СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 43 /2016-ГК

г. Пермь

04 сентября 2017 года                                                   Дело № А50-27709/2015­­

Резолютивная часть постановления объявлена   28  августа  2017  года.

Постановление в полном объеме изготовлено    04 сентября 2017  года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Мартемьянова  В. И.,

судей Даниловой  И.П., Чепурченко О.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Навалихиной  О.А.

при участии:

от  должника  ОАО "ПЕРМДОРСТРОЙ": ФИО1 -  дов. 29.06.2017 г.,  

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда ,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Должника  ОАО  "ПЕРМДОРСТРОЙ"

на определение Арбитражного  суда  Пермского края от 14 июня 2017 года

по делу № А50-27709/2015,

вынесенное судьей  Калугиным  В.Ю.

по заявлению Краевого государственного бюджетного учреждения «Управление автомобильных дорог и транспорта Пермского края (далее также заявитель, УАДиТ) о  включении  требований  в  реестр

в рамках дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПОЛИПЛАСТИК Урал» (620075, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании открытого акционерного общества «Пермдорстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>; юридический адрес: 614087, <...>) несостоятельным (банкротом)

установил:

        Определением Арбитражного суда Пермского края от 15 июня 2016 года заявление ООО «ПОЛИПЛАСТИК Урал» признано обоснованным, в отношении вышеназванного должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена член Союза «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Северо-Запада» - ФИО2 (адрес для направления корреспонденции:   141103, <...>) .

        Объявление о введении процедуры наблюдения опубликовано в газете «КоммерсантЪ» №112 от 25 июня 2016 года.

        Решением суда от 26 января 2017 года Открытое акционерное общество «Пермдорстрой» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, обязанности конкурсного управляющего ОАО «Пермдорстрой» возложены на ФИО3 (ИНН <***>; номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих 10129; адрес для направления корреспонденции: 119311, г. Москва, а/я 145).

        Объявление о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» №21 от 04.02.2017 года.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 17 февраля 2017 года конкурсным управляющим утвержден ФИО3 (119311, г. Москва, а/я 145).

         В Арбитражный суд Пермского края 26 июля 2016 года поступило требование КГБУ «УАДиТ» о включении в реестр требований кредиторов неустойки в сумме 87 455 497,41 рублей по договору № 50-14-стр. от 19 марта 2014 г. Заявитель уведомлен, что его требование будет рассмотрено в следующей процедуре, применяемой в деле о банкротстве.

          17 марта 2017 г. от заявителя  также  поступило заявление о включении в реестр неустойки в сумме 39 914 942,04 руб.  по договору № 235-13-стр. от 06 ноября 2013 г.

          Совместное рассмотрение заявлений назначено судом на 23 марта 2017 г., затем отложено на 24 апреля 2017 г., 13 июня 2017 г.

          Определением Арбитражного  суда  Пермского края от 14 июня 2017 года

заявленные  требования удовлетворены: Включено  в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «Пермдорстрой» требование КБГУ «Управление автомобильных дорог и транспорта Пермского края» в сумме 87 455 497,41 рублей неустойки по договору № 50-14-стр от 19 марта 2014 г., 39 914 942,04 рубля неустойки по договору № 235-13-стр от 06 ноября 2013 г.

         Не  согласившись  с  определением ,  ответчик обратился  с  апелляционной  жалобой, в которой  просит  его  отменить, в удовлетворении требований  отказать.

        Заявитель  апелляционной жалобы  ссылается  на  то,  что судебный акт вынесен в нарушение ст. ст. 65, 67 и 68 АПК РФ, так как бремя доказывания Судом было полностью возложено на Должника, а представленные Кредитором документы не соответствовали принципам относимости и допустимости доказательств.

        Судом нарушена ст. 168 АПК РФ, поскольку имеющие значение для дела обстоятельства установлены судом не в полном объеме. Кредитором не представлено ни одного документа в опровержение доводов должника .

       Заявитель обращает  внимание суда  на  то,  что кредитором  не получено положительное заключение Государственной экспертизы по проекту.

