СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 62 /2015-АК

г. Пермь

12 октября 2015 года                                                   Дело № А50-7863/2015­­

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Савельевой Н. М.,

судей Васильевой Е.В., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбуновой Л.Д.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Стройка-М»

(ОГРН 1055904125078, ИНН 5908030256) - Максимов Сергей Евгеньевич, директор; Войнич Константин Викторович, доверенность от 07.10.2015; Малина Мария Евгеньевна, доверенность от 07.10.2015; Фещенко Василий Александрович, доверенность от 08.04.2015 (т.1, л.д.40);

от заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми (ОГРН 1045901326525, ИНН 5908011253) - Стрельченко Дмитрий Валерьевич, доверенность от 19.11.2014 № 04-08/08226;

Некрасов Дмитрий Михайлович, доверенность от 27.01.2015 № 04-08/00456,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя общества с ограниченной ответственностью «Стройка-М»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 21 июля 2015 года

по делу № А50-7863/2015

принятое судьей В.В. Самаркиным

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройка-М»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району

г. Перми

о признании частично недействительным ненормативного акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройка-М» (далее – заявитель, Общество, общество «Стройка-М») обратилось в Арбитражный суд Пермского края к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) с заявлением о признании частично недействительным решения от 12.12.2014 № 11-03/08865 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21 июля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее заявитель указывает на то, что отсутствует вина заявителя, как в форме умысла, так и в форме неосторожности, поскольку отсутствуют согласованные действия сторон, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды, а также заявитель не мог знать о нарушениях, допущенных контрагентом; работы выполнены и приняты заказчиками; отсутствие формального согласия заказчиков на привлечение субподрядчиков не является доказательством   совершения налогового правонарушения.

Представитель заявителя заявил ходатайство о назначении финансовой судебной экспертизы.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 3 ст. 268 АПК РФ, согласно которому при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

С учетом обстоятельств настоящего дела, представленных доказательств, судом апелляционной инстанции данное ходатайство рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ, в его удовлетворении отказано, поскольку ходатайство о назначении судебной экспертизы заявителем в суде первой инстанции не заявлялось.

Представители заявителя в судебном заседании доводы жалобы поддержали, просят решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности Общества, по результатам которой составлен акт проверки от 15.10.2014 № 21 (том 2 л.д.13-122), и вынесено решение от 12.12.2014 № 11-03/08865 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Обществу, доначислен НДС  за налоговые периоды 2010, 2011 и 2012 годов в сумме 10 528 285 руб., налог на прибыль организаций за 2010, 2011, 2012 годы в сумме 3 073 135 руб., начислены пени в общей сумме 3 761 746 руб., применены штрафы
по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату НДС за 3, 4 кварталы 2011 года, 3, 4 кварталы 2012 года в сумме 702 182 руб., по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 3, 4 кварталы 2011 года, 2, 3, 4 кварталы 2012 года в сумме 1 154 556 руб., по пункту 3 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на прибыль организаций за 2011 и 2012 годы в сумме 1 068 802 руб. (том 1 л.д.73-331, том 4 л.д.23-147).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю от 27.03.2015 № 18-18/24 жалоба Общества на ненормативный акт Инспекции удовлетворена частично, решение Инспекции от 12.12.2014 отменено в части доначисления налога на прибыль организаций за 2010-2012 годы по документам субподрядных организаций - обществ «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Экспо Сервис-Гарант», «УралМетМаркет», а также ИП Скачкова Н.В., начисления соответствующих сумм пени и применения штрафов; применения штрафов по пунктам 1 и 3
статьи 122 НК РФ в общем размере 2 657 882 руб. по эпизоду получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций за 2011, 2012 годы, НДС за 3, 4 кварталы 2011 года, 2, 3,
4 кварталы 2012 года по документам обществ «Орбита» и «Компания «РЕКАМ»; применения штрафов по пунктам 1 и 3 статьи 122 НК РФ  без снижения размеров в 2 (два) раза с учетом установленного Управлением Федеральной налоговой службы по Пермскому краю смягчающего ответственность обстоятельства. В остальной части решение Инспекции  от 12.12.2014 оставлено без изменения (том 4 л.д.4оборот-16оборот).

