Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.07.2012 по делу № А15-437/2012

по заявлению ОАО «Ростелеком» о признании незаконными и отмене решения от 23.12.2011 №20-01/7352 и предписания от 23.12.2011 №20-01/7353 Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан,

При участии в судебном заседании:

от ОАО «Ростелеком»: ФИО1 по доверенности от 08.11.2011

УСТАНОВИЛ.

открытое акционерное общество «Ростелеком» (далее - ОАО «Ростелеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными и отмене решения от 23.12.2011 №20-01/7352 и предписания от 23.12.2011 №20-01/7353 Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - Управление).

Определением суда от 06.04.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечены ОАО «МТС» в РД, Кавказский филиал ОАО «Мегафон», ООО «Эквант», ЗАО «Синтерра», ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком», ОАО «РТКомм.Ру», ООО «Акртел».

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.07.2012 требования удовлетворены. Признаны незаконными как несоответствующие законодательству о защите конкуренции решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 23.12.2011 №20-01/7352 о признании ОАО «Ростелеком» нарушившим п.3 ч.1 ст. 10 «О защите конкуренции», а также предписание Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 23.12.2011 №20-01/7353 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решение суда мотивировано тем, что антимонопольный орган не установил доминирующего положения общества, расторжение договоров не является обязательным, так как стороны свободны в заключении договора, привлечение к ответственности является повторным.

УФАС подало жалобу, в которой просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное. Указывает, что общество является субъектом ответственности, так как является правопреемником ОАО «Дагсвязьинформ» и в настоящее время занимает доминирующее положение на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи «точка присоединения междугородной/международной сети связи» на территории Республики Дагестан; по договорам, заключенным ОАО «Дагсвязьинформ» с операторами связи, общество получило оплату за услуги, которые не оказывает, что является финансовой выгодой, полученной вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

ОАО «РТКомм.РУ» представило отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ОАО «Ростелеком», ФИО1 возражал против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомлены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.07.2012 подлежит отмене.

Из материалов дела усматривается.

По обращению в 2009 году ОАО «Вымпелком» в Дагестанское УФАС России в отношении ОАО «Дагсвязьинформ» было возбуждено дело №60 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в навязывании операторам связи невыгодных условий договора на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи при размещении в технологических помещениях ОАО «Дагсвязьинформ» оборудования связи для взаимодействия с сетями междугородной, международной связи на территории Республики Дагестан.

УФАС по РД возбуждено антимонопольное дело № 60, в ходе которого на основании аналитического отчета установлено, что ОАО «Дагсвязьинформ» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение (62,5%) на рынке услуг связи (предоставление сооружений связи для размещения средств связи «точка присоединения междугородной/международной сети связи» на территории Республики Дагестан).

ОАО «Дагсвязьинформ» включено в Реестр субъектов естественных монополий (стр.6 решения УФАС по РД от 11.12.2009, том 8 л.д. 97); приказом № 319 от 31.12.2009 ОАО «Дагсвязьинформ» включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю более 35 % (65%) на рынке услуг по предоставлению сооружений связи для размещения средств связи (том 8 л.д. 127).

УФАС по РД установил, что ОАО «Дагсвязьинформ» оказывает сторонним операторам услуги по предоставлению своих помещений в пользование для размещения средств связи – как оборудования (шкафы, стойки и т.д.), так и соединительных линий (кабелей связи) и не оказывает услуги по организации (созданию) соединительных линий (транзитных соединений, каналов передачи).

Комиссия УФАС по РД на примере взаимоотношений с заявителем – ООО «Вымпелком» установила, что ОАО «Дагсвязьинформ» предоставление в пользование помещений осуществляется по действующему договору от 01.01.2004 N 94 на оказание услуг по предоставлению комплекса технологических ресурсов для обеспечения функционирования технологического оборудования, установленного по адресу: <...> сроком на один год с возможностью автоматического его продления.

В дальнейшем ОАО «Дагсвязьинформ» предприняло попытки навязать платные услуги, которые фактически не оказываются путем направления письма от 03.04.2008 N 22-01/360 общество в адрес ОАО "Вымпелком" с проектом договора от 01.04.2008 N 35 на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, а также ряда других писем с требованием подписать этот договор.

