СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 47 /2017-ГК

г. Пермь

10 ноября 2017 года                                                             Дело № А60-13957/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Назаровой В.Ю.

судей Бородулиной М.В., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца: ФИО1 на основании доверенности № 9 от 27.01.2017,

от ответчика: ФИО2 на основании доверенности № 25 от 01.01.2017,

от третьих лиц – представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, акционерного общества «Роскоммунэнерго», ответчика, акционерного общества "Облкоммунэнерго",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 сентября 2017 года

по делу № А60-13957/2017, принятое судьей И.В. Горбашовой

по иску открытого акционерного общества «Роскоммунэнерго» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к акционерному обществу "Облкоммунэнерго" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала», товарищество собственников жилья «Новый дом», товарищество собственников жилья «Гальянка», товарищество собственников жилья «Микрорайон», общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Стройсервис», общество с ограниченной ответственностью «Своя компания», акционерное общество «Научно-производственная компания «Уралвагонзавод» имени Ф.Э. Дзержинского

о взыскании задолженности по оплате электрической энергии, пеней,

установил:

истец, с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, обратился в Арбитражный суд Свердловской области о взыскании с ответчика задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) в электрических сетях, возникшего в январе 2017 года в размере 547277 руб. 71 коп., пени, начисленные за период с 15.02.2017 по 13.03.2017 в размере 275566 руб. 06 коп. с продолжением начисления по день фактической оплаты.

         Решением Арбитражного суда Свердловской области 04 сентября 2017 года (резолютивная часть от 29.08.2017, судья И.В. Горбашова) исковые требования удовлетворены частично. С ответчика  в пользу истца взыскан долг в размере 545800  руб. 68 коп., неустойка в размере 275538 руб. 06 коп. за период с 15.02.2017 по 13.03.2017 с продолжением взыскания неустойки с 14.03.2017 по день фактической оплаты долга в размере 545800 руб. 68 коп. в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике", расходы по оплате госпошлины в размере 19421 руб. 29 коп. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. Истцу из федерального бюджета возвращена уплаченная по платежными поручениями от 25.03.2013 № 368, от 23.12.2015 № 4141 госпошлина в размере 6802 руб. 93 коп.

Ответчик, не согласившись с решением подал апелляционную жалобу, полагает, что судом неправомерно в объем потерь электрической энергии включен объем 838 кВтч (1635 руб. 74 коп.), потребленный жителями МКД (<...>; <...>), поскольку ответчик определил объем электроэнергии за спорный период в точном соответствии с условиями договора и требованиями действующего законодательства, применив при расчете показания ОДПУ в спорных МКД, полагает, что доведенная по потребителей и, соответственно, фактически потребленная электрическая энергия, объем потребления которой зафиксирован приборами учета не может быть отнесена к технологическим потерям, поскольку фактически утрата определенного объема электрической энергии означает, что данный объем не дошел до потребителей, т.е. поставка электрической энергии не состоялась; поставленный же в спорные МКД объем в размере 838 кВтч потреблен энергопринимающими устройствами потребителей, проживающими  в них, что подтверждается показаниями ОДПУ, соответственно, оснований отнесения данного объема электрической энергии в потери сетевой организации, не имеется. Кроме того, потери, возникшие на объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащие на каком-либо законном праве сетевой организации не могут быть отнесены в потери сетевой организации. Также обращает внимание на то, что введенное законодателем ограничение предъявления бытовому потребителю платы за коммунальные услуги, предоставленные на ОДН, влечет за собой неполучение исполнителем коммунальных услуг или РСО денежных средств за нераспределенный между потребителями объем коммунальной услуги, но при этом, не уменьшает объем, поставленный в МКД данного коммунального ресурса. Анализируя положения п. 136, 150 Основных положений № 442, ст. 13 Закона № 261-ФЗ, приходит к выводу о том, что законодатель не распространяет императивное правило об установке собственниками жилых помещений ОДПУ в ветхом, аварийном и непригодном для проживания жилье и в то же время не устанавливает запрета на установку ОДПУ в таких домах иными лицами. При наличии ОПДУ расчет объемов потребления электроэнергии на ОДН должен быть произведен из показаний ОДПУ, также необходимо учитывать, что решение о признании дома аварийным (ветхим) и подлежащим сносу должно быть принято до 01.01.2013, при этом, соответствующие решения в отношении спорных МКД приняты позже (13.02.2017 и 27.11.2015).

Также, ссылаясь на условия договора (п. 3.4.8), п.п. 136, 161, 169, 171 Основных положений № 442, п. 31 Правил № 354, ст. 157 ЖК РФ заявитель не согласен со взысканием стоимости объема электрической энергии в размере 122319 кВтч (238761,31 руб.), учитывая, что ответчик (сетевая компания) правомерно определил объем фактических потерь рассчитав объемы отпущенной электроэнергии в пределах  календарного месяца исходя из контрольного снятия показаний приборов учета, осуществленного в  пределах календарного месяца (в последних числах месяца).