Считая решение налогового органа незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что заявителем не проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагента.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает выводы суда первой инстанции, ссылаясь на то, что отсутствует вина заявителя, как в форме умысла, так и в форме неосторожности, поскольку отсутствуют согласованные действия сторон, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды, а также заявитель не мог знать о нарушениях, допущенных контрагентом; работы выполнены и приняты заказчиками; отсутствие формального согласия заказчиков на привлечение субподрядчиков не является доказательством   совершения налогового правонарушения.

Указанные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этом документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Основанием для доначисления заявителю НДС за 2,
3, 4 кварталы 2010 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2011 года, 2, 3, 4
кварталы 2012 года, начисления соответствующих сумм пеней, и применения налоговых санкций за неуплату НДС, явились выводы налогового органа
о необоснованном применении заявителем вычетов НДС по сделкам
с обществами «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Экспо Сервис-Гарант», «УралМетМаркет», «Гелиос», «Евродом-Пермь», «Промлес», «Лига»,
а также ИП Скачковым Н.В., ИП Колесовым Н.В., связанным с выполнением на основании договоров субподряда работ, поставки товаров (в частности, асфальтобетонной смеси, щебня, песчано-гравийной смеси, битума, антигололедного реагента), оказанием услуг (предоставление дорожно-строительной техники и механизмов, автотранспортных средств).

Судом первой инстанции установлено, и из материалов дела следует, что деятельность заявителя в проверенном периоде была связана с выполнением общестроительных ремонтных работ, заказчиками которых выступали: общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ Пермнефтеоргсинтез», некоммерческое партнерство социальной инициативы «Жилкомсервис», закрытое акционерное общество генподрядная строительная фирма «Консорциум «Западный Урал», коммандитное товарищество «Пермская ДПМК», общества с ограниченной ответственностью «Антикор-Урал», Нечерноземье».

Заявителем заключены договоры на выполнение субподрядных работ
с обществами «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Экспо Сервис-Гарант», «УралМетМаркет», ИП Скачковым Н.В., ИП Колесовым Н.В, договоры
на поставку товаров (строительных материалов) с обществами «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Гелиос», «Евродом-Пермь», «Промлес» (договоры от 01.07.2010 № 8, № 17, от 04.07.2011 № 4, от 02.04.2011 № 19/1, от 25.06.2012 № ДП-11, от 17.03.2011 № 3, от 05.09.2011 № 14, от 05.04.2011 № 4,
от 01.10.2011 № 7), договоры от 28.06.2010 № 4, от 01.09.2010 № У/017
на приобретение услуг по предоставлению строительной техники и механизмов, транспортных средств с обществами «Орбита» и «Лига».

Общая стоимость товаров, работ, услуг, заявленных как поступившие от спорных контрагентов и выполненные указанными контрагентами,
в спорный период, охваченный налоговой проверкой, составила
53 766 985 руб., в том числе НДС в сумме 9 508 717 рублей.

У обществ «Орбита» (ИНН 5903099737), «Компания «РЕКАМ»
(ИНН 5905282801), «Экспо Сервис-Гарант» (ИНН 5904067255), «УралМетМаркет» (ИНН 5905257001), «Гелиос» (ИНН 5903060641), «Евродом-Пермь» (ИНН 5903086400), «Промлес» (ИНН 5903064678), «Лига» (ИНН 5903060673), ИП Скачкова Н.В. (ИНН 590800185520),
ИП Колесова Н.В. (ИНН 590315880529) отсутствуют необходимые ресурсы (имущество, транспортные средства, техническое оборудование, работники) для исполнения сделок с заявителем, как и не подтверждены факты несения расходов, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности; по адресам государственной регистрации (в том числе адресам «массовой регистрации») спорные общества - контрагенты не находится; налоговая отчетность контрагентов представляется с незначительными показателями налогов к уплате, не соответствующим результатам хозяйственной деятельности, в том числе в связи со значительными суммами налоговых вычетов НДС.