Судебный акт вынесен в нарушение ст.6 АПК РФ, ст. 405, 406 ГК РФ, поскольку срыв сроков выполнения работ явился следствием ненадлежащего исполнения Кредитором встречных обязательств.

     Судебный акт вынесен в нарушение ст. ст. 10 ГК, 719 ГК РФ,  поскольку неустойка рассчитана после приостановления работ по Договору.

КГБУ «УАДиТ» ,  а также  иные  лица,  участвующие  в  деле, письменного  отзыва  на  апелляционную  жалобу  не  представили,  в  суд  представителей не  направили.

    Заявитель  апелляционной  жалобы  на  ее  удовлетворении в суде  апелляционной  инстанции  настаивает.  Указывает , что срыв сроков выполнения работ явился следствием ненадлежащего поведения заявителя. Должнику не была своевременно представлена проектная документация в полном объеме, не были надлежащим образом оформлены права на земельный участок,  по  ходу  выполнения  работ возникали  препятствия для  нормального их  выполнения,  связанные в том  числе  с  отсутствием  разрешения  на  строительство . При наличии нарушений условий договоров со  стороны  заказчика , должник не имел возможности в полном объеме производить строительные работы.

    Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

    Как видно  из  материалов  дела, в  обоснование  заявленных требований  кредитор ссылался  на  то, что с должником был заключен договор № 50-14-стр. от 19 марта 2014 г. на выполнение работ по строительству автомобильной дороги «Восточный обход г. Перми» II очередь строительства, участок 18-23 км в Пермском крае.

    Должник обязался выполнить строительные работы в срок до 19 ноября 2015г. Стоимость работ по договору составила 1 249 400 316 рублей. Контракт предусматривал начисление неустойки в случае нарушения календарного графика выполнения работ.

     В соответствии с п. 6.3 договора, за невыполнение объемов работ, предусмотренных графиком, подрядчик обязуется выплатить неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ в день от суммы невыполненных работ нарастающим итогом за каждый день просрочки. За нарушение конечного срока выполнения работ неустойка составила 0,1 процента за каждый день просрочки исполнения (т. 1, л.д. 23).

     Должник не выполнил предусмотренные договором работы. В соответствии с расчетом заявителя, общий размер неустойки по контракту составил 87 455 497,41 рублей.

      Кроме того, с должником был заключен договор № 235-13-стр от 06 ноября 2013 г. на выполнение работ по реконструкции участка шоссе Космонавтов от р. Мулянка до аэропорта Большое Савино. Должник обязался выполнить строительные работы в срок до 30 октября 2015 г. Стоимость работ по договору составила 1 782 221 470 рублей.

        В соответствии с п. 6.3 договора, за невыполнение объемов работ, предусмотренных графиком, подрядчик обязуется выплатить неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ в день от суммы невыполненных работ нарастающим итогом за каждый день просрочки. За нарушение конечного срока выполнения работ неустойка составила 0,1 процента за каждый день просрочки исполнения.

      Должник не выполнил предусмотренные договором работы в срок. В соответствии с расчетом заявителя, общий размер неустойки составил 39 914 942,04 рубля.

      В  связи  с  неоплатой  данных сумм  неустоек заявитель  обратился  за  их  взысканием  в  арбитражный  суд.

      Удовлетворяя заявленные  требования, суд  первой  инстанции пришел  к  выводу  о  том,  что они  являются  законными  и  обоснованными. 

      Суд апелляционной инстанции, изучив материалы и обстоятельства дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы  в соответствии со ст. 71 АПК РФ, выслушав представителя  ОАО «Пермдорстрой» , пришел  к  следующим  выводам.

      Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе , а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

      Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

      В соответствии с ч. 1  ст. 743  ГК  РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ . При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

      Исходя  из  положений  ч. 1  ст. 747 ГК  РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

     Согласно п. 1 ст. 51  Градостроительного кодекса  РФ разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом (за исключением случая, предусмотренного частью 1.1 настоящей статьи), проектом планировки территории и проектом межевания территории (за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом подготовка проекта планировки территории и проекта межевания территории не требуется), при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом (далее - требования к строительству, реконструкции объекта капитального строительства), или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

    В соответствии с  ч. 3  ст. 405 ГК  РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

     Как  видно из  материалов  дела, согласно условиям Договора № 235-13-стр на выполнение работ по реконструкции участка шоссе Космонавтов от р. Мулянка до аэропорта Большое Савино,  начало выполнения работ было определено датой 06.11.2013г., а срок окончания выполнения всех работ - 30.10.2015 г.

     Согласно п. 5.1.1 Договора Заказчик обязан предоставить Подрядчику при заключении Договора проектно-сметную документацию. В соответствии с календарным графиком производства работ в период с 06.11.2013 г. по 20.11.2013 г. предусматривалось получение рабочей документации и разрешительных документов на объект.

Однако,Кредитором в полном объеме проектно-сметная  документация ОАО «Пермдорстрой» выдана  не была .

      Разрешительная документация на строительство объекта в указанный период также  не была передана, более того в протоколе № 1 Оперативного совещания от 06.11.2013г. указано на  запрет  производства работ на земельных участках, на которые еще не оформлены правоустанавливающие документы. Процесс изъятия земельных участков под строительство не завершен.

     Должник неоднократно направил Кредитору письма и уведомлял его о необходимости предоставления разрешения на строительство, правоустанавливающих документов на земельные участки, технической документации, в том числе рабочей документации, геодезической разбивочной основы для строительства, утвержденных локальных смет, предупредив о том, что отсутствие документов ведет к нарушению сроков выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию .

        По факту в данный период была передана только проектная документация по объекту, которая была рассмотрена и в адрес Кредитора было направлено письмо с замечаниями по проектной документации и с просьбой выдать рабочую документацию. Однако Кредитор не выполнил свои обязательства по внесению изменений в проектную документацию в установленном порядке.

       В ноябре 2015г. проектная документация была направлена Кредитором на повторную экспертизу в КГБУ «Управление государственной экспертизы Пермского края», в результате чего были получены многочисленные замечания, что подтверждается отрицательным заключением государственной экспертизы от 18.04.2016г., т.е. положительное заключение о прохождении государственной экспертизы до настоящего времени не получено.

В силу неисполнения со стороны Кредитора своих обязательств, создалась ситуация, когда ОАО «Пермдорстрой» не имел  возможности выполнить работы в полном объеме и в установленные договором сроки, в связи чем на основании ст.716 и 719 ГК РФ им было направлено Кредитору соответствующее уведомление о приостановке работ с 26 октября 2015г. до полного разрешения обозначенных вопросов.

      В связи с уклонением Кредитора от решения поставленных ранее перед ним вопросов должник повторно уведомил Кредитора 28 апреля 2016г. о приостановлении работ.

Таким образом,  в связи  с  нарушением заказчиком  ст. 719 ГК РФ и условий  договора № 235-13-стр  у подрядчика возникло право на односторонний отказ от исполнения договора, в связи с чем, оснований для взыскания неустойки с ответчика в пользу истца, у суда первой инстанции не имелось.

     П. 2.3 Договора № 50-14-стр от 19 марта 2014 г. установлено: начало выполнения работ - с момента заключения договора, окончание работ - 19.11.2015.

Между тем , разрешение на строительство на земельном участке, на котором находится существующая автодорога «Восточный обход» с полоской отвода, а также земельные участки, необходимые для строительства съездов № 4 и № 3 транспортной развязки с а/д Пермь-Жабреи, а также участков уширения земельного полотна на участке ПК 236+50-ПК244+00, Заказчиком Должнику не выдавалась.

