СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 2202/2015-ГК

13  апреля  2015  года                                                   Дело № А50-19242/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  06  апреля  2015  года.

Постановление в полном объеме изготовлено  13  апреля  2015  года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                          Гребенкиной Н.А.,

судей                                               Дружининой Л.В.,  Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём   Луканкиной И.С.,

при участии:

от истца, индивидуального предпринимателя ФИО1 - ФИО2 по доверенности от 04.03.2014;

от ответчика, Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края – ФИО3 по доверенности от 30.05.2014;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 12 января  2015 года

по делу  № А50-19242/2014,

принятое   судьёй  Ю.Т. Султановой

по иску индивидуального предпринимателя Забелышенского Дмитрия Михайлович а  (ОГРНИП 312590410800028, ИНН 590809515290)

к Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края  (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании излишне уплаченных денежных средств, упущенной выгоды,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском к Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края о взыскании излишне уплаченных денежных средств в размере 4 183 000 руб., упущенной выгоды в размере 3 979 200 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12 января 2015 года исковые требования удовлетворены. С Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края в пользу ИП ФИО1 взысканы излишне уплаченные денежные средства в размере 4 183 000 руб., упущенная выгода в размере 3 979 200 руб. С Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края в пользу ИП ФИО1 взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами (проценты на случай неисполнения судебного акта), начисленные на всю взыскиваемую сумму (8 162 200 руб. 00 коп.) исходя из ставки рефинансирования Банка России 8,25 % годовых с момента вступления решения суда в законную силу и до даты его фактического исполнения.

Ответчик, Ассоциация коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края, не согласился с решением суда от 12 января 2015 года по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, в которой просил отменить решение арбитражного суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Ответчик указывает, что застройщик не обязался построить объект долевого строительства с площадью, точно соответствующей проектной, а участник не обязывался оплачивать проектную площадь. Утверждает, что в стоимость проектной и общей площади, указанной в рассматриваемых договорах, входило все здание. Заявитель указывает, что при передаче нежилых помещений, при переходе прав и обязанностей к истцу, ИП ФИО1 не было заявлено претензий в отношении передачи нежилых помещений меньшей площадью, чем предусмотрено договором.

Ответчик считает, что суд взыскал с Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края 3 979 200 руб. упущенной выгоды, не обосновав расчет истца.

Полагает, что объект считается переданным участнику долевого строительства с момента получения уведомления дольщиком, то есть с 06.06.2014. По мнению ответчика, из договоров долевого участия не следует, что они заключены для целей извлечения прибыли путем сдачи их в аренду.

Истец, ИП ФИО1, в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласился с доводами жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решения суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить; представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, указал, что считает решение суда законным и обоснованным, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представителем ответчика было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела Приложений № 1 к договорам долевого участия в строительстве от 29.10.2010, от 20.12.2011, поскольку указанные договоры были представлены истцом в суд первой инстанции не в полном объеме. Оригиналы договоров были представлены суду на обозрение.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, вместе с тем, указал, что факт подписания истцом указанных приложений к договору не оспаривает.

Заявленное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ИП ФИО1 (дольщик) и Ассоциацией коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края (застройщиком) заключен договор участия в долевом строительстве 29 октября 2010 года, с учетом дополнительного соглашения № 1 к договору от 22 ноября 2010 года.

Договор зарегистрирован в установленном законом порядке 24 ноября 2010 года.

Согласно указанному договору ответчик (застройщик) принял на себя обязательства своими силами, и (или) с привлечением других лиц построить административное здание в <...>, расположенное на земельном участке, предоставленном застройщику в аренду под строительство на основании договора, заключенного с администрацией города Перми № 042-06С от 20 ноября 2006 года, передать объект долевого строительства участнику долевого строительства (истцу) после получения разрешения на ввод в эксплуатацию.

Ответчик принял на себя обязательства передать истцу встроенные нежилые помещения проектной площадью 852,2 кв.м, расположенные на 2 этаже указанного выше здания (приложение № 3 на проектном плане) (пункт 1.1).

По согласию сторон определено то, что общая площадь объекта может отличаться от проектной после технической инвентаризации, в связи с особенностями подсчета общей площади, техническими особенностями строительных работ, что является допустимым отклонением, согласно требованиям СНиП. При расхождении площади объекта по данным технической инвентаризации менее чем на 3 % с площадью, указанной в пункте 1.2 настоящего договора, изменение стоимости объекта не происходит (пункт 7.1).

