действующей в спорный период, не содержал. Нормативно-правовыми актами Российской Федерации названный вопрос также не был урегулирован.

Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93 (ОКУН) услуги по размещению и услуги по проживанию относит к разным видам, в зависимости от категории проживающих.

Так, в соответствии с ОКУН услуги гостиниц (041201) и услуги прочих мест проживания (041203) включены в группу Жилищно–коммунальных услуг; Услуги средств размещения для временного проживания туристов (062000) включены в группу Туристические услуги и услуги средств размещения для временного проживания туристов.

Государственным стандартом «Туристические услуги Средства размещения» ГОСТ 51185-98 установлена классификация средств размещения из которой следует, что к коллективным средствам размещения относятся: гостиницы (в том числе квартирного типа), мотели, клубы с проживанием, пансионаты, меблированные комнаты, общежития.

В соответствии с Постановлением Росстата от 24.01.2006 года № 3 (действующего в спорный период) к коллективным средствам размещения относятся гостиницы и аналогичные им коллективные средства размещения (мотели, пансионаты, общежития, для приезжих и другие).

Названным Постановлением утвержден порядок заполнения формы федерального статистического наблюдения «Сведения о деятельности коллективного средства размещения».

Как следует из указанного Постановления по строке 78 отражается площадь номера, которая в соответствии с пунктом 35 является жилой площадью и рассчитывается без учета площади санузла, душа, ванны и за вычетом площади номеров, постоянно занятых не по прямому назначению.

Государственный стандарт «Туристско-экскурсионное обслуживание, классификация гостиниц. ГОСТ 28681.4-95» действовал до 1 августа 2006 года. С 1 августа 2006 года вместо указанного стандарта применяется «Система классификации гостиниц и других средств размещения», утвержденная Приказом Федерального агентства по туризму от 21 июля 2005 г. № 86. Названными документами установлены требования к гостиницам и другим средствам размещения различных категорий из которых также следует, что в площадь номера не включаются площадь санузла, лоджии, балкона.

Пунктами 5.8. - 5.10 Государственного стандарта «Туристические услуги Средства размещения» ГОСТ 51185-98 установлены минимальная площадь жилой комнаты и то, что должна содержать жилая комната. В соответствии с указанными пунктами санузлы не включены в состав жилых комнат.

Таким образом, факты превышения допустимой площади были установлены проверяющими без проведения фактического осмотра и обмера занимаемых площадей, тем самым доказательств того, что площадь фактически используемых предпринимателями спальных помещений превышает площадь спальных помещений отраженную в договорах аренды и субаренды заинтересованным лицом не представлено.

С учетом изложенных норм права и на основании пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, судом принимается как обоснованный довод заявителей о том, что при отсутствии в законодательстве Российской Федерации конкретизации понятия «спальное помещение», при расчете площади спальных помещений предприниматели руководствовались нормами налогового законодательства в своем понимании, с учетом заключенных договоров аренды, в которых отдельной строкой выделялась совокупная площадь спальных помещений.

В свою очередь вывод о превышении предпринимателями при осуществлении деятельности максимально допустимой площади послужил основанием для установления обстоятельств неправомерно применения системы налогообложения в виде ЕНВД и установлением обстоятельств не исчисления и не уплаты в бюджет налогов.

При этом предприниматели указали, что проверяющие необоснованно рассчитали суммы не исчисленных и не уплаченных налогов, так как изученных сотрудниками документов недостаточно, и они не отражают полной финансово-хозяйственной деятельности.

В соответствии с пунктом 12 Инструкции о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в случае необходимости проведения в ходе проверки осмотра производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества, досмотра транспортных средств, изучения документов, отражающих финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, изъятия отдельных образцов сырья, продукции и товаров, соответствующие действия осуществляются в порядке, установленном пунктом 25 части 1 статьи 11 Закона российской Федерации «О милиции».

Пунктом 25 статьи 11 Закона «О милиции» милиции предоставлено право по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов.

Судом первой инстанции правильно установлено, что требования или запроса о предоставлении документов бухгалтерского учета заинтересованным лицом в адрес заявителей не направлялось.

