Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Стрижамент» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.09.2013 по делу № А63-5035/2013,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Стрижамент» г. Ставрополь, ИНН <***>, ОГРН <***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ставропольскому краю, г. Ставрополь

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 07.05.2013 № 351 о наложении штрафа по делу № 351 (судья Зорин В.А.),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – ФИО1 по доверенности от 17.04.2013 № 05/4055,

от общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Стрижамент» – ФИО2 по доверенности от 07.06.2013 № 5 (с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Стрижамент» г. Ставрополь, ИНН <***>, ОГРН <***> обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ставропольскому краю, г. Ставрополь о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 07.05.2013 № 351 о наложении штрафа по делу № 351.

Решением суда от 26 сентября 2013 года в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Стрижамент» г. Ставрополь, ИНН <***>, ОГРН <***> к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ставропольскому краю, г. Ставрополь о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 07.05.2013 № 351 о наложении штрафа по делу № 351 отказано.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого обществу правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Стрижамент» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что Арбитражный суд Ставропольского края не применил норму ФЗ «О рекламе», устанавливающую, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции. Арбитражным судом Ставропольского края не полностью исследованы доказательства.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.09.2013 по делу № А63-5035/2013, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что 20.03.2013г. в г. Ставрополе на ул. Мира, на фасаде дома №278 была зафиксирована реклама «Живое пиво Частная пивоварня Петровичъ. Свежие традиции. Чрезмерное употребление пива вредит вашему здоровью», данная надпись сопровождается изображением бокала пива.

Возле проезжей части дороги, за тротуаром, проходящим возле входа в магазин по адресу: <...>, на газоне установлен (вкопан) щит Сити-формата с рекламой такого же содержания и имеющей аналогичное изображение, как и на фасаде здания.

Реализацию продукции в магазине осуществляет ООО ТД «Стрижамент» /355000, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>/.

Рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является - ООО ТД «Стрижамент» /355000, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>/.

25 марта 2013 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, по собственной инициативе, было возбуждено дело № 35 по признакам нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 -ФЗ «О рекламе» в отношении ООО ТД «Стрижамент» /355000, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>/ .

Дело было возбуждено и рассмотрено в соответствии с «Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 г. № 508.

По результатам рассмотрения дела № 35 по признакам нарушения законодательства о рекламе ООО ТД «Стрижамент» было принято решение:

- Признать ненадлежащей рекламу, распространенную ООО ТД «Стрижамент» /355000, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>/, поскольку в ней нарушены требования пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 -ФЗ «О рекламе».

Выдать ООО ТД «Стрижамент» /355000, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>/ предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

- Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ставропольского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения дела № 35 о нарушении законодательства о рекламе и учитывая принятое решение Комиссии, в соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ, руководителем Ставропольского УФАС России в отношении ООО ТД «Стрижамент» в присутствии юрисконсульта ООО Торговый Дом «Стрижамент» ФИО2 (доверенность №4 от 22.04.13) был составлен протокол от 24.04.2013 № 247 об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела №351 об административном правонарушении, обстоятельств, отягчающих административную ответственность и обстоятельств смягчающих административную ответственность, не установлено, и должностным лицом, рассматривающим дело, ООО ТД «Стрижамент» назначено наказание за нарушение законодательства о рекламе, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере - ста одной тысячи рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием об его отмене.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. Этот орган (его территориальные органы):

предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

возбуждает и рассматривает дела об административных правонарушениях;

применяет меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе", реклама-информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона №38-Ф3 от 13.03.2006 г. "О рекламе", специальные требования и ограничения, установленные в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, и их продавцов.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 21 Федерального закона №38-Ф3 от 13.03.2006 г. "О рекламе", реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Согласно подпункта 7 статьи 2 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе", ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе" несет рекламораспространитель.

Федеральный закон «О рекламе» запрещает распространение рекламы алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В данном случае постер с рекламой пива был закреплен на стекле магазина изображением наружу. Внешние стены, двери и окна - являются конструктивными элементами здания.

Следовательно, размещение ООО ТД «Стрижамент» рекламы на стекле магазина, которое является конструктивным элементом здания, нарушает пункт 5 части 2 статьи 21ФЗ «О рекламе».

Вышеуказанные надписи на оконной витрине магазина обращены на улицу и привлекают внимание неопределенного круга лиц.

Поскольку законодательство о рекламе устанавливает ограничение на рекламу алкогольной продукции, поэтому основанием для признания рекламы ненадлежащей достаточно привлечения внимания к товару (в данном случае бокалу пива и наименование продукции).

Надписи в оконных витринах магазина обращены к неопределенному кругу лиц, направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формируют и поддерживают интерес к нему, что также является непосредственными признаками рекламы.