По согласию сторон установлен срок окончания строительства и сдачи здания приемочной комиссии не позднее 30 декабря 2012 года с возможным отступлением, но не более чем на 3 месяца. При этом застройщик обязан передать истцу объект по акту приема-передачи не позднее 6 месяцев с момента получения разрешения на ввод в эксплуатацию здания (пункт 2.1.2 в редакции дополнительного соглашения к договору от 01 августа 2012 года), передать объект дольщику по акту в течение 30 дней со дня направления уведомительного письма о возможности принять объект (пункт 6.1).

Стоимость долевого участия по договору является договорной, составляет 29 827 000 руб. (пункт 1.3), и может быть изменена только в соответствии с правилами пункта 7.1 договора.

Истец указал об исполнении обязательств по договору согласно финансовой справки от 12 сентября 2013 года, исх. № 200 (л.д. 27).

Ответчик построил истцу объект – нежилые помещения, площадь которых составляет 804,9 кв.м, о чем имеется кадастровый паспорт, составленный Федеральным государственным бюджетным учреждением «Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Пермскому краю» (л.д. 31-32).

В связи с тем, что разница между фактически построенной площадью объекта и проектной площадью составила более 5 % (852,2 кв.м – 804,9 кв.м = 47,3 кв.м), истец обратился с требованием к ответчику о возврате излишне перечисленных денежных средств в счет исполнения своих обязательств по договору размере 1 655 500 руб. (47,3 кв.м х 35 000,00 руб.), учитывая в расчете стоимость 1 квадратного метра, равной 35 000,00 руб. (29 827 000, 00 руб. : 852, 2 кв.м = 35 000,00 руб.) (пункт 1.1 договора).

Между ИП ФИО1 (дольщик) и Ассоциацией коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края (застройщик) заключен договор участия в долевом строительстве от 20 декабря 2011 года. Договор зарегистрирован в установленном законом порядке 19 января 2012 года.

Согласно условиям указанного договора ответчик (застройщик) принял на себя обязательства своими силами, и (или) с привлечением других лиц построить административное здание в <...>, расположенное на земельном участке, предоставленном застройщику в аренду под строительство на основании договора, заключенного с администрацией города Перми № 042-06С от 20 ноября 2006 года (пункт 1.1), передать объект долевого строительства участнику долевого строительства (истцу) после получения разрешения на ввод в эксплуатацию.

Ответчик принял на себя обязательства передать истцу встроенные нежилые помещения проектной площадью 555,20 кв.м, расположенные на 1 этаже указанного выше здания (пункт 1.2, в редакции дополнительного соглашения № 2 к договору от 19 октября 2012 года, л.д. 24). Стороны согласовали то, что общая площадь объекта после технической инвентаризации может отличаться от проектной площади, что связано с техническими особенностями строительных работ, с особенностью подсчета общей площади, что является допустимым отклонением, согласно требованиям, установленных в СНиП. При расхождении площади объекта по данным технической инвентаризации с проектной площадью изменение стоимости объекта не происходит (пункт 7.1).

По соглашению сторон установлено то, что срок окончания строительства и сдачи здания приемочной комиссии не позднее 30 декабря 2012 года с возможным отступлением, но не более чем на 3 месяца. При этом указано то, что застройщик обязан передать дольщику объект в течение 6 месяцев после завершения строительства дома, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию по акту (пункты 2.1.2, 6.1).

Стоимость долевого участия по договору является договорной, составляет 41 640 000 руб., может быть изменена только в соответствии с правилами пункта 7.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 19 октября 2012 года, л.д. 24).

Истец указал об исполнении обязательств по договору согласно финансовой справки от 10 сентября 2013 года, исх. № 198 (л.д. 28).

Ответчик построил истцу объект – нежилые помещения, площадь которых составляет 521,5 кв.м, о чем имеется кадастровый паспорт от 02 апреля 2014 года, составленный Федеральным государственным бюджетным учреждением «Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Пермскому краю (л.д. 29-30).