Суд первой инстанции правомерно принял довод заявителей о том, что для отражения полной картины финансово-хозяйственной деятельности проверяющим надлежало истребовать все первичные документы и регистры бухгалтерского учета, чего заинтересованным лицом сделано не было.

В соответствии со статьей 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии со статьей 10 ФЗ «О бухгалтерском учете» регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности. Хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группироваться по соответствующим счетам бухгалтерского учета.

Таким образом, исследование регистров бухгалтерского учета является необходимым условием для определения правильности уплаты налогов и полноты бухгалтерского учета.

Представители заинтересованного лица, разъяснили, что при проведении проверки ими были изучены документы представленные предпринимателями, а именно копии книг кассиров - операционистов, первичных бухгалтерских документов на приобретение товаров (работ, услуг) от поставщиков (счетов - фактур), пояснений бухгалтеров проверяемых лиц, а также запрошенные из банка, в котором у предпринимателей открыты расчетные счета, выписки из расчетного счета о движении денежных средств.

В подтверждение доводов о правильности произведенных расчетов не исчисленных и не уплаченных налогов ответчиком представлены заключение эксперта ЭКЦ ГУВД по Ставропольскому краю № 277 от 11 апреля 2008 года судебно - налоговой экспертизы, проведенной по уголовному делу возбужденному в отношении ФИО2 и заключение эксперта ЭКЦ ГУВД по Ставропольскому краю № 278 от 14 апреля 2008 года судебно - налоговой экспертизы, проведенной по уголовному делу возбужденному в отношении ФИО1

Как следует из раздела «Выводы» заключения эксперта № 277 от 11 апреля 2008 года суммы не исчисленного ИП ФИО2 единого налога по УСН за 2006 - 2007 год не идентичны суммам не исчисленного и неуплаченного налога, определенного по результатам проведения проверки и отраженного в акте № 246 от 14.12.2007 года.

В пункте 3 Заключения эксперта № 277 сделан вывод о том, что определить сумму не исчисленного ФИО2 налога на добавленную стоимость не представляется возможным, в то время как в результате проверки проверяющие пришли к выводу о не исчислении и не уплате ФИО2 в бюджет НДС в сумме 4 320 976, 89 рублей.

Аналогичная ситуация имеет место и в случае с ИП ФИО1

Так, из раздела «Выводы» заключения эксперта № 278 от 14 апреля 2008 года следует, что суммы не исчисленного ИП ФИО1 единого налога по УСН за 2006 - 2007 год не соответствуют суммам не исчисленного и неуплаченного налога, определенного по результатам проведения проверки и отраженного в акте № 247 от 14.12.2007 года.

В пункте 3 Заключения эксперта № 278 сделан вывод о том, что определить сумму не исчисленного ФИО1 налога на добавленную стоимость не предоставляется возможным, в то время как в результате проверки проверяющие пришли к выводу о не исчислении и не уплате ФИО1 в бюджет НДС в сумме 5152408,82 рублей.

Таким образом, представленные доказательства не подтверждают доводов заинтересованного лица об обоснованности произведенных расчетов не исчисленных и не уплаченных налогов. Иных доказательств, подтверждающих правильность произведенных расчетов, заинтересованным лицом не представлено.

При изложенных обстоятельствах действия заинтересованного лица, осуществленные в ходе проведения проверки предпринимателя ФИО2 и предпринимателя ФИО1 по установлению обстоятельств неправомерного применения в период с 01.01.2006 по 31.10.2007 специального налогового режима в виде ЕНВД и как следствие установление обстоятельств не исчисления и не уплаты предпринимателями в бюджет налогов не могут считаться законными, поскольку противоречат нормам налогового законодательства, нормам Закона «О милиции» и нормативным актам, регулирующим порядок проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также существенно нарушили права заявителей. По результатам проведенной проверки в отношении предпринимателей возбуждены уголовные дела по части 2 статьи 198 Уголовного Кодекса Российской федерации (т.3 л.д.1, 18).

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им была дана надлежащая правовая оценка.

Нормы права при разрешении спора применены правильно, нарушения норм, влекущие отмену или изменение судебного акта (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 268, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 08.05.2008 по делу № А63-1592/2008-С4-17, № А63-1593/2008-С4-17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий И.М. Мельников

Судьи: А.Л. Фриев

Ю.Б. Луговая