Полагает, что у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении  требования в части взыскания стоимости электрической энергии 7823 руб. 43 коп. (4008 кВтч), т.е., с учетом применения повышающего коэффициента при определении объема электрической энергии расчетным способом. Анализируя положения ч. 1 ст. 157, п. 2, 42 Правил № 354, п. 2 Правил № 306, формулы 4(1) Приложения № 2 к Правилам № 354, п. 2 ст. 13, п. 5 ст. 11 Закона об электроснабжении № 261-ФЗ, приходит к выводу о том, что спорный объем электроэнергии (определенной с учетом повышающих коэффициентов) фактически передан по сетям сетевой организации и потреблен конечными потребителями.

         В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

         Истец, находя решение суда законным и обоснованным, представил письменный отзыв, в котором доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, отклонил, находя выводы суда, в соответствующей части, соответствующими нормам права и материалам дела.

В судебном заседании представитель истца доводы письменного отзыва поддержал в полном объеме.

От третьего лица (ОАО «МРСК Урала») поступил письменный отзыв, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

         Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, указал на несогласие с отказом в удовлетворении требований.

В суд апелляционной инстанции 20.10.2017 поступило ходатайство истца об отказе от апелляционной жалобы.

В соответствии с ч. 1 ст. 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со ст. 49 настоящего Кодекса.

Отказ истца от апелляционной жалобы следует принять, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц (ч. 5 ст. 49 АПК РФ).

В связи с изложенным, производство по апелляционной жалобе истца подлежит прекращению. В соответствии с ч. 1 ст. 151 АПК РФ и подп. 3 п. 1 ст. 333.40 НК РФ в связи с прекращением производства по апелляционной жалобе уплаченная истцом государственная пошлина платежным поручением № 2943 от 31.08.2017 в сумме 3000 руб. подлежит возврату истцу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Роскоммунэнерго» (продавец) и АО «Облкоммунэнерго» (сетевая организация, покупатель) заключен договор от 16.05.2016 № 06-2185, в соответствии с условиями которого продавец обязуется продавать, а покупатель обязуется покупать электрическую энергию (мощность) в целях компенсации фактических (нормативных и сверхнормативных) потерь электрической энергии в сетях покупателя в соответствии с условиями договора (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 4.1 договора за величину фактических потерь в сетях покупателя принимается разница между количеством электрической энергии, поданной в сеть покупателя, и фактическим объемом электрической энергии/мощности (полезного отпуска), переданного для потребителей, присоединенных к сетям покупателя и приобретающих электроэнергию у продавца, а также суммарным объемом электроэнергии, переданным в сети смежных сетевых организаций, иных владельцев сетей.

Согласно п. 5.3 договора покупатель оплачивает электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, до 14 числа месяца, следующего за расчетным.

Из искового заявления следует, что во исполнение условий договора истец в январе 2017 года поставил ответчику электрическую энергию в целях компенсации потерь в электрических сетях в объеме 10384871 кВт/ч на сумму 28217435 руб. 51 коп. Для оплаты переданной энергии истцом в адрес ответчика выставлен счет-фактура с указанием количества отпущенной энергии, тарифов и цен за единицу товара, стоимости отпущенной энергии.

Между тем ответчиком оплата энергии произведена не в полном объеме.

Неисполнение ответчиком в полном объеме обязанности по оплате, явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании долга, а также пеней, начисленных на основании абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания основного долга в сумме 1 руб. 95 коп., учитывая понятие бездоговорного потребления (п. 2 Основных положений), п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.02.1998 № 30 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения», суд первой инстанции исходил из того, истцом необоснованно в состав потерь включен объем электрической энергии в размере 1 кВт/ч потребленный газовой модульной котельной УКМ-2,2 ВГ по ул. Максарева, 1, принадлежащей АО «НПК «Уралвагонзавод». Судом установлено, что в ноябре 2016 года газовая модульная котельная УКМ-2,2 ВГ надлежащим образом присоединена к сетям ответчика (акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 10.10.2016, акт разграничения границ балансовой принадлежности от 10.10.2016 и акт об осуществлении  технологического присоединения от 10.10.2016); АО «НПК «Уралвагонзавод» в адрес истца направлено письмо с просьбой включить в договор энергоснабжения №Т-03044/2035к/840 от 12.07.2016, спорный объект. Суд исходил из того, при наличии завершенной процедуры технологического присоединения энергопринимающего устройства новый объект был включен в договор только с 01.03.2017, хотя распространение действия дополнительного соглашения на период фактического возникновения отношений (с ноября 2016 года) не противоречило бы ни п. 2 ст. 425 ГК РФ, ни соответствующим пунктам Основным положениям № 442, регулирующим порядок заключения договоров; принимая во внимание, что присоединение энергопринимающих устройств АО «НПК «Уралвагонзавод» осуществлено в установленном законом порядке, гарантирующий поставщик о факте и времени присоединения нового объекта извещен надлежащим образом, потребление третьим лицом электрической энергии в части нового объекта не может быть признано бездоговорным, а является потреблением в рамках сложившихся договорных отношений. Также суд принял доводы ответчика о том, что истцом неправильно определен объем полезного отпуска электрической энергии, в связи с двойными начислениями; проанализировав, представленные в материалы дела расчеты, суд согласился с расчетом ответчика, и исключил из размера полезного отпуска электрической энергии стоимостью 1475 руб. 78 коп. Таким образом, требования истца удовлетворены в сумме 545800 руб. 68 коп.