При выполнении инструментальной проверки геодезической разбивочной основы, были выявлены недопустимые отклонения, в результате чего Заказчиком были внесены изменения в рабочую документацию (Письмо Подрядчика №717/1012 от 17.04.2014г.). После получения откорректированных данных (Письмо Заказчика № 1661/221 от 07.05.2014г.), была вновь выполнена геодезическая разбивочная основа объекта строительства (АКТ освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта строительства №1 от 12.05.2014г.) и передана Подрядчику для начала ведения строительно-монтажных работ с отставанием срока от запланированных календарным графиком работ.

На дату  начала  строительства путепровода на ПК236 отставание уже  составляло 20 дней  и  на  дату  начала  строительства  моста через реку Мось ПК202+00 отставание составляло 67 дней . На  то,  что срок  начала  работ был  нарушен  повлияло внесение изменений в рабочую документацию в связи с выявленными недопустимыми отклонениями пикетажного положения точек закрепления искусственных сооружений.

Отсутствие разрешительных документов на вырубаемые леса, находящиеся на землях администрации Свердловского и Мотовилихинского районов города Перми, расположенные на участке автодороги ПК191 + 15-ПК236+00 и участке ПК236+00-ПК244+00, съезды №3, №4 - транспортной развязки а/дорога «Пермь-Жебреи» не позволило своевременно приступить к строительно-монтажным работам (отставание составило 146 дней).

Неучтённые проектом коммуникации, мешали полноценному производству работ на транспортной развязке. Проектирование рабочей документации и вынос коммуникаций был завершён только 25.10.2014г., при  этом не выданы и отсутствуют согласованные сторонами сметные расчёты.

Согласно рабочего проекта 9/06-ПОС Том 7 «Проект организации строительства (участок км 0- км 23)» движение транзитного транспорта на весь период строительства должно было осуществляться в объезд через Голый Мыс по Сылвенскому тракту. Производство строительно-монтажных работ планировалось выполнять на всю ширину строящейся автомобильной дороги. Однако, Заказчиком было принято иное решение (письмо Заказчика № 2163/221 от 30.05.2014 г.),  заключавшееся  в  том,  чтобы  не проводить закрытие движения автотранспорта по существующей aвтодороге «Восточный обход»: движение транзитного транспорта осуществить на период строительства по одной из полос строящейся автомобильной дороги. В связи с данным решением, проведение работ на левом направлении было  невозможно без ввода в эксплуатацию правого (вновь построенного) участка автодороги, следовательно,  условия производства работ для Подрядной организации значительно ухудшились.

Для организации производства работ без перепуска движения по Сылвенскому тракту, 22.09.2014г. Заказчиком было принято решение об изменении конструкции крайних опор, при строительстве моста через реку Мось на ПК 202+79,68 (протокол технического совета Министерства транспорта Пермского края от 22.09.2014г.). Проектом было предусмотрено выполнить разборку части существующей насыпи земляного полотна на подходах к мосту, а на основании принятого решения изменилась высотная отметка ростверка и конструкция крайних опор. Измененный рабочий проект «Мост через р. Мось на ПК202+80.87. Модификация конструкций крайних опор» (шифр 09/06-3-М- МКР), был выдан Заказчиком в производство работ только 19.06.2015 года.

На участке от ПК230+00 до ПК234+00 не велись  работы по строительству автодороги,в связи с отсутствием окончательного технического решения по переустройству водопровода d100 мм и усиления прямоугольной ж/б грубы отверстием 3,0x2,5 м на ПК231+85 (р. Рассыпная). Также Заказчиком чертежи в производство работ не выданы и отсутствуют согласованные сторонами сметные расчёты.

В состав работ по строительству автомобильной дороги «Восточный обход г. Перми» II очередь строительства, участок км 18-км 23 в Пермском крае» входит ремонт существующих моста ч/р Мось ПК202+80.87 и путепровода на ПК236+71, однако на основании комиссионного обследования искусственных сооружении, Заказчиком 10.07.2015г. принято решение об изменении объёмов и видов работ (письмо Заказчика № 3041/221 от 10.07.2015г.).