В связи с тем, что разница между фактически построенной площадью объекта и проектной площадью составила 33,7 кв.м (555,20 кв.м – 521,5 кв.м), истец предъявил ответчику требование вернуть излишне перечисленные денежные средства в размере 2 527 500 руб. (75 000,00 руб. х 33,7 кв.м), принимая во внимание стоимость 1 квадратного метра, равную 75 000,00 руб. (41 640 000,00 руб. : 555,20 кв.м).

Общая сумма излишне перечисленных денежных средств по договорам участия в долевом строительстве от 29 октября 2010 года, от 20 декабря 2011 года по расчету истца составляет 4 183 000 руб. (1 655 500,00 руб. + 2 527 500,00 руб.).

Истец также рассчитал неполученный доход от сдачи в аренду указанных выше нежилых помещений по спорным договорам долевого участия и предъявил ответчику имущественное требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 3 979 200 руб.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из обоснованности требования о взыскании излишне уплаченных денежных средств в размере 4 183 000 руб., признания формирования цены приобретаемого имущества от площади объекта недвижимого имущества; доказанности неполучения дохода истцом в размере 3 979 200 руб. (упущенной выгоды).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, выслушав представителей сторон в судебном заседании, проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции выявил основания для отмены в части решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно статье 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Договор должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объема долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства, цену договора, сроки и порядок ее уплаты, и другие условия (часть 4 статьи 4 указанного Федерального закона).

В договоре указывается цена договора, то есть, размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства (статья 5 указанного Федерального закона).

Согласно части 3 статьи 555 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда цена недвижимости в договоре продажи недвижимости устанавливается на единицу ее площади или иного ее размера, общая цена такого недвижимого имущества, подлежащая уплате, определяется из фактического размера переданного покупателю недвижимого имущества.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что цена недвижимости в спорных договорах установлена на единицу площади недвижимости с учетом положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки указанного вывода суда не имеется.

Кроме того, по условиям договора от 20 декабря 2011 года установлено то, что в случае увеличения площади объекта (проектной площади), стороны увеличивают цену (участие дольщика) (пункт 1.2.1)

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В связи с доказанностью истцом наличия разницы между фактически построенной площадью объекта и проектной площадью в 33,7 кв.м по договору участия в долевом строительстве от 20.12.2011 согласно кадастровому паспорту от 02.04.2014, разницы между фактически построенной площадью объекта 47,3 кв.м по договору участия в долевом строительстве от 29.10.2010 согласно представленному в материалы дела кадастровому паспорту ФГБУ «Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Пермскому краю» суд первой инстанции правомерно взыскал с Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края в пользу ИП ФИО1 излишне уплаченные денежные средства в размере 4 183 000 руб.

Судом апелляционной инстанции исследован и отклонен, как противоречащий материалам, дела довод апелляционной жалобы о необоснованности удовлетворения заявленных требований с указанием, что в стоимость проектной и общей площади объекта долевого строительства входила площадь доли на общие помещения здания.

В соответствии с пунктом 2.2.3 рассматриваемых договоров одновременно с приобретением права собственности на переданный дольщику объект дольщик автоматически приобретает в соответствии с действующим законодательством долю в праве общей долевой собственности на общие помещения здания, его несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническое обслуживание, сети за пределами или внутри объекта, обслуживающее более одного объекта. В соответствии с пунктом 1.3 указанных договоров стоимость долевого участия включает в себя расходы на строительство передаваемого в собственность дольщику помещения с перечнем внутренних элементов.

Отсутствие претензий в отношении передачи нежилых помещений меньшей площадью, вопреки доводам жалобы, не является препятствием для обращения истца к ответчику с требованием о взыскании излишне уплаченных денежных средств в размере 4 183 000 руб.

В связи с изложенным имеются правовые основания для взыскания с Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края в пользу ИП ФИО1 излишне уплаченных денежных средств в размере 4 183 000 руб.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием для удовлетворения требований о взыскании убытков является совокупность условий: противоправность действий ответчика, факт причинения убытков, наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и действиями ответчика, а также документально подтвержденный размер убытков.

Указанную совокупность условий должно доказать лицо, требующее возмещения убытков.

Недоказанность хотя бы одного из названных элементов состава убытков является основанием для отказа в иске.