Удовлетворяя требование о взыскании пеней, суд исходил из верности определения размера пени, согласно контррасчету ответчика, наличия просрочки в оплате и оснований для взыскания неустойки по абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд  пришел к следующим выводам.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее – Закон об электроэнергетике), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), и в части допускаемыми названными Положениями - Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Согласно абз. 3 п. 4 ст. 26 Закона "Об электроэнергетике", п. 51 Правил N 861, владельцы объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов и обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу п. 4 Основных положений сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Согласно п. 128 Основных положений фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

В соответствии с п. 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Ответчик в силу прямого указания закона и в соответствии с заключенным с истцом договором обязан оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ему объектах электросетевого хозяйства в порядке и размере, установленном действующим законодательством, а истец вправе требовать оплаты стоимости фактических потерь электрической энергии.

Согласно п. 3 Приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям" технологические потери электроэнергии (далее - ТПЭ) при ее передаче по электрическим сетям ТСО, ФСК и МСК включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии.

Следовательно, в силу технологических особенностей процесса транспортировки электрической энергии до конечных потребителей, в ходе ее транспортировки часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается энергоснабжающей организации. Утраченная в сетях электрическая энергия относится к нормативным потерям энергоснабжающей организации.

В отношении количества электрической энергии, не дошедшей до потребителей, энергосетевая организация по отношению к энергоснабжающей организации выступает в качестве потребителя, в связи с чем у нее возникает обязанность по оплате стоимости поставленной в сеть, но впоследствии потерянной в силу технологических особенностей энергии на основании ст. 544 ГК РФ.

Вместе с тем, поставленная, т.е. доведенная до потребителей и, соответственно, фактически потребленная электрическая энергия, объем потребления которой зафиксирован приборами учета, не может быть отнесена к технологическим потерям, поскольку физическая утрата определенного объема электрической энергии означает, что данный объем не дошел до конечных потребителей, т.е. поставка электрической энергии в указанном объеме не состоялась.

Апелляционный суд находит обоснованным довод ответчика об отсутствии оснований для включения в объем потерь электрической энергии объем 838 кВч (стоимостью 1635 руб. 74 коп.), учитывая, что фактически потребленный объем электрической энергии, не может быть признан объемом технологических потерь, подлежащим оплате сетевой организацией.

В соответствии с п. 136 Основных положений, определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии.

Истец в отношении спорных МКД, является исполнителем коммунальных услуг.

Согласно нормам жилищного законодательства РСО является исполнителем коммунальных услуг в случае заключения договора электроснабжения с собственниками жилых помещений в МКД (п.8, абз. «в» п. 9 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства от 06.05.2011 №354 (далее – Правила № 354).

При этом, как установлено судом между сторонами заключен договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации технологического расхода (потерь) в электрических сетях № 06-2185 от 16.05.2016, условиями которого определено, что за величину фактических потерь в сетях Покупателя  принимается разница между количеством электрической энергии, поданной в сеть Покупателя (Wco) и фактическим объемом электрической энергии/мощности (полезного отпуска), переданного для Потребителей, присоединенных к сетям Покупателя и приобретающих электроэнергию у Продавца (Wno), а также суммарным объемом электроэнергии, переданным в сети ССО, ИВС (Wcco): W ф = W со - Wno - W ссо (п. 4.1. договора).

Стороны в п. 4.3. договора установили, что объем электрической энергии, поставленной Потребителям (Wno), определяется по данным расчетных приборов учета, установленным в точках отпуска (Приложение №2 и №2.1), либо расчетным способом.

В разделе I «Общие положения» договора стороны определили, что точкой отпуска являются места присоединения энергопринимающих устройств Потребителей к электрическим сетям Покупателя, являющиеся местами исполнения обязательств Продавца по продаже электрической энергии по договорам, заключенным между Потребителями и Продавцом. Точки отпуска указаны в Приложениях №2 и № 2.1, являющимися неотъемлемой частью договора.

