СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 30 /2015-АК

г. Пермь

29 сентября 2015 года                                                   Дело № А60-13693/2015­­

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  29 сентября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лонской О.И.,

при участии:

от заявителя - ООО "Управляющая компания "Дирекция единого заказчика"   (ОГРН 1086612002058, ИНН 6612027056): Шушкова Т.Л., представитель по доверенности от 12.01.2015, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области   (ОГРН <***>, ИНН <***>): не явились;

от третьих лиц  - ООО «Инсис», ЗАО «СТРИМ-ТВ», ООО «Конвекс-Каменск», ООО «ТВ-Сервис», ЗАО «Компания ТрансТелеКом»: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ООО "Управляющая компания "Дирекция единого заказчика"

на решение  Арбитражного суда Свердловской области

от 07 июля 2015 года

по делу № А60-13693/2015,

принятое судьей Хачевым И.В.

по заявлению ООО "Управляющая компания "Дирекция единого заказчика"

кУправлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица:  ООО «Инсис», ЗАО «СТРИМ-ТВ», ООО «Конвекс-Каменск», ООО «ТВ-Сервис», ЗАО «Компания ТрансТелеКом»

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Дирекция единого заказчика" (далее заявитель, общество, управляющая компания) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 06-05/6 об административном правонарушении от 13.03.2015.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 13.05.2015 дела №№ А60-13693/2015, А60-19452/2015 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела, при этом объединенному делу присвоен номер №А60-13693/2015.

Соответственно, по объединенному делу заявитель просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 28.01.2015 года, а также признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 06-05/6 об административном правонарушении от 13.03.2015.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07 июля 2015 года (резолютивная часть решения объявлена 30 июня 2015 года) заявленные требования удовлетворены частично. Размер штрафа, возложенный на общество постановлением о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 06-05/6 об административном правонарушении от 13.03.201,5 уменьшен до 500 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о незаконности оспариваемых постановления и решения антимонопольного органа полностью.

Доводы жалобы сводятся к тому, что выводы суда первой инстанции в поддержку решения антимонопольного органа о наличии нарушения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции необоснованны, поскольку соглашение о возмездном предоставлении конструктивных элементов многоквартирного дома было  достигнуто между собственниками помещений и оператором связи; заявитель не инициировал проведение таких собраний, реализуя лишь волю собственников помещений, не чиня препятствий оператору связи в пользовании конструктивными элементами многоквартирного дома; размер платы за услуги связи не увеличился в результате заключения возмездных договоров; внесение платы за аренду конструктивных элементов оператором связи не привело к  неисполнению публичных обязанностей оператором связи перед абонентами по договору оказания услуг связи; кроме того, в деле отсутствуют доказательства правомерности размещения оператором связи своего оборудования (отсутствует договор, заключенный с абонентами); выводы суда о нарушении антимонопольного законодательства не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя  на доводах жалобы настаивал, дополнив, что даже в сниженном судом размере административный штраф не соответствует характеру и тяжести правонарушения, является чрезмерным для управляющей компании.

Антимонопольный орган с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, письменные отзывы на жалобу не представили.

Заинтересованное лицо и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольным органом признан факт нарушения заявителем ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившейся в координации экономической деятельности операторов связи, предоставляющих услуги связи собственникам помещений в многоквартирных домах, управление которыми осуществляет ООО «УК «ДЕЗ», путем инициирования оформления отношений по поводу размещения операторами связи на общем имуществе в этих многоквартирных домах средств и линий связи договором возмездного оказания услуг, предусматривающим внесение оператором связи платы за такое размещение, а так же путем требования проведения силами операторов связи общих собраний собственников жилья в многоквартирных домах по вопросу размещения оборудования связи и определения возмездных условий такого размещения, как условие доступа в многоквартирный дом, что приводит (может привести) к установлению и поддержанию (повышению) размера платы на услуги связи в этих многоквартирных домах за счет включения в нее операторами связи соответствующей части платы за размещение средств и линии связи; отказу операторов связи от заключения публичного договора с абонентами в этих многоквартирных домах; неисполнению операторами связи своих публичных обязанностей перед абонентами по договорам оказания услуг связи в условиях прекращения доступа к установленному в многоквартирном доме оборудованию связи.

Постановлением о назначении административного наказания по делу № 06-05/6 от 13.03.2015 заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 000 000 рублей.

Считая решение и постановление антимонопольного незаконными и нарушающими его права, общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с соответствующими заявлениями.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о наличии в действиях общества нарушения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции и признал доказанным в его действиях состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Вместе с тем, на основании ч. 3.2, 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ суд первой инстанции снизил размер административного штрафа до 500 000 руб.

Обсудив доводы жалобы, изложенную в отзыве на жалобу позицию антимонопольного органа, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав пояснения представителяй заявителя, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1 - 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 указанного Закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Согласно п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности - это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов.

При этом ограничения, предусмотренные ст. 11 Закона о конкуренции, введены для лиц вне зависимости от того, занимают ли они доминирующее положение или нет (п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одного миллиона до пяти миллионов рублей.

По правилам п. 1 ст. 290 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 36 Жилищного кодекса Российской Федерации общее имущество в многоквартирном доме (далее – МКД) принадлежит собственникам квартир в этом доме на праве общей долевой собственности. Владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, установленном судом (п. 1 ст. 247 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом каждый из собственников помещений в МКД вправе пользоваться общим имуществом МКД, в том числе для целей размещения на нем телекоммуникационного оборудования, которое необходимо для пользования данным собственником услугами связи выбранного этим собственником оператора связи.

