Гражданский кодекс часть 1

председательствующего Сулейманова З.М., судей: Белова Д.А., Джамбулатова С.И., при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.06.2010 по делу № А25-68/2010 (судья Семенов М.У.)

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее – УФАС по КЧР)

к федеральному государственному учреждению санаторий «Нарат» для детей с родителями Федерального медико-биологического агентства (далее – ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России), ООО «Евростиль», ООО «Интел»

об оспаривании размещенного заказа и государственного контракта

по иску ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России

к УФАС по КЧР

об оспаривании решения

третье лицо: ООО «Строй-Ком»

при участии в судебном заседании:

от УФАС: ФИО1 по доверенности от 21.12.2009 № 3315-1,

от санатория «Нарат»: ФИО2 по доверенности от 17.05.2010 № 01,

от ООО «Евростиль»: не явились, извещены,

от ООО «Интел»: не явились, извещены,

от ООО «Строй-Ком»: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее – УФАС, Управление) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением к федеральному государственному учреждению санаторий «Нарат» для детей с родителями Федерального медико-биологического агентства (далее – санаторий) и ООО «Евростиль» (далее – общество) об оспаривании размещенного санаторием заказа (открытого аукциона на право заключения контракта на выполнение подрядных работ) и признании недействительным государственного контракта, заключенного между санаторием и обществом по итогам размещения заказа (с учетом уточнения требований). Определением от 11.02.2010 по делу № А25- 68/2010 данное заявление принято к производству суда.

Определением от 02.03.2010 по делу № А25- 96/2010 к производству суда принято заявление санатория о признании недействительным решения УФАС от 18.01.2010 как не соответствующего Закону о размещении заказов. По мнению заявителя, оспариваемое решение принято по жалобе лиц, не являющихся участниками размещения заказа, и изложенные в данном решении факты не соответствуют действительности.

Определением от 11.03.2010 указанные дела объединены в одно производство по правилам части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с присвоением объединенному делу № А25- 68/2010.

Определением суда от 25.03.2010 привлечено к участию в деле в качестве ответчика ООО «Интел» – лицо, осуществлявшее функции по размещению заказа путем проведения торгов (специализированная организация).

Этим же определением удовлетворено ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора, заявленное ООО «СТРОЙ-КОМ».

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.06.2010 в удовлетворении заявленных требований Управления отказано. Заявление санатория удовлетворено, признано недействительным решение Управления от 18.01.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства и законодательства о размещении государственных заказов при проведении санаторием открытого аукциона на право заключения государственного контракта, предусматривающего выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория «Нарат» для детей с родителями (на условиях «под ключ», включая проектирование, капитальный ремонт, установку оборудования и элементов пожарной безопасности), как несоответствующее Федеральным законам от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России признаков нарушения частей 3.1, 9 ст. 34 Закона о размещении заказов, ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции, а также отсутствии правовых оснований для рассмотрения Управлением жалоб ООО «Строй-Ком» и ООО «Комитет» на действия ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России, поскольку указанные общества не являются участниками размещения заказа.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указав на его незаконность и необоснованность.

Согласно представленным отзывам ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России и ООО «Евростиль» считают доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

ООО «Интел», ООО «Евростиль», ООО «Строй-Ком», надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явились. Таким образом, суд в порядке ст. 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

В судебном заседании представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям в ней изложенным, просил решение суд отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России считает доводы апелляционной жалобы необоснованными по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционный суд пересматривает решение арбитражного суда первой инстанции в соответствии со статьями 266-269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции от 11.06.2010 подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.12.2009 ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 091204/012065/60 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта с начальной (максимальной) ценой 62 млн. руб. и предусматривающего выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория «Нарат» для детей с родителями (на условиях «под ключ», включая проектирование, капитальный ремонт, установку оборудования и элементов пожарной безопасности). В извещении указано, что заявки на участие в аукционе принимаются по 25.12.2009 и рассматриваются по 29.12.2010, а аукцион проводится в 11 час 30 мин 30.12.2009 (л.д. 22 т.1).

В последующем в данное извещение были внесены изменения, предусматривающие увеличение начальной цены контракта до 63 млн. руб.; проведение торгов специализированной организацией; обеспечение заявок на участие торгах в размере 5% от начальной цены контракта; дополнение технического задания аукционной документации рядом работ, в том числе, «установка систем охранной сигнализации и видеонаблюдения с выводом данных и видеоизображения на монитор охраны объекта» (л.д.23-26 т.1).