Таким образом, согласно условиям договора, для целей определения потерь электрической энергии необходимо использовать данные расчетных приборов учета, установленных в точках отпуска, что исполнено ответчиком, т.е. ответчик определил объем электрической энергии, переданной для потребителей, присоединенных к электрической сети ответчика по данным приборов учета, установленных в точках отпуска, которые определены Приложением № 2 и Приложением № 2.1. договора. Точки отпуска в спорные МКД отражены в Приложении № 2 к Договору - Перечень точек отпуска электроэнергии из сети АО «Облкоммунэнерго» филиала «Тагилэнергосети» потребителям НТФ ОАО «Роскоммунэнерго» - Тагилэнергосбыт» - юридическим лицам.

Следовательно, в соответствии с условиями данного договора, для целей определения потерь электрической энергии необходимо использовать данные расчетных приборов учета, установленных в точках отпуска.

Таким образом, ответчик правомерно определил объем потерь электрической энергии за спорный период в соответствии с условиями Договора и требованиям, установленным действующим законодательством, на основании показаний ОДПУ, установленных в спорных МКД и, соответственно, оснований отнесения объема электрической энергии в размере 838 кВтч в потери сетевой организации не имеется.

На основании ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актам

Ответчик определил объем потерь электрической энергии за спорный период в соответствии с условиями договора и требованиями, установленными действующим законодательством, применив при расчете показания ОДПУ, установленных в спорных МКД (информационные листы о снятии показаний). При этом, поставленный в МКД объем электрической энергии и определенный в соответствии с показаниями ОДПУ, не может ставиться в зависимость от того, каким образом, распределен или не распределен объем электрической энергии между собственниками.

В соответствии с п.п. 40, 42, 44 Правил № 354 объем коммунального ресурса, подлежащий оплате потребителями в МКД, включает в себя объем коммунальных услуг, предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении, и объем коммунальных услуг, потребляемых в процессе использования общего имущества в МКД.

В силу п. 44 Правил № 354 распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленный на общедомовые нужды, не может превышать объем, рассчитанный исходя из нормативов потребления услуги.

Стоимость сверхнормативного объема коммунальной услуги, поставленной на общедомовые нужды возмещает лицо, являющееся исполнителем коммунальных услуг.

В силу ч. 1 ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг (в том числе нормативов накопления твердых коммунальных отходов), утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 23.11.2009 № 261-ФЗ (далее – Закон № 261-ФЗ) производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета. Собственники жилых домов, собственники помещений в многоквартирных домах, введенных в эксплуатацию на день вступления в силу данного Федерального закона, обязаны обеспечить оснащение домов приборами учета используемых энергоресурсов, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию. В случае неисполнения ими данной обязанности, согласно ч. 12 ст. 13 Закона № 261-ФЗ действия по оснащению домов приборами учета должны совершить РСО, которым в последующем граждане возмещают расходы по установке приборов учета используемых энергоресурсов.

Вместе с тем, в ч. 1 ст. 13 Закона № 261-ФЗ указано, что требования данной статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов не распространяются на ветхие, аварийные объекты, объекты, подлежащие сносу или капитальному ремонту до 1 января 2013 года.

Как разъяснено ВС РФ в Обзоре судебной практики ВС РФ №2 (2016), утвержденном Президиумом ВС РФ 06.07.2016, в ч. 1 ст. 13 Закона № 261-ФЗ не содержится запрета на установку приборов учета в ветхих и аварийных объектах, а лишь указывается на отсутствие обязанности собственников по их установке и, соответственно, оплате стоимости приборов учета и расходов по их установке, если она проведена иным лицом.

Такие объекты могут быть оснащены РСО за счет собственных средств приборами учета, если подтверждена техническая возможность их установки в соответствии с критериями, предусмотренными приказом Министерства регионального развития от 29.12.2011 № 627 "Об утверждении критериев наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) прибора учета, а также формы акта обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки таких приборов учета и порядка ее заполнения".

Кроме того, применяя положения Закона № 261-ФЗ необходимо также учитывать, что решение о признании дома аварийным (ветхим) и подлежащим сносу должно быть принято до 01.01.2013, при этом в отношении спорных МКД ОДПУ установлены и решения о признании домов аварийными приняты позднее: 13.02.2017 (<...>), 27.11.2015 (<...>).

Показания законно установленных и введенных в эксплуатацию ОДПУ могут быть использованы РСО для определения объема и стоимости потребленных энергоресурсов.