Из содержания подп. 3 ч. 2 ст. 161 Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что управляющая организация не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов собственников помещений в МКД, а ч. 1 ст. 161 названного Кодекса устанавливает обязанность управления МКД обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в МКД, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО «УК «ДЕЗ» в отношении домов, находящихся в управлении названного общества, заключило договоры с операторами связи о предоставлении общего имущества МКД для размещения оборудования связи с взиманием платы с операторов по таким договорам; препятствовало операторам связи, не заключившим договор, в обслуживании своего оборудования; направляло операторам связи письма, содержащее предупреждение о несоответствии  решений общих собраний  действующему законодательству и требование о прекращении монтажа оборудования связи, демонтаже  ранее установленного оборудование, в отсутствие  согласия жильцов.

Указанные обстоятельства были выявлены антимонопольным органом и обществом документально не опровергнуты.

Согласно п. 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, то есть заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится, а отказ от его заключения при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается (п. 1 ст. 45 Закона о связи, п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 утверждены Правила оказания телематических услуг связи, согласно п. 2 которых под технической возможностью предоставления доступа к сети передачи данных понимается одновременное наличие незадействованной монтированной емкости узла связи, в зоне действия которого запрашивается подключение пользовательского (оконечного) оборудования к сети передачи данных, и незадействованных линий связи, позволяющих сформировать абонентскую линию связи между узлом связи и пользовательским (оконечным) оборудованием; под предоставлением доступа к сети передачи данных - совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи; под абонентской линией - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования и описание абонентской линии согласно подп. "е" п. 22 названных Правил должны быть указаны в договоре об оказании телематических услуг связи.

Судом первой инстанции правомерно указано, что достаточным основанием для размещения оператором связи средств и линий связи на общем имуществе в многоквартирном доме и их энергоснабжения является договор об оказании услуг связи, заключаемый с абонентом, несогласие со стороны иных участников долевой собственности с заключением и (или) порядком исполнения подлежат разрешению исключительно в судебном порядке.

Поскольку выплаты денежных средств в пользу заявителя  относятся на расходы оператора связи и учитываются ими при формировании тарифов на услуги связи, взимание управляющей организацией с операторов связи платы по договору, оформляемому по поводу размещения на общем имуществе в многоквартирных домах средств и линий связи, заведомо приводит (может привести) к установлению и поддержанию (повышению) размера платы на услуги связи в этих многоквартирных домах за счет включения в нее такими операторами связи соответствующей части платы за размещение средств и линий связи, суд правомерно поддержал вывод антимонопольного органа о нарушении обществом запрета, установленного ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкренции.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд обоснованно признал наличие в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Руководствуясь ст. 1.5, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, суд  первой инстанции верно указал, что установленный факт правонарушения свидетельствует о вине юридического лица, поскольку обществом не предпринимались все возможные меры для предотвращения совершения правонарушения.

С учетом изложенного вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения является обоснованным.

Указанная позиция согласуется со сформировавшейся в Уральском округе судебно-арбитражной практикой (постановление Арбитражного Суда  Уральского округа от  21.07.2015  по делу № Ф09-4618/15).

Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах предоставленных ему полномочий и в рамках срока, предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ, порядок привлечения к административной ответственности соблюден, судом первой инстанции правомерно снижен размер наложенного на заявителя штрафа до 500 000 руб. с учетом характера правонарушения, отсутствия отягчающих обстоятельств.

Выводы суда о наличии оснований для снижения штрафа ниже минимального, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, сторонами по делу не оспариваются, решение суда в указанной части не обжалуется, предметом проверки в апелляционном суде не является.

Вместе с тем, согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании этого постановления незаконным и о его отмене.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»  при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу ч.ч. 2 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10).

Исследовав и оценив материалы дела в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, несмотря на формальное наличие всех признаков состава правонарушения, с учетом конкретных обстоятельств дела, приняв во внимание характер допущенных нарушений, отсутствие негативных последствий, продолжительность противоправного поведения, степень угрозы охраняемым общественным отношениям, в данном конкретном случае полагает, что правонарушение может быть признано малозначительным по характеру и считает возможным освободить заявителя от административной ответственности на основании ст. 2.9 КоАП РФ.

Суд полагает, что штраф в размере 500 000 рублей несоразмерен последствиям правонарушения и степени его общественной опасности, а также роли правонарушителя.

Доказательств причинения какой-либо существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, причинения вреда личности, обществу или государству, материалы дела не содержат.

По мнению суда апелляционной инстанции, применение положений ст. 2.9 КоАП РФ в данном случае соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции следует изменить.

В силу ст. 104 АПК РФ заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе и по заявлению в размере 6000 рублей.

 Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1,2 ст. 270, ст.  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 июля 2015 года по делу № А60-13693/2015 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу № 06-05/6 от 13.03.2015. В удовлетворении остальной части требований отказать».

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Дирекция единого заказчика» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета 6 000 (шесть тысяч) рублей  излишне уплаченной государственной пошлины, в том числе при подаче заявления по платежному поручению от 25.03.2015 № 1342 и при подаче  апелляционной жалобе по платежному поручению от 23.07.2015 № 3293.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.