Согласно протоколу аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие аукцион признан несостоявшимся в виду того, что подана одна заявка от ООО «Евростиль» (л.д.95-96 т.1).

ООО «Евростиль» в соответствии с частью 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" признано участником аукциона.

Впоследствии между ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России (заказчик) и ООО «Евростиль» (подрядчик) подписан государственный контракт 11.01.2010 на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория «Нарат» для детей с родителями ФМБА России (на условиях «под ключ» включая проектирование, капитальный ремонт, установку оборудования и элементов пожарной безопасности) (л.д. 103-111 т.1).

11.01.2010 ООО «СТРОЙ-КОМ» и ООО «Комитет» обратились в Управление с жалобами на действия заказчика, по результатам рассмотрения которых принято оспариваемое решение от 18.01.2010, установившее в действиях последнего нарушения частей 3.1, 9 статьи 34 Закона о размещении заказов, части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции и постановившее необходимость оспаривания размещения заказа в суде в виду того, что государственный контракт подписан (л.д. 16-21 т.1).

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в арбитражный суд с рассматриваемыми исками.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При этом государственные органы, выступающие в качестве организаторов торгов, не вправе вводить не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Согласно ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе не может содержать требования к работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Постановлением Правительства от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что функции по контролю за соблюдением законодательства при размещении заказов возложены на Федеральную антимонопольную службу.

Согласно части 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. По смыслу данной нормы реализация этого права должна повлечь восстановление нарушенных прав заявителя.

Оспариваемое решение Управления от 18 01.2010 мотивировано тем, что в действиях заказчика усматриваются нарушение частей 3.1, 9 ст. 34 Закона о размещении заказа и части 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившиеся во включении заказчиком в аукционную документацию единым лотом следующие виды работ: проектирование, общестроительные работы, установку оборудования и элементов пожарной безопасности, а также систем охранной сигнализации и видеонаблюдения с выводом данных и видеоизображения на монитор охраны объекта, не связанных между собой технологически и функционально. Объединение в один лот указанных работ, по мнению Управления, ставит участников размещения заказа, специализирующихся на выполнении отдельных видов работ перед необходимостью получения комплекса специальных разрешений либо отказа от участия в торгах.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод Управления в связи со следующим.

Техническим заданием документации об аукционе подлежащие выполнению работы определены как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции, включающей в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, установку элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием «под ключ» (л.д. 76 т.1).

Согласно пункту 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 г. №147, метод строительства объектов «под ключ» предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, но основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование – выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием – ввод в эксплуатацию).

Указанные положения, согласно Распоряжению Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 №236-р, распространяются также на ремонт и реконструкцию объектов. Министерство экономического развития Российской Федерации в письме от 25.09.2008 №Д05-4076 указало на правомерность объединения проектно-изыскательских и строительных работ в один лот, при условии, что данные работы являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции и соответствующий заказ размещается путем проведения аукциона.

Таким образом, действующими нормативными актами подтверждается правомерность объединения в один лот работ по проектированию, выполнению строительных и монтажных работ, включая комплектацию технологическим и инженерным оборудованием.

Суд первой инстанции обоснованно признал работы, выступающие комплексным предметом торгов, связанными по значимым критериям (технологически и функционально). Следовательно, их размещение в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Более того, суд указал, что объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства. Тем самым достигаются цели правового регулирования (часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов).

Согласно части 9 статьи 34 Закона о размещении заказов заказчик вправе принять решение о внесении изменений в документацию об аукционе не позднее, чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе, не изменяя предмета аукциона.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод оспариваемого решения о том, что дополнение технического задания аукционной документации работами по установке систем охранной сигнализации и видеонаблюдения с выводом данных и видеоизображения на монитор охраны объекта означает изменение предмета аукциона. Регламентирование порядка выдачи специального разрешения на производство указанных работ в законодательстве о частной охранной деятельности не меняет их сути и правовой природы.

При этом, суд пришел к выводу, что объединение перечисленных видов работ в единый лот также не означает и возникновения к этим работам (ни к каждому виду в отдельности, ни к их совокупности) каких-либо требований, влекущих ограничение круга участников аукциона по смыслу части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Довод Управления о том, что с 01.01.2010 истекает срок действия имеющихся у подрядчика лицензий и, следовательно, заключив по итогам аукциона государственный контракт, санаторий нарушил требования части 1 статьи 27 Закона о размещении заказов, судом первой инстанции правомерно отклонен по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 3.2 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" (введена Федеральным законом от 22.07.2008 N 148-ФЗ) предусмотрено, что до 1 января 2010 года осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства разрешается по выбору исполнителя соответствующих видов работ на основании:

1) лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности";

2) выданного саморегулируемой организацией в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации, свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Частью 2 данной статьи установлено, что до 1 января 2010 года после установления уполномоченным федеральным органом исполнительной власти перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, требование о наличии лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", не применяется в отношении иных видов работ по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений, по проектированию зданий и сооружений, строительству зданий и сооружений.