Комиссия УФАС по РД пришла к выводу о навязывании платных услуг, которые фактически не оказываются, что ущемляет интересы оператора связи.

По результатам рассмотрения материалов дела управление приняло решение от 11.12.2009 по делу N 60 о признании общества нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем навязывания "ВымпелКому" договора на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи при размещении в помещениях общества оборудования связи для взаимодействия с сетями междугородной связи на территории Республики Дагестан (том 8 л.д. 92-98).

Обществу выдано предписание о прекращении допущенного нарушения, об отзыве письма от 03.04.2008 N 22-01/360; отмене приказов от 08.04.2009 N 20 и от 18.09.2008 N 109, утверждении и введении в действие тарифов на осуществление транзитного соединения на территории общества и внести изменения в другие приказы по утверждению тарифов (цен), исключив позиции "организация некоммутируемого транзитного соединения на производственных площадях общества (том 8 л.д. 99-100).

В предписании указано на необходимость в 45-дневный срок отозвать оферты на оказание услуг по организации и обслуживанию некоммутируемых транзитных соединений, соединений между оборудованием сторонних операторов связи на объектах, технологических площадях общества, направленных операторам связи, в том числе "Вымпелкому" письмом от 03.04.2008 N 22-01/360 о необходимости заключения договора на оказание услуг на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, и договор N 35 от 01.04.2008 со всеми приложениями;

В предписании указано, что в случае, если ранее направленные оферты были приняты, необходимо направить предложения о расторжении договоров на оказание услуг по организации и обслуживанию некоммутируемых транзитных соединений, договоров на оказание услуг и обслуживанию соединений между оборудованием сторонних операторов на объектах, технологических площадях ОАО «Дагсвязьинформ».

Решением АС РД от 07.09.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 11.11.2010, требования общества удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что управление не доказало нарушение действиями общества Закона о защите конкуренции.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 09.02.2011 по делу N А15-362/2010 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда первой инстанции от 18.05.2011, принятым после повторного рассмотрения дела, в удовлетворении заявления общества отказано. Суд указал на доказанность фактов доминирующего положения общества на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи и навязывания третьему лицу платных услуг, которые фактически не оказываются.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2011 N 16АП-2612/10(2) по делу N А15-362/2010 решение суда оставлено без изменения.

Судебными актами по делу N А15-362/2010 подтверждена законность решения УФАС по РД от 11.12.2009 по делу N 60 и принятого на основании его предписания.

В апреле 2011 произошла реорганизация, в результате которой ОАО «Дагсвязьинформ» утратило статус юридического лица и присоединилось к ОАО «Ростелеком» в качестве филиала, что подтверждается свидетельствами о внесении записей в ЕГРЮЛ (том 3 л.д. 75-76), сведениями о филиалах общества.

В связи с этим, приказом УФАС по РД № 47 от 16.03.2012 внесены изменения в ранее действовавший приказ и ОАО «Ростелеком», имеющее Дагестанский филиал (ранее - ОАО «Дагсвязьинформ»), включено в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке с долей более 65% на рынке услуг по предоставлению сооружений связи для представления средств связи (том 8 л.д. 130-133).

24.10.2011 УФАС по РД издало приказ № 257 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Ростелеком» (том 8 л.д. 156-159).

В процессе рассмотрения данного дела №53, управлением было установлено, что между ОАО «Дагсвязьинформ» и операторами связи были заключены договоры на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, а именно: с ОАО «Мегафон» - договор №34 от 01.04.2008, с ООО «Эквант» - договор №39 от 01.04.2008, с ЗАО «Синтерра» - договор №126 от 01.01.2009, с ОАО «МТТ» - договор №37 от 01.04.2008, с ОАО «РТКомм.РУ» - договор №152 от 01.01.2009, с ООО Акртел» - договор №120 от 01.12.2008, с ОАО «МТС» - договор №33 от 01.04.2008, в соответствии с которыми операторы обязаны были оплачивать услуги по организации и предоставлению в пользование некоммутируемого транзитного соединения по договорным ценам.

На основании указанных договоров ОАО «Дагсвязьинформ» выставляло операторам связи счета - фактуры, а операторами связи производилась их оплата в установленном договорами порядке и сроки.