Пунктом 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" предусмотрено, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В силу п. 7 ст. 3 Закона "О рекламе" рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме с использованием любых средств.

Размещение ООО ТД «Стрижамент» рекламы на стекле магазина, которое является конструктивным элементом здания, нарушает пункт 5 части 2 статьи 21ФЗ «О рекламе».

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) установлено, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данном случае информация, размещенная на штендере, носит рекламный характер в полном соответствии с понятием рекламы, содержащимся в статье 3 Федерального Закона «О рекламе».

В пункте 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38 - ФЗ «О рекламе», определены разновидности средств, с помощью которых распространяется наружная реклама: с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения.

Исходя из содержания статьи 19 Закона о рекламе во взаимосвязи всех ее частей, понятием "рекламная конструкция" охватываются все виды размещения наружной рекламы, указанные в пункте 1 статьи 19 Закона, данный перечень носит открытый характер в отношении иных технических средств стабильного территориального размещения.

По смыслу статьи 19 Закона о рекламе рекламная конструкция может быть как постоянной, так и временной, что отражено в пункте 5 статьи 19 Закона о рекламе.

Так штендер представляет собой - двухсторонний выносной щит с размещенным на нем рекламным изображением. Штендер не являлся стационарным средством, не присоединяется к земельному участку, не монтируется к иному стационарному имуществу, выставляется в любой момент и может быть перенесен в помещение.

Спорный объект нельзя отнести к понятию «штендер». Данная конструкция присоединена к земельному участку (вкопана в газон), разделяющий проезжую часть дороги и тротуар. Данная конструкция не может быть перенесена в любой момент времени в помещение и переставлена в другое место без демонтажа (выкапывания).

Конструкция, установленная ООО ТД «Стрижамент» не может быть признана «штендером» в силу своего технического устройства.

На рекламу, распространенную на данной конструкции распространяются требования ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствует доказательства того, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств и определения размера штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Довод апелляционной жалобы о том, что Арбитражный суд Ставропольского края не применил норму ФЗ «О рекламе», устанавливающую, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции - отклоняется по следующим основаниям:

Довод апелляционной жалобы о том, что Арбитражным судом Ставропольского края не полностью исследованы доказательства – отклоняется по следующим основаниям:

Согласно протокола №247 об административном правонарушении от 24.04.13 нарушение рекламного законодательства было зафиксировано в г. Ставрополе на ул. Мира, на фасаде дома №278 и возле входа в магазин, где установлен щит Сити-формата с рекламой такого же содержания и имеющая аналогичное изображение, как и на фасаде здания.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

ООО ТД «Стрижамент» по смыслу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе» является субъектом, в интересах которого непосредственно распространялась указанная реклама.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 -ФЗ «О рекламе», объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В вышеуказанной рекламе привлечено внимание потребителей к алкогольной продукции (пиво «Петровичъ») и соответственно реализующему данную продукцию ООО ТД «Стрижамент»».

Кроме того, изображенная на щите Сити-формата стрелка - указатель с текстом «Живое пиво», направлена в сторону магазина, в котором ООО ТД «Стрижамент», осуществляет продажу алкогольной продукции.

Следовательно, реклама распространялась в интересах ООО ТД «Стрижамент».

Изначально штендер не был предметом рассмотрения ни по делу по признакам нарушения рекламного законодательства, ни по делу об административном правонарушении.

При написании заявлении об обжаловании постановления о наложении штрафа ООО ТД «Стрижамент» допустило ошибочное определение конструкции, называя щит сити-формата, вкопанный в землю возле магазина - штендером.

Таким образом, конструкция, на которой распространялась реклама ООО ТД «Стрижамент», не может быть признана «штендером» в силу своего технического устройства.

На рекламу, распространенную на данной конструкции распространяются требования ФЗ «О рекламе».

Реклама распространенная на щите Сити-формата, имеющая аналогичное изображение как и на фасаде здания, носит рекламный характер и на неё распространяются требования ФЗ «О рекламе».

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не причастно к распространению рекламы, содержащейся на щите, отклоняется. Как следует из материалов дела, в том числе фотографий (том 1 л.д. 23) щит установлен на территории, прилегающей к магазину общества, содержание рекламы на щите «живое пиво Петрович» содержит стрелку, указывающую на магазин, в витрине которого помещена реклама такого же содержания, что в совокупности свидетельствует о направленности на привлечение внимания неопределенного круга лиц к продукту, продающемуся в магазине общества.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 26.09.2013 по делу № А63-5035/2013.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.09.2013 по делу № А63-5035/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий Л.В. Афанасьева

Судьи Д.А. Белов

С.А. Параскевова