 По результатам проведенной почерковедческой экспертизы (заключение эксперта от 13.10.2014 № 08.2-52/83) установлено, что подписи в счетах-фактурах, договорах, иных документах, выполнены
от имени спорных контрагентов – ИП Колесова Н.В., общества «Орбита» (руководитель Колесов Н.В.) - не Колесовым Н.В., общества «Промлес» -
не его руководителем Тряниным С.В.

 Руководители обществ «Орбита» (Колесов Н.В., протоколы допросов от 26.05.2014,  от 23.06.2014), «Компания «РЕКАМ» (Щербаков А.В., протоколы допросов от 26.05.2014, от 23.06.2014), «Экспо Сервис-Гарант» (Скачков Н.В., протоколы допросов от 26.05.2014, от 23.06.2014), «Гелиос» (Ананина О.Л., объяснения от 18.08.2014), «Лига» (Винокуров С.А., протокол допроса от 05.05.2014) указали на свой номинальный статус в качестве руководителей спорных контрагентов.  Номинальным являлся и руководитель общества «УралМетМаркет» (Мартыненко А.А.).

 Деятельность обществ «Орбита», «Гелиос», Промлес», «Лига» контролировалась Южаковым М.Н. (участник и руководитель «Евродом-Пермь»), Тряниным С.В. (учредитель и руководитель «Промлес»); номинальный руководитель – Колесов Н.В.,
а также лица контролировавшие деятельность общества «Орбита»
Южаков М.Н. (учредитель и руководитель «Евродом-Пермь»),
Зигангиров И.Р., по информации органов внутренних дел
(письмо от 01.09.2014 № 4/225) имеют судимости за совершение различных преступлений, в том финансово-имущественной направленности.

Согласно показаниям прораба общества «Стройка-М» Добрынина С.Н. и главного инженера общества Яранцева В.Л. работы на объектах общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» производились под их контролем, общества «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Экспо Сервис-Гарант» как исполнители работ, общество «Гелиос» как поставщик материалов им не известны (протоколы допросов от 27.02.2014, от 29.07.2014).

 Работники, получившие допуск  к работам и проходившие по выданным пропускам на территорию общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» по заявкам общества «Стройка-М», сотрудниками обществ «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Экспо Сервис-Гарант» не являлись, что подтверждается справками формы № 2-НДФЛ, сведениями из федеральных информационных ресурсов, показаниями привлеченных физических лиц Яранцева В.Л., Ошмарина А.В., Коротких А.Н. (протоколы допросов от 27.02.2014, от 29.07.2014, от 20.02.2014, от 21.02.2014).

В рамках проведения допросов работники общества «Стройка-М» Пегушин А.В. и Силантьев А.В. (протоколы допросов от 30.07.2014, от 03.04.2014) показали, что в проверяемом периоде осуществляли работы на территории г. Перми (ул. Подводников, ул. Танкистов, пр. Декабристов), на строительных объектах использовались механизмы, техника и оборудование, принадлежавшее обществу «Стройка-М», асфальтобетонная смесь, гравий (щебень) доставлялись самим обществом, все производственные вопросы решались с директором общества «Стройка-М» Максимовым С.Е.

Расходы на ремонт и содержание техники, осуществлял заявитель за свой счет, что подтверждается данными бухгалтерского учета по счету 10 «Материалы», счетами-фактурами общества с ограниченной ответственностью «РемТехСервис», выставленными в адрес заявителя за ремонтные работы автотехники; в порядке статьи 93.1 НК РФ заказчики работ.

 Общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» и некоммерческое партнерство социальной инициативы «Жилкомсервис» сообщили, что выполнение работ, в том числе, субподрядными организациями обществами «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Экспо Сервис-Гарант», «УралМетМаркет» с заявителем не согласовывалось, при выполнении работ по договорам подряда разрешено использование механизмов, оборудования и транспорта, принадлежащих обществу «Стройка-М», проведение на объектах работ сотрудниками обществ «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Экспо Сервис-Гарант», «УралМетМаркет», а также проведение с ними инструктажа не подтвердили (письма от 06.11.2012 № 01-6962, от 12.08.2013 № 01-5515, от 01.04.2014
№ 595, от 28.04.2014 № 785).