Вследствие нарушения антимонопольного законодательства ОАО «Ростелеком» в лице Дагестанского филиала Межрегионального филиала «Юг» ОАО «Ростелеком» (правопреемник ОАО «Дагсвязьинформ») незаконно получило доход в размере 11908287 руб. 45 коп.

Решением от 23.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №20-01/7352 общество признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 «О защите конкуренции» в части навязывания невыгодных условий договора операторам связи и необоснованном требовании о передаче финансовых средств (том 1 л.д. 20-24).

Антимонопольный орган выдал обществу предписание от 23.12.2011 №20-01/7353 об устранении нарушения антимонопольного законодательства, в котором указано на необходимость в срок до 10.02.2012 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 11 908 287 руб. 45 коп. (том 1 л.д. 25-26).

Не согласившись с названным решением и предписанием антимонопольного органа от 23.12.2011 , общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Факт нарушения пункта 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в заключении договоров на оказание за плату которые фактически не оказываются, путем навязывания договоров на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи при размещении в помещениях общества оборудования связи для взаимодействия с сетями междугородной связи на территории Республики Дагестан оператору связи подтвержден решением УФАС по РД от 11.12.2009 по делу № 60 и предписанием, которые признаны правомерными вступившим в законную силу решением суда по делу N А15-362/2010.

Исходя из содержания статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Операторы сети общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В статье 6 Закона о связи установлены правила по организации деятельности, связанной с размещением сооружений и средств связи. В пункте 1 статьи 6 Закона о связи закреплено, что при градостроительном планировании развития территорий и поселений, их застройке должны определяться состав и структура объектов связи - сооружений связи, в том числе линейно-кабельных сооружений, отдельных помещений для размещения средств связи, а также необходимые мощности в инженерных инфраструктурах для обеспечения функционирования средств связи. В пункте 5 данной статьи определено, что операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в ЛКС связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Пунктом 27 статьи 2 Закона о связи предусмотрено, что сооружения связи - это объекты инженерной инфраструктуры (в том числе ЛКС связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи. В пункте 33 данной статьи указано, что услуга присоединения - это деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

Согласно пункту 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила), точка присоединения это совокупность средств связи, входящих в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями.

Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи (далее - договор о присоединении) и с соблюдением требований, установленных правилами (пункт 8 Правил).

Договором о присоединении (помимо иных положений) должны быть, в том числе предусмотрены: права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии; существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, указанные в разделе IV Правил (пункт 15 Правил).

В соответствии с пунктом 16 Правил услуга присоединения включает в себя: согласование проектно-сметной документации, необходимой другому оператору для реализации установленных договором о присоединении условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика; монтаж и наладка средств связи, образующих точку присоединения; присоединение сети связи.

Таким образом, в процессе присоединения сетей связи сторонних операторов организуется точка присоединения, включающая в себя оборудование обоих операторов связи, и соединительные линии, с помощью которых организуется физическое подключение оборудования. Соединение между оборудованием операторов связи является составной частью точки присоединения, организуемой этими операторами в целях присоединения и взаимодействия сетей электросвязи, и не отделимо от точки подключения.

Исходя из системного толкования приведенных норм, услуги присоединения осуществляются операторами связи на основании договоров присоединения (том 2 л.д. 34-51, том 9 л.д. 28-81).

Законодательством не предусмотрено заключение дополнительных соглашений на дополнительную оплату услуг, охватываемых договором присоединения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 18.05.2011 установлено, что ОАО «Дагсвязьинформ» по роду своей деятельности не оказывает операторам связи услуги по организации соединительных линий (транзитных соединений, каналов передачи и не оказывает услуги по предоставление в пользование соединительных линий.

По антимонопольному делу № 53, на основании которого принято оспариваемое решение и предписание установлено наличие таких же договоров на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, а именно: с ОАО «Мегафон» - договор №34 от 01.04.2008, с ООО «Эквант» - договор №39 от 01.04.2008, с ЗАО «Синтерра» - договор №126 от 01.01.2009, с ОАО «МТТ» - договор №37 от 01.04.2008, с ОАО «РТКомм.РУ» - договор №152 от 01.01.2009, с ООО Акртел» - договор №120 от 01.12.2008, с ОАО «МТС» - договор №33 от 01.04.2008 подтверждается материалами дела (том 1 л.д. 30-176, том 2 л.д. 16-159, том 3 л.д. 1-12, том 4 л.д.7-58, том 5 л.д. 2-89, 93-148, том 6 л.д. 3-12, 24-48, том 7 л.д. 2-77), в соответствии с которыми операторы обязаны производить оплату за оказание транзитных некоммутируемых соединений по договорным ценам.