В  связи с изложенными  выше  причинами  ,  как  указывает ОАО «Пермдорстрой» и  не  опровергает КГБУ «УАДиТ»,   завершение работ в предусмотренные договором сроки, в силу технологических причин, климатических условий и нормативных требований, было невозможно.

Должником направлялись в адрес Заказчика локальные сметные расчеты по дополнительным работам, непредвиденными работам и затратам и временным зданиям и сооружениям за период 25.09.2014 г. по 18.04.2016 г., по которым могли быть  представлены  отчеты по форме КС-2 и справке по форме КС-3.

Однако, за весь вышеобозначенный период   заказчиком не утверждена ни одна   смета и не получено официальных ответов , обозначающих причину отказа к согласованию или утверждению данных смет.

В связи с наличием  объективных причин технологического характера, а так же в условиях сложившейся экономической ситуации Заказчику был предложен перенос сроков ввода объекта в эксплуатацию.

Отказ от принятия Заказчиком этих причин к рассмотрению и, как следствие, отказ к переносу сроков ввода, был получен 16.09.2015 г. за № 3836/243 от 27.08.2015 г.

В связи с этим , 28 апреля 2016 г. Должником было направлено письмо № 833/1014 о приостановке работы по данному договору .

     При таких  обстоятельствах ,  суд  апелляционной инстанции  соглашается  с доводами  заявителя  апелляционной  жалобы ,  о  том,  что  и  по  данному  договору ,  нарушение  календарного  графика  производства  работ было вызвано  ненадлежащим  исполнением со  стороны  заказчика ст. ст. 743, 747  ГК  РФ , а  также  условий  п. 5.1.1 договора.

     Также  следует  отметить, что  вышеописанные возражения,   приводились должником  в  хода  рассмотрения  дела  в  суде  первой  инстанции,  приведены  в  апелляционной жалобе .  Доводов  в  опровержение данных письменных  возражений ,  в  том  числе  основанных на фактических  обстоятельствах проведения  работ,  КГБУ «УАДиТ» не  привело. Своей  позиции  относительно доводов  апелляционной жалобы не сформулировало, отзыва  не представило ,  в  суд  представителя  не  направило.

     В  ходе  судебного  разбирательства дела  в суде  первой  инстанции судом  на  обсуждение   сторон был  вынесен  вопрос  о  возможности  назначения  по  делу  судебной  экспертизы. Возможностью  опровергнуть  доводы должника в  результате проведения  судебной  экспертизы  кредитор  не  воспользовался.

     Таким  образом,  учитывая ,  что  обязанность  по  доказыванию  обоснованности требований  о  включении  в  реестр  требований  кредиторов должника возложена  на  кредитора,  суд  апелляционной  инстанции считает,  что  данная  обязанность в нарушение ст. 65  АПК  РФ  КГБУ «УАДиТ» не  исполнена. Его  доводы, приводимые в  данном  обособленном  споре  и  изложенные  в заявлениях,  ограничились  ссылками  на  условия  вышеуказанных договоров о  наличии  у  заказчика права  на  взыскание  неустойки (п. 6.3) и   представлением  расчетов  неустойки . 

      С  учетом  изложенного,  апелляционная  жалоба ОАО «Пермдорстрой» подлежит  удовлетворению, определение суда первой  инстанции  - отмене  в  соответствии  с  п. 1  ч. 1  ст. 270  АПК  РФ, в  удовлетворении заявленных  требований  следует  отказать.

Подача апелляционной жалобы на обжалуемое определение в рамках дела о банкротстве государственной пошлиной не облагается (статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

      Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270,271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Пермского края от 14 июня 2017 года по делу № А50-27709/2015 отменить.

В удовлетворении заявления КГБУ «Управление автомобильных дорог и транспорта Пермского края»   о включении  в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «Пермдорстрой» требования КБГУ «Управление автомобильных дорог и транспорта Пермского края» в сумме 87 455 497,41 рублей неустойки по договору № 50-14-стр от 19 марта 2014 года ,  39914942,04 рубля неустойки по договору № 235-13-стр от 06 ноября 2013 года, отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.