Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 13 июля 2016 года по делу № А61-1230/2016 (судья Коптева М.Б.),

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания (ОГРН <***>),

о признании недействительными решения и предписания по делу №04-16/19-12-15,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания – ФИО2 по доверенности № 08-16 от 02.03.2016;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее -заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд РСО-Алания с заявлением от 21.04.2016 (входящий номер от 21.04.2016) к Управлению Федеральной Антимонопольной Службы по РСО - Алания (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по РСО-Алания) о признании незаконным решения и предписания от 21.01.2016 № по делу №04-16/19-12-15.

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 13 июля 2016 года в заявленных требованиях индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания от 21.01.2016 по делу №04-16/19-12-15, отказано.

Решение мотивировано доказанностью распространения предпринимателем рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации, что вводит в заблуждение потребителей рекламы и влечет нарушение части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает о недоказанности антимонопольным органом факта присутствия на рекламном щите строймаркета МАРИО мелкого нечитаемого шрифта Северо - Осетинское УФАС России.

До начала судебного заседания от управления поступил отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель управления поддержал отзыв на апелляционную жалобу, просил решить оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя управления, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 13 июля 2016 года по делу № А61-1230/2016, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается.

При осуществлении государственного контроля соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольным органом, 22.10.2015, выявлена наружная реклама, расположенная на пересечении улицы Зураба ФИО3 и ФИО4 шоссе г.Владикавказа, вдоль проезжей части, на рекламном щите крупным шрифтом указано: «АКЦИЯ ЦЕПНАЯ РЕАКЦИЯ от 10000р 7% 10% 12%». Далее, в средней части рекламы, приведен текст, опубликованный мелким, нечитаемым (без увеличения техническими средствами) шрифтом: «При покупке любого товара в строймаркете «Марио» на сумму от 10000 руб. покупатель получит скидку - 7% и бонус на следующую разовую покупку - 10%. При предъявлении бонуса - 10% на вторую покупку покупатель получает скидку - 10% и обменивает скидочный на разовый бонус -12%. При третьей покупке покупатель предъявляет разовый бонус на - 12%, получает скидку - 12% и обменивает разовый бонус на карту постоянного покупателя со скидкой -7%. Выдача бонуса состоится с 5 октября 2015г. По 31 октября 2015г. Бонус с любой разовой скидкой по акции действует до 31 декабря 2015г. Акция не распространяется на товары с пометкой ТБС, на другие скидки по другим акциям, рассрочку и кредит. Сроки проведения акции с 05.10.2015г. по 20.12.2015г. Подробности у консультантов в СМ «Марио». ИП ФИО1 <...> т. (8672) 465-888». В нижней части рекламы указано: «СтройМАРИОмаркет, ул.Тельмана, 18А, т.465-888, www.mariomarket.ru».

Решением Управления от 21.01.2016 по делу №04-16/19-12-15 распространяемая реклама признана ненадлежащей, а предприниматель признан нарушившим часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Этим же решением предпринимателю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, материалы дела №04¬16/19-12-15 переданы уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписанием от 21.01.2016 контролирующий орган обязал предпринимателя в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания, прекратить нарушение законодательства РФ о рекламе, а именно: прекратить распространение ненадлежащей рекламы следующего содержания: «АКЦИЯ ЦЕПНАЯ РЕАКЦИЯ от 10000р 7% 10% 12%, стройМАРИОмаркет, ул.Тельмана, 18А, т.465-888, www.mariomarket.ru» и т.д., нарушающей требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе, в срок до 25.02.2016.

Предприниматель не согласился с решением Управления и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно статье 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; рекламодатель ¬изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

На основании части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с абз. 2 п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - постановление Пленума ВАС РФ №58) наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается, хотя бы одно из таких условий.

Указанные нормы приняты в интересах потребителя, с целью формирования у него правильного (неискаженного и относительно полного) представления о рекламируемом объекте (услуге).