При этом истец должен иметь реальную возможность получить выгоду именно в размере заявленной суммы, а при определении упущенной выгоды судом должны учитываться принятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В силу пункта 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом необходимо обосновать будущие расходы и их предполагаемый размер.

Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Истец в качестве обоснования требований указал, что несвоевременная передача спорных помещений ответчиком не позволила истцу сдать помещения в аренду и получить планируемую прибыль. Истец полагает, что не получил прибыль, которую мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота.

Истец рассчитывает упущенную выгоду за 3 месяца, начиная с мая 2014.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено ответчиком 20.05.2014.

В материалы дела представлены акты приема-передачи нежилого помещения площадью 804,9 кв.м, расположенного на 2 этаже здания по ул. 25 Октября, 70/1, и нежилого помещения площадью 521,5 кв.м, расположенного на 1 этаже указанного здания от 21.05.2014.

Согласно свидетельствам о государственной регистрации права собственности от 11.09.2014 ИП ФИО1 является собственником указанных нежилых помещений, в том числе, на основании договора участия в долевом строительстве с приложениями от 29.10.2010 (с учетом дополнительных соглашений), договора участия в долевом строительстве с приложениями от 20.12.2011 (с учетом дополнительных соглашений), разрешений на ввод объектов в эксплуатацию от 20.05.2014, а также актов приема-передачи от 21.05.2014.

Указанные акты приема-передачи нежилых помещений, составленные ответчиком 21.05.2014, направлены истцу 05.06.2014 (л.д. 79-80).

Уведомления ответчика истцу исх. № 219 от 26.05.2014, исх. № 220 от 26.05.2014 о передаче объектов по заключенным договорам и о необходимости прибыть 06.06.2014 в 12.00 на объект для приемки, с приложением актов приема-передачи нежилых помещений от 21.05.2014, получены представителем истца ФИО4 05.06.2014 (л.д. 77-78).

Доказательств совершения каких-либо фактических действий по передаче и приемке объектов 06.06.2014 сторонами не представлено.

Истец акты приема-передачи от 21.05.2013 по договорам подписал с указанием даты 28.08.2014 (л.д. 143-146).

Таким образом, из материалов дела невозможно определить, когда объекты были фактически переданы ответчиком, осмотрены и приняты истцом, какие меры были приняты сторонами по приему-передаче объектов недвижимости и сокращению периода просрочки, тогда как согласно положениям Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ процедура приема-передачи объектов долевого строительства заключается не только в формальном подписании актов приема-передачи.

Вместе с тем доказательства того, что несвоевременная передача спорных помещений ответчиком не позволила истцу сдать помещения в аренду и получить планируемую прибыль, не представлены.

Документы, на основании которых определен размер упущенной выгоды, не свидетельствуют о том, что истец в спорный период должен был получить доходы в заявленном размере и только действия ответчика послужили причиной их неполучения.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены доказательства наличия у него возможности использования в спорный период помещений для передачи их в аренду с учетом передачи спорных помещений без чистовой отделки, что соответствовало согласованным сторонами условиям, определенным в Приложениях № 1 к договорам участия в долевом строительстве от 29.10.2010, от 19.12.2011.

В отсутствие доказательств, подтверждающих наличие у истца возможности (фактическое состояние помещений) осуществить передачу в аренду, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания доказанным наличия у истца ущерба и его размера.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда от 12.01.2015 в части взыскания с Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края в пользу ИП ФИО1 упущенной выгоды в размере 3 979 200 руб. подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 часть 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской).

В соответствии со статьей 110 в связи с частичным удовлетворением жалобы ответчика, его расходы в сумме 3 000 руб. за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 января 2015 года по делу № А50-19242/2014 отменить в части взыскания упущенной выгоды.

Резолютивную часть решения арбитражного суда изложить в следующей редакции:

«Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 излишне уплаченные денежные средства в размере 4 183 000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 проценты за пользование чужими денежными средствами (проценты на случай неисполнения судебного акта), начисленные на всю взыскиваемую сумму исходя из ставки рефинансирования Банка России 8, 25% годовых с момента вступления настоящего постановления в законную силу и до даты его фактического исполнения.

Взыскать с Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 32 702 руб. 14 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 31 108 руб. 86 коп.».

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в пользу Ассоциации коммерческих организаций малого предпринимательства Пермского края 3 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.