Таким образом, судом первой инстанции верно указано, что представленные Обществом в обоснование вычетов документы являются недостоверными, и не могут являться основанием для подтверждения права на налоговый вычет по НДС.

Конкретные обстоятельства заключения и исполнения сделок, контроля
за исполнением договорных обязательств, обстоятельства и факторы, обусловившие выбор в качестве контрагентов спорных обществ
и ИП Скачкова Н.В., ИП Колесова Н.В., директор общества «Стройка-М» Максимов С.Е. пояснить в ходе проведенного допроса не смог (протокол допроса от 21.07.2014).

Обществом «Стройка-М» не представило доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 65 АПК РФ) того, какие сведения на дату совершения спорных сделок оно имело о деловой репутации спорных контрагентов, специфике осуществляемой ими деятельности, их платежеспособности, наличии у контрагентов необходимых ресурсов (имущества, специализированных транспортных средств, оборудования, персонала)
и соответствующего опыта, свидетельствовавших о том, что
в рассматриваемом случае заявитель проявил осмотрительность при выборе
в качестве контрагентов обществ «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Экспо Сервис-Гарант», «УралМетМаркет», «Гелиос», «Евродом-Пермь», «Промлес», «Лига», ИП Скачкова Н.В., ИП Колесова Н.В., с учетом общего объема затрат по сделкам с этими контрагентами в составе расходов за 2011, 2012 годы.

Доказательств того, что заявителем были истребованы
от спорных контрагентов какие-либо дополнительные, помимо сведений
о регистрации, документы, в том числе подтверждающие подписи на первичных документах, объеме ресурсов для надлежащего исполнения договорных обязательств, гарантийных писем в материалы дела
не представлено (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что налогоплательщиком не проявлена достаточная осмотрительность при выборе контрагента.

Довод заявителя жалобы об отсутствии вины заявителя в форме умысла,  в связи с отсутствием согласованных действий сторон, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, не принимается на основании следующего.

Налоговый орган в вину налогоплательщику, с учетом частичной отмены решения вышестоящим налоговым органом, обоснованно вменяет налоговую ответственность в соответствии с п.1 ст.122 НК РФ -  в виде неосторожности, то есть непроявление должной степени осмотрительности при выборе контрагента. Согласованные действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом налогоплательщику не вменены.

В данном случае заявитель заключал договоры  для ведения своей основной деятельности, сделки совершены на крупные суммы, следовательно, спорные сделки имели существенное значение для деятельности налогоплательщика. Кроме того, как пояснил директор заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции,  общий объем номинальных контрагентов от общего числа контрагентов составляет около 70%.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что работы выполнены и приняты заказчиками, не принимается, поскольку представленными заявителем документами не подтверждается исполнение отраженных в представленных в обоснование вычетов документах в рамках договорных обязательств по выполнению работ (оказанию услуг), а также поставка товаров именно обществами «Орбита», «Компания «РЕКАМ», «Экспо Сервис-Гарант», «УралМетМаркет», «Гелиос», «Евродом-Пермь», «Промлес», «Лига», ИП Скачковым Н.В., ИП Колесовым Н.В.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что отсутствие формального согласия заказчиков на привлечение субподрядчиков не является доказательством   совершения налогового правонарушения, не может быть принят, так как вывод о нереальности сделок со спорными контрагентами  сделан судом на основе оценки всех доказательств по делу в совокупности.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ следует возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Стройка-М» государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп. как излишне уплаченную.

Руководствуясь статьями  110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Решение Арбитражного суда Пермского края от  21 июля 2015 года по делу № А50-7863/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

        Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Стройка-М» (ОГРН 1055904125078, ИНН 5908030256) государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп. как излишне уплаченную по платежному поручению № 400 от 06.08.2015.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.