Материалами дела подтверждается, что лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, а также осуществившим частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, является предприниматель ФИО1

Лицом, осуществившим распространение рекламы, а также осуществившим частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, также является предприниматель ФИО1

Объектом рекламирования является акция, проводимая строймаркетом «Марио», предполагающая поэтапное предоставление скидок покупателям при приобретении товаров в указанном магазине.

Как следует из материалов дела, реклама, содержащаяся в наружной рекламе предпринимателя, расположенная на пересечении улицы З. ФИО3 и ФИО4 шоссе г.Владикавказа, вдоль проезжей части, на рекламном щите крупным шрифтом указано: «АКЦИЯ ЦЕПНАЯ РЕАКЦИЯ от 10000р 7% 10% 12%», направлена на привлечение внимания потребителей - покупателей при приобретении товаров в строймаркете «Марио».

В силу статьи 9 Закона о рекламе, в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

При этом, как свидетельствуют материалы дела, в том числе, акт фиксации факта распространения рекламы при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о рекламе от 22.10.2015, с приложением фотографий рекламы на восьми листах, информация относительно существенных условий акции «Цепная реакция» (срок проведения акции и условия предоставления бонусов и скидок, а также необходимость уточнения условий акции), об условиях акции, расположенная в средней части рекламного щита, опубликована мелким (фактически нечитаемым) шрифтом по сравнению с основным текстом.

Следовательно, соответствующая информация и не могла быть доведена до потребителя надлежащим образом и последний вводился в заблуждение в отношении условий (срока) акции. Формальное присутствие в рекламе обозначенных условий, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, не может рассматриваться как их наличие, поскольку может ввести потребителей рекламы в заблуждение.

Кроме того, из представленных фотографий видно, что рекламный щит был размещен вдоль проезжей части, в отсутствие тротуара рядом со щитом, наличие Т-образного перекрестка, наличие интенсивного движения автотранспорта на шоссе, различное освещение рекламного щита в течение суток.

Судом первой инстанции установлено, что представленные в материалы дела фотографии соответствуют фактическим обстоятельствам дела и данный рекламный щит, расположенный на пересечении улицы З. ФИО3 и ФИО4 шоссе г.Владикавказа был демонтирован сразу же после выявления Управлением нарушения.

Согласно пункту 28 постановления Пленума ВАС РФ №58, рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Федеральная антимонопольная служба в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 поясняет, что "под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена». С учетом месторасположения рекламной конструкции и ее ориентации возможность ознакомиться с рекламой в полном объеме должна быть обеспечена как пешеходам, так и автомобилистам и пассажирам городского автотранспорта. Формальное присутствие в рекламе обозначенных условий, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, не может рассматриваться как их наличие, поскольку может ввести потребителей рекламы в заблуждение.

Таким образом, управлением доказаны правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения и вынесения предписания (часть 5 статьи 200 АПК РФ), что означает невозможность удовлетворения заявленных требований судом первой инстанции.

Судом первой инстанции верно установлено, что при рассмотрении антимонопольного дела №04-16/19-12-15 Управлением была соблюдена процедура, предусмотренная "Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508.

Согласно пункту 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование заявителя о признании незаконными и отмене решения и предписания антимонопольного органа от 21.01.2016 по делу №04¬16/19-12-15 не подлежит удовлетворению.

Довод апелляционной жалобы о недоказанности антимонопольным органом факта присутствия на рекламном щите строймаркета МАРИО мелкого нечитаемого шрифта Северо - Осетинское УФАС России – отклоняется, поскольку фотографии, имеющиеся в материалах дела, позволяют визуально оценить месторасположение рекламного щита - вдоль проезжей части, не оборудованной тротуаром. Указанные фотографии также позволяют оценить соотношение размера шрифта, которым указаны привлекательные условия акции: скидки в размере 7%, 10%, 12%, вместе с тем, остальные существенные условия проводимой строймаркетом акции указаны гораздо меньшим шрифтом, фактически, нечитаемым даже в небольшом отдалении от рекламного щита (находясь через дорогу от него).

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 13 июля 2016 года по делу № А61-1230/2016 .

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 13 июля 2016 года по делу № А61-1230/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий Л.В. Афанасьева

Судьи Д.А. Белов

С.А. Параскевова