Как правильно указал ответчик, действия ГК по распределению объема электрической энергии между потребителями в МКД не могут влиять на определение сетевой организацией объема электрической энергии, поставленного в МКД исходя из показаний ОДПУ, введенного  в эксплуатацию надлежащим образом и годного к учету.

Кроме того, фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли - продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе в разделе III Основных положений (п. 128 Основных положений).

В пунктах 7 и 8 Правил № 491, установлено, что в состав общего имущества включается внутридомовая система электроснабжения, состоящая из вводных шкафов, вводно-распределительных устройств, аппаратуры защиты, контроля и управления, коллективных (общедомовых) приборов учета электрической энергии, этажных щитков и шкафов, осветительных установок помещений общего пользования, электрических установок систем дымоудаления, систем автоматической пожарной сигнализации внутреннего противопожарного водопровода, грузовых, пассажирских и пожарных лифтов, автоматически запирающихся устройств дверей подъездов многоквартирного дома, сетей (кабелей) от внешней границы, установленной в соответствии с пунктом 8 настоящих Правил, до индивидуальных, общих (квартирных) приборов учета электрической энергии, а также другого электрического оборудования, расположенного на этих сетях. Внешней границей сетей электро-, тепло-, водоснабжения и водоотведения, информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сетей проводного радиовещания, кабельного телевидения, оптоволоконной сети, линий телефонной связи и других подобных сетей), входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены многоквартирного дома.

Соответственно, местом исполнения (точкой поставки) сетевой организацией обязательств по оказанию услуг по передаче электрической энергии в многоквартирные жилые дома, независимо от выбранной формы управления, является внешняя стена МКД.

Таким образом, действующее законодательство, регулирующее вопросы оплаты стоимости потерь, возникающих при передаче электрической энергии, не обязывает сетевые организации оплачивать потери электрической энергии в не принадлежащем им электросетевом имуществе.

Учитывая изложенное, спорный объем электрической энергии потреблен собственниками и пользователями помещений МКД. Кроме того, такое потребление осуществлено за границами балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, что также исключает возможность его отнесения к объему фактических потерь, подлежащих оплате сетевой организацией, в силу п. 4 Основных положений.

На основании изложенного вывод суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика задолженности в сумме 1635 руб. 74 коп. не верен.

         Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о том, что представленные истцом доказательства переданных показаний приборов учета не позволяют подтвердить достоверность переданной информации, тогда как, акты контрольного снятия показаний ответчика наиболее достоверны.

В соответствии  с абз. 4 п. 169 Основных положений сетевая организация проводит контрольное снятие показаний в соответствии с разработанным ею планом-графиком проведения контрольного снятия показаний. Такой план-график сетевая организация составляет в отношении точек поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которых присоединены, в том числе опосредованно, к объектам электросетевого хозяйства такой сетевой организации. План-график проведения контрольного снятия показаний сетевая организация доводит до сведения гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) в отношении тех точек поставки потребителей, обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация).

При этом, как следует из представленных  в материалы дела доказательств, план-график снятия показаний за январь 2017 года в материалы дела не представлен, в свою очередь, истец указал на то, что в его адрес такой план-график также не поступал. Иное не доказано (ст. 65 АПК РФ).

В силу абз. 4 п. 161 Основных положений снятие показаний расчетных приборов учета, используемых для осуществления расчетов за потребляемую коммунальную услугу по электроснабжению, осуществляется в порядке и сроки, которые предусмотрены Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов.

Согласно п. 31 Правил № 354, исполнитель коммунальных услуг обязан при наличии коллективного (общедомового) прибора учета ежемесячно снимать показания такого прибора учета в период с 23-го по 25-е число текущего месяца.

В соответствии с Правилами № 354 исполнители  коммунальных услуг ТСЖ «Новый дом», ТСЖ «Тальянка», ТСЖ «4Микрорайон», ООО «УК СтройСервис» и ООО «Своя компания» в установленные сроки передали показания с ОДПУ ГП и на основании переданных показаний истцом выставлены соответствующие счета-фактуры для оплаты потребленной электрической энергии.

Ответчик в нарушение вышеуказанной нормы снял контрольные показания с расчетных приборов учета исполнителей коммунальных услуг в иные сроки, указанные в Правилах № 354, тем самым завысив полезный отпуск, уменьшив потери сетевой организации.

Довод ответчика о том, что объем электрической энергии по категории –

физические лица, где объем электроэнергии определен с учетом применения повышающего коэффициента, рассчитан неверно, судом отклонен обоснованно.