Доказательств реального оказания услуг, указанных в данных договорах ОАО «Ростелеком» не представило.

Навязывание операторам связи, чье оборудование размещено на технологических площадках общества, платных услуг по организации и предоставлению в пользование, обслуживанию некоммутируемых транзитных соединений, которые фактически не оказываются, ущемляет интересы операторов связи.

Доказательств своевременного выполнения предписания о расторжении договоров на оказание дополнительных платных, фактически не оказываемых услуг, общество не представило.

Общество, став правопреемником ООО «Дагсвязьинформ», продолжало получать финансовую выгоду в виде платы за фактически не оказанные услуги.

Во исполнение указанных договоров по оказанию транзитных некоммутируемых соединений с момента их заключения оплачено:

ОАО «Мегафон» - договор №34 от 01.04.2008 за период 01.04.2008 по 07.10.11 в сумме 1 193 317, что подтверждено счетами, оплаченными правопредшественником – ООО «Дагтелеком», платежными поручениями, актами взаимозачета (том 6.л.д. 2, 7-74, том 7 л.д.13-22),

ООО «Эквант» - договор №39 от 01.04.2008 оплачено 1 102 041 рублей (том 5 л.д. 109-148),

ЗАО «Синтерра» - договор №126 от 01.01.2009 оплачено 214 029 рублей, что подтверждено реестром и платежными поручениями (том 6 л.д. 46-94),

ОАО «МТТ» - договор №37 от 01.04.2008 за период с 08.02.2008 по 21.04.11 в сумме 321 904 рубля, что подтверждено реестром платежей и платежными документами (том 4 л.д. 79-115),

ОАО «РТКомм.РУ» - договор №152 от 01.01.2009, оплачено 4 898 678,44 рубля, что подтверждено актами, счетами-фактурами (том 7 л.д. 78-132),

ООО Акртел» - договор №120 от 01.12.2008 – за период с 31.12.10 по 07.10.2011 в сумме 267 073,33 руб., что подтверждено письмом, актом сверки, договор расторгнут (том 4 л.д. 116-118),

ОАО «МТС» - договор №33 от 01.04.2008 оплачена сумма 1977243 руб. по филиалу в РД, что подтверждено счетами (том 5 л.д. 75-89).

Всего в результате нарушения антимонопольного законодательства получена финансовая выгода в сумме 11 908 287 рублей.

Письма о расторжении указанных договоров в соответствии с решением и предписанием УФАС ОАО «Ростелеком» направило 07.10.2011, как отмечено на странице 3 оспариваемого решения УФАС по РД от 23.12.2011 (том 1 л.д. 22) и не отрицается лицами, участвующими в деле.

Решение УФАС по РД от 23.12.2011 о том, что ОАО «Ростелеком» нарушило п.3.ч.1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части навязывания невыгодных условий договора операторам связи (в которых контрагент не заинтересован) и необоснованном требовании о передаче финансовых средств в сумме 11 908 287 рублей является правомерным, соответствует требованиям законодательства о защите конкуренции и не нарушает законных прав и интересов общества.

В соответствии с п. к) части 1 статьи 2 Федерального закона «О защите конкуренции» Антимонопольный орган вправе выдать предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание выдано на основании правомерного решения УФАС по РД, которым установлена вина общества в нарушении антимонопольного законодательства, размер дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, поэтому оснований для признания недействительным решения и предписания УФАС по РД не имеется.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что общество не является субъектом ответственности, так как не было установлено его доминирующее положение, не был произведен анализ конкурентной среды.

Судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции
доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Доминирующее положение ОАО «Дагсвязьинформ» установлено на основании аналитического отчета, подготовленного в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 60, что отвечает требованиям пункта 13 Правил формирования и ведения реестра.

В данном аналитическом отчете о состоянии конкурентной среды на товарном рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи «точка присоединения междугородной/международной сети связи» за 1 квартал 2009 года (том 8 л.д. 27-30) установлено, что на территории Республики Дагестан доля ОАО «Дагсвязьинформ» составляет 62,5%, доля ОАО «Ростелеком» - 12,5 % .