Как видно из материалов дела, на момент рассмотрения заявок на участие в аукционе подрядчик имел необходимые и действовавшие до 01.01.2010 лицензии (л.д. 92-102 т.1). В материалы дела представлены полученные в установленном порядке после 01.01.2010 допуски саморегулируемой организации на производство работ, а также доказательство, подтверждающее принятие подрядчиком мер по их получению до указанной даты (л.д.1-7 т.3).

При этом, суд указал на отсутствие сомнений в легитимности разрешительной документации подрядчика на момент рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Довод Управления о неправомерном включении в аукционную документацию условий о возможности изменения объемов работ, а также порядка и условий платежей основан на пункте 6.5.2 «Инструкции участникам размещения заказа», пункте 6.5.2 «Информационной карты аукциона» и пункте 5.1 государственного контракта, предусматривающих, соответственно, возможность изменения не более чем на десять процентов (в большую или меньшую сторону) цены контракта в зависимости от потребности в увеличении или уменьшении объемов работ, а также право заказчика корректировать порядок и сумму финансирования работ поэтапно и в целом по контракту в зависимости от условий и объемов поступления бюджетных средств (л.д. 47, 50, 104 т. 1).

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Закона. Цена государственного или муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

Суд первой инстанции, ссылаясь на указанную норму права, а также на ч. 10 статьи 65 Закона о размещении заказов (в редакции Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ «Об организации проведения встречи Глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" не усмотрел нарушений в том, что заказчик включил в аукционную документацию нормы части 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов, поскольку аукцион проводился до 01.01.2010. В тексте же государственного контракта, заключенного после этой даты, такое условие отсутствует.

Довод Управления о недопустимости в государственном контракте отлагательного условия о платежах не основан на Законе о размещении заказов и правомерно отклонен судом первой инстанции как противоречащий общим нормам Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах (статьи 309, 310) и специальным правилам о подряде (статьи 711, 746, пункт 2 статьи 763, пункт 1 статьи 767), регулирующим порядок оплаты подрядных работ.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России признаков нарушения частей 3.1, 9 ст. 34 Закона о размещении заказов, ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции. В связи с чем, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований Управления.

В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в соответствии с частью 5 данной статьи с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.06 N 94 установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов.

В силу ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.

Из материалов дела следует, что ООО «Строй-Ком» и ООО «Комитет» заявки на участие в аукционе не подавались и участниками размещения заказа не являлись. Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что положения Закона о размещении заказов, касающиеся защиты прав участников размещения заказа, на них не распространяются. У антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалоб ООО «Строй-Ком» и ООО «Комитет».

Из содержания ст. 8 Закона о размещении заказов следует, что претендующим лицом на заключение государственного или муниципального контракта, является лицо, каким-либо образом выразившее свое волеизъявление, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить государственный или муниципальный контракт, которое может быть выражено в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявка, требование о разъяснении положений документации.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что действий со стороны ООО «Строй-Ком» и ООО «Комитет», свидетельствующих об их намерении участвовать в аукционе, совершено не было.

Поскольку правовых оснований для рассмотрения антимонопольным органом жалоб ООО «Строй-Ком» и ООО «Комитет» на действия ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России не имелось, следовательно, правомерен вывод судов о том, что вынесенное решение не может быть признано соответствующими требованиям, установленным Законом о размещении заказов, и подлежит признанию недействительным полностью, как не соответствующие требованиям действующего законодательства и нарушающие права и законные интересы ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России и участника аукциона – ООО «Евростиль».

Доводы Управления о том, участники размещения заказа - это неопределенный круг лиц, каждый из которых потенциально может подать заявку на участие в аукционе, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на неверном толковании Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ФГУ санаторий «Нарат» ФМБА России о признании недействительным решения Управления от 18.01.2010.

При принятии обжалуемого судебного акта каких-либо нарушений норм материального или процессуального права не установлено, основания для отмены судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики по делу № А25-68/2010 от 11.06.2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий З.М. Сулейманов

Судьи: Д.А Белов

С.И. Джамбулатов