Согласно п. 184 Основных положений определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами N 354, в соответствии с которыми в случае наличия у потребителя установленного и введенного в эксплуатацию прибора учета, объемы коммунальных услуг по электроснабжению определяются на основании показаний такого прибора учета. В случае его отсутствия - по нормативам потребления соответствующей коммунальной услуги, утверждаемым в установленном порядке органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

При этом норматив потребления коммунальной услуг определяется Правилами N 354, а также Правилами N 306 как количественный показатель объема потребления коммунального ресурса, применяемый для расчета размера платы за коммунальную услугу при отсутствии приборов учета (пункт 2 Правил N 354, пункт 2 Правил N 306).

Правила N 306 регулируют порядок определения норматива потребления соответствующей коммунальной услуги, который включает в себя, в частности, предварительный сбор от РСО и УК сведений, зафиксированных в порядке пункта 38 данных Правил (в частности, показания приборов учета по каждому виду коммунальных услуг или по каждому виду коммунального ресурса, учитываемого в составе коммунальной услуги, адреса многоквартирных домов или жилых домов, число проживающих жителей, количество квартир, дата и время снятия показаний приборов учета и т.д.), использование органами государственной власти субъектов Российской Федерации полученных сведений при установлении нормативов потребления, применение предусмотренных действующих законодательством методов (аналога либо расчетного) при установлении нормативов.

Согласно п. 21 Правил N 306 метод аналогов применяется при наличии сведений, полученных в результате измерений объема (количества) потребления коммунальных услуг приборами учета, установленными в многоквартирных домах или жилых домах с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства многоквартирного дома или жилого дома и климатическими условиями. Количество измерений должно отвечать условиям представительности выборки. Представительность выборки определяется необходимым количеством многоквартирных домов или жилых домов, на основании данных о расходах коммунальных ресурсов по приборам учета в которых можно определять нормативы потребления коммунальных услуг в жилых помещениях и нормативы потребления коммунальных услуг на общедомовые нужды в отношении всех многоквартирных домов или жилых домов с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства многоквартирного дома или жилого дома и климатическими условиями.

В силу п. 22 Правил N 306 расчетный метод применяется в случае невозможности применения метода аналогов по причине отсутствия или недостаточности данных приборного учета потребления коммунальных услуг в многоквартирных домах или жилых домах, отвечающих условиям представительности выборки для проведения необходимых измерений.

С учетом изложенного, норматив потребления коммунальной услуги является обоснованно установленным объемом потребления, максимально приближенным к фактическим объемам потребления таких услуг, утвержденным с целью исключения невозможности осуществления расчетов в отсутствие средств учета потребленных коммунальных услуг или в случае непредставления потребителями показаний приборов учета.

Повышающие коэффициенты к нормативам потребления коммунальных услуг введены Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2013 N 344 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам предоставления коммунальных услуг" в целях применения при расчете платы за коммунальные услуги для собственников помещений, не исполнивших обязанность по оснащению принадлежавших им помещений приборами учета коммунальных ресурсов. При этом указанные коэффициенты возможно применять только в случае наличия технической возможности установки соответствующих приборов учета.

Применение повышающих коэффициентов при определении размера платы за коммунальные услуги холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, электроснабжения, предоставленные потребителям в жилых помещениях в многоквартирном доме, предусмотрено в пунктах 60, 60 (1), 60 (2) Правил N 354: при выходе из строя индивидуального (квартирного или комнатного) прибора учета, его утраты, либо истечения срока его эксплуатации, - в расчетные периоды, превышающие 3 месяца не восстановления работоспособности прибора учета; при отсутствии коллективного (общедомового) прибора учета (при наличии технической возможности установки приборов учета), а также по истечении предельного количества расчетных периодов, за которые плата за коммунальную услугу, предоставленную на общедомовые нужды, определяется по среднемесячным данным, в случае если собственники помещений не обеспечили оснащение и (или) введение в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета используемого коммунального ресурса; при не допуске потребителем исполнителя коммунальных услуг к прибору учета потребителя для целей проверки технического состояния прибора учета и (или) достоверности представленных сведений о показаниях приборов учета.

В соответствии с ч. 2 ст. 13 Закона N 261-ФЗ расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Как отмечено ВС РФ в решении от 11.06.2013 N АКПИ13-205, по смыслу данного законоположения, применение расчетных способов должно приводить к определению такого количественного значения энергетических ресурсов, которое явно выше количественного значения, определяемого при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Статьей 13 Закона N 261-ФЗ установлено, что производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Данным Законом обязанность по оснащению приборами учета используемых воды, тепловой энергии (за исключением индивидуальных приборов учета тепловой энергии), электрической энергии, газа, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию возложена на собственников помещений в многоквартирных домах и жилых домов.