Договоры с операторами связи заключены с ОАО «Дагсвязьинформ», занимавшим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению сооружений связи для размещения средств связи и включенным в реестр, и действовали в 1 квартале 2009 г.

В результате реорганизации в форме присоединения к ОАО «Ростелеком» ОАО «Дагсвязьинформ» утратило статус юридического лица и стало филиалом общества, поэтому на основании статей 57, 58 ГК РФ общество стало правопреемником прав и обязанностей ОАО «Дагсвязьинформ». Кроме того, приказом УФАС по РД № 47 от 16.03.2012 внесены изменения в ранее действовавший приказ и ОАО «Ростелеком», имеющее Дагестанский филиал (ранее - ОАО «Дагсвязьинформ»), включено в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке с долей более 65% на рынке услуг по предоставлению сооружений связи для представления средств связи «точка присоединения междугородной/международной сети связи».

Аналитическим отчетом за период 2011 и 1 полугодие 2012 установлено, что доля ОАО «Ростелеком» в Республике Дагестан составляет 85,7%, то есть, более 65 % (том 8 л.д.123-125).

Приказ о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке названных услуг более 65 % ОАО «Ростелеком» не оспорило.

Данные доказательства существовали на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, но не были приобщены к материалам дела, поэтому апелляционный суд в целях обеспечения полноты доказательств приобщил их к материалам дела и в порядке статьи 71 АПК РФ признал достаточными для подтверждения доминирующего положения ОАО «Ростелеком» на рынке услуг по предоставлению сооружений связи для представления средств связи «точка присоединения междугородной/международной сети связи».

Довод апелляционной жалобы о том, что ОАО «Ростелеком» занимает доминирующее положение на данном рынке услуг, подтвердился.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что обоснование своих доводов антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие, что услуги общества по вводу и размещению волоконно-оптического кабеля являются незаконными. Вместе с тем, пункт 5 статьи 6 ФЗ «О связи» устанавливает право оператора связи на возмездной основе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от их принадлежности. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган незаконно возложил на общество обязанность перечисления в федеральный бюджет дохода в размере 11908287 руб. 45 коп.

Судом не учтены положения статей 6, 18, 27 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", требования Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, и фактический характер взаимоотношений общества и операторов связи.

Довод о том, что общество привлечено к ответственности повторно, отклоняется. Решением УФАС по РД по антимонопольному делу № 60, признанному законным решением суда по делу А15-362/2010, общество признано виновным в нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании услуг ОАО «Вымпелком». В рассматриваемом деле установлено виновное навязывание услуг другим операторам: ОАО «Мегафон», ООО «Эквант», ЗАО «Синтерра», ОАО «МТТ», ОАО «РТКомм.РУ», ООО Акртел», ОАО «МТС» и необоснованное требование финансовых средств, что является самостоятельным нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П указано:

Федеральный закон "О защите конкуренции", который в настоящее время определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Неисполнение такого предписания в установленный срок может повлечь понуждение хозяйствующего субъекта к его исполнению в судебном порядке (подпункт "е" пункта 6 части 1 статьи 23).

Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem)».

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что нарушения антимонопольного законодательства и оснований для взыскания сумм дохода не имеется, так как три оператора ООО «Эквант», ОАО «МТТ», ОАО РТКомм.РУ» отказались расторгнуть договоры, поскольку в соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора.

Отказы названных операторов расторгнуть договоры, по которым оплачиваются фактически не оказываемые услуги, не опровергает факта нарушения ОАО «Ростелеком» антимонопольного законодательства. Разумность действий операторов ООО «Эквант», ОАО «МТТ», ОАО РТКомм.РУ» по ведению предпринимательской деятельности, регулируемой ГК РФ, не является предметом спора по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.

В соответствии с пунктом 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Суд первой инстанции не правильно применил нормы права, дал ненадлежащую оценку доказательствам, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены или изменения судебного акта, в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.07.2012 по делу № А15-437/2012 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 23.12.2011 №20-01/7352 и предписания от 23.12.2011 №20-01/7353 отказать

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий Л.В. Афанасьева

Судьи Д.А. Белов

М.У. Семенов