В этой связи, в целях стимулирования потребителей к установке индивидуальных, общих (квартирных), а также коллективных (общедомовых) приборов учета потребления коммунальных ресурсов и, соответственно, определения объема и стоимости потребленных потребителями коммунальных услуг исходя из объемов соответствующих коммунальных ресурсов, определенных по показаниям данных приборов учета, постановлениями Правительства Российской Федерации от 16.04.2013 N 344 и от 17.12.2014 N 1380 в Правила N 306 введены повышающие коэффициенты, применяемые при определении нормативов потребления коммунальных услуг в жилых помещениях и предоставленных на общедомовые нужды (за исключением коммунальной услуги по газоснабжению) при наличии технической возможности установки коллективных (общедомовых), индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета.

Положениями ч. 1 ст. 157 ЖК РФ и Правилами N 354, установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг.

Из положений Правил N 306 и Правил N 354 следует, что в формулах расчета размера платы за коммунальную услугу для потребителей, не установивших соответствующий прибор учета (при наличии технической возможности установки прибора учета или при отсутствии документального подтверждения наличия (отсутствия) технической возможности установки прибора учета), должен применяться "повышенный норматив".

При отсутствии технической возможности установки прибора учета в жилом помещении, подтвержденной соответствующим актом, составленным по форме и в порядке, установленном Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 29.12.2011 N 627, при расчете размера платы за соответствующую коммунальную услугу применяется "базовый норматив".

В случае, когда объем коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения за расчетный период в МКД, оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, в соответствии с подп. "а" п. 21 Правил, обязательных при заключении УК или ТСЖ либо ЖК или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с РСО, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124), определяется по показаниям ОДПУ, независимо от наличия или отсутствия в МКД индивидуальных приборов учета и применения в отношении потребителей "повышенных" или "базовых" нормативов, то объем денежных средств, подлежащих перечислению исполнителем РСО в оплату коммунального ресурса при наличии в МКД ОПДУ, не учитывает применение в отношении потребителей "повышенного норматива".

В такой ситуации, полученные в качестве разницы при расчете размера платы за коммунальные услуги с применением повышающих коэффициентов средства исполнитель коммунальных услуг обязан направлять на реализацию мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности (подп. "у(1)" п. 31 Правил N 354).

Если исполнителем коммунальной услуги является РСО, плата за предоставленные потребителям коммунальные услуги, в том числе в случае применения в отношении потребителей "повышенных" нормативов, независимо от наличия или отсутствия в многоквартирном доме коллективного (общедомового) и индивидуальных приборов учета, учитывается у РСО в объеме ее реализации коммунального ресурса.

В случае, когда объем коммунального ресурса, поставляемого за расчетный период по договору ресурсоснабжения в МКД, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется по формуле, предусмотренной подп. "в" п. 21 Правил N 124, в качестве норматива потребления коммунальной услуги в расчетной формуле применяется значение "повышенного" норматива (при отсутствии обстоятельств, с которыми правила N 124, N 306 и N 354 связывают невозможность применения повышающих коэффициентов).

В такой ситуации, объем денежных средств в оплату коммунального ресурса, подлежащий перечислению исполнителем коммунальных услуг РСО в отсутствие в МКД ОПДУ, учитывает применение в отношении потребителей "повышенного норматива", соответственно, приходящуюся на повышенные коэффициенты нормативов потребления коммунальных ресурсов сумму денежных средств получает РСО, которая также должна осуществлять реализацию мероприятий по энергосбережению и повышению энергоэффективности.

Повышающие коэффициенты по своей природе являются величиной отличной от норматива потребления: во-первых, об этом свидетельствует использованная законодателем терминология; во-вторых, порядок установления сравниваемых величин не является схожим. Как было указано ранее, при определении норматива должен быть соблюден порядок, предусмотренный Правилами N 306. При этом положения действующего законодательства не устанавливают какого-либо порядка для определения повышающего коэффициента. Он является императивно установленным в Правилах N 306 в определенном размере, без его обоснования.

С учетом изложенного, норматив потребления коммунальной услуги является обоснованно установленным объемом потребления, максимально приближенным к фактическим объемам потребления таких услуг, утвержденным с целью исключения невозможности осуществления расчетов в отсутствие средств учета потребленных коммунальных услуг или в случае непредставления потребителями показаний приборов учета. Следовательно, при осуществлении взаиморасчетов между хозяйствующими субъектами общим правилом является применение именно норматива потребления.

По смыслу действующего законодательства Российской Федерации правило применения повышающего коэффициента при осуществлении расчетов является специальным по отношении к общему правилу - осуществление расчетов исходя из "базового" норматива потребления, и потому к нему не может быть применено расширительное толкование, в результате которого возможно формирование вывода о том, что субъекты, непоименованные в Правилах N 354, в качестве участников расчетов за потребленные коммунальные услуги, сетевые организации, вправе притязать на перечисление в их пользу денежных средств, полученных в качестве разницы при расчете размера платы исходя из норматива потребления с учетом повышающего коэффициента.

Как разъяснено в письме от 02.09.2016 N 28483-АЧ/04 Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, повышающие коэффициенты применяются соответственно для целей определения размера платы за коммунальные услуги и стоимости тепловой энергии в расчетном периоде. Такие повышающие коэффициенты не увеличивают ни объем предоставленных коммунальных услуг, ни объем поставленной в многоквартирные дома тепловой энергии.

Из вышеизложенного следует, что ответчик при расчетах с истцом не вправе увеличивать уменьшать объем потерь, и, как следствие, увеличивать объем оказанных по передаче электрической энергии услуг на размер повышающего коэффициента, поскольку последний не составляет объем действительно доставленного до потребителя коммунального ресурса, при том, что такая доставка является предназначением сетевой организации. Исчисление дополнительного количества электрической энергии, предъявляемой к оплате потребителю, от объема базового норматива ее количества само по себе не означает обратного, поскольку представляет собой порядок расчета дополнительно взимаемой стимулирующей потребителя платы, а не дополнительно потребленный им объем энергии.

Тот факт, что ответчик, как РСО получает повышенную плату за электроэнергию, формально не соответствующую (с учетом повышающих коэффициентов) действительно переданному ее количеству, влечет возникновение у нее обязанности по направлению дополнительно полученных денежных средств на реализацию мероприятий по энергосбережению и повышению энергоэффективности, но не может влечь возникновение обязанности по оплате фактически не оказанных ГП услуг по передаче электрической энергии.

Ответчик не вправе уменьшать объем потерь на размер "повышающего коэффициента", поскольку сетевая организация может компенсировать свои понесенные затраты, относящиеся только к регулируемой деятельности (затраты, связанные с передачей электрической энергии).

Таким образом, в результате применения повышающего коэффициента увеличивается размер платы, а не объем потребленной коммунальной услуги.

Сетевая организация неверно произвела расчет объема полезного отпуска электрической энергии, потребленной физическими лицами, завысив его на 4 008 кВт*ч, применив к нормативу повышающий коэффициент.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени) - определенную законом или договором денежную сумму.

В связи с тем, что ответчик своевременно не исполнил обязанность по оплате энергии за спорный период, истцом обоснованно в соответствии со ст. 

330 ГК РФ и п.2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" заявлено требование о взыскании пени за несвоевременное исполнение обязательств по оплате поставленной электроэнергии.

Поскольку требование об оплате долга удовлетворено частично, требование о взыскании неустойки подлежит частичному удовлетворению в сумме 275507 руб. 49 коп. (275538 руб. 06 коп. – 30 руб. 57 коп.) за период с 15.02.2017 по 13.03.2017 с продолжением взыскания неустойки с 14.03.2017 по день фактической оплаты долга в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Принимая во внимание вышеизложенное, решение подлежит изменению на основании ч. 2 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны. Истцом при предъявлении иска по платежным поручениям от 25.03.2013 № 368, от 23.12.2015 № 4141 уплачена госпошлина в размере 26259 руб. 81 коп., поскольку требования удовлетворены частично,  учитывая уменьшение истцом размера иска, госпошлина по делу составляет 19456 руб. 88 коп., следовательно, расходы по оплате госпошлины по иску в сумме 74 руб. 09 коп., относятся на истца, 19 381 руб. 89 коп. – на ответчика (пропорционально удовлетворенным требованиям), госпошлина в сумме 6802 руб. 93 коп. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

         Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе ответчика подлежат отнесению на истца (ст. 110 АПК РФ).

 На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от апелляционной жалобы АО «Роскоммунэнерго» на решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 сентября 2017 года по делу № А60-13957/2017.

Производство по апелляционной жалобе прекратить.

Возвратить нижнетагильский филиал АО «Роскоммунжнерго» - «Тагилэнерго» из федерального бюджета 3000 руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению № 2943 от 31.08.2017.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 сентября 2017 года по делу № А60-13957/2017 изменить.

Резолютивную часть изложить  в следующей редакции:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества «Облкоммунэнерго» в пользу акционерного общества «Роскоммунэнерго» долг в размере  544164 руб. 94 коп., неустойку в размере 275507 руб. 49  коп. за период с 15.02.2017 по 13.03.2017 с продолжением взыскания неустойки с 14.03.2017 по день фактической оплаты долга (в размере 544164 руб. 94 коп.) исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации  действующей на день фактической оплаты за каждый день просрочки, расходы по оплате госпошлины в размере 19381 руб. 89 коп.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу «Роскоммунэнерго» из федерального бюджета уплаченную по платежным поручениям от 25.03.2013  № 368, от 23.12.2015 № 4141 госпошлину в размере 6802 руб. 93 коп.

Взыскать с акционерного общества «Роскоммунэнерго» в пользу АО «Облкоммунэнерго» расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.