СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 4 /2015-АК

г. Пермь

01 апреля 2015 года                                                   Дело № А60-41771/2014­­

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 апреля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Савельевой Н. М.,

судей Борзенковой И.В., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савватеевой К.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Строймехсервис" (ИНН <***>, ОГРН <***>)  - ФИО1, доверенность от 12.01.2015, ФИО2, доверенность от 10.02.2015,

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) – ФИО3, доверенность от 23.04.2014, ФИО4, доверенность от 23.04.2014,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Строймехсервис"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 января 2015 года

по делу № А60-41771/2014

принятое судьей Л.Ф. Савиной

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строймехсервис"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

ООО "Строймехсервис" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 14 по Свердловской области о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 1 от 30.06.2014.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19 января 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее заявитель указывает на то, что налоговым органом не доказано обналичивание денежных средств; вывод инспекции, что работы выполнены собственными силами, не подтвержден; заявителем проявлена должна степень осмотрительности, поскольку по спорным контрагентам были получены выписки с официального сайта ФНС; ООО «Вартек-Сервис» состоит в Некоммерческом партнерстве «Объединение инженеров-строителей», и имеет свидетельство от 27.10.2010 № С.055.7620.10.2010 о допуске к определенному виду работ, которые влияют на безопасность объектов строительства; ни один из свидетелей не указал, что спорные работы выполнялись силами налогоплательщика; у заявителя отсутствовали работники для выполнения работ собственными силами; прораб ФИО5 показал, что работы на объектах выполнялись силами спорных контрагентов;   налоговый орган вручил налогоплательщику акт проверки без приложений к нему, что является существенным нарушением процедуры налоговой проверки;  судом не дана оценка письмам от 05.03.2014 и от 06.06.2014 № 30887, от 31.12.2010г.

В судебном заседании представитель заявителя заявил ходатайство о назначении экспертизы с целью определения нормативного и фактического количества трудозатрат согласно актам приемки выполненных работ в отношении всех объемов работ в 2011году на объектах Пунгинского ЛПУ, а также определения достаточно ли фактического количества  трудозатрат работников налогоплательщика для выполнения нормативного количества трудозатрат.

 Указанное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в связи с отсутствием оснований для проведения экспертизы, указанных  в части 1 ст.82 АПК РФ (для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний).

Представитель заявителя в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 14 по Свердловской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Строймехсервис», по результатам которой составлен акт от 24.04.2014 № 1 и вынесено решение от 30.06.2014 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым решением ООО "Строймехсервис" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в результате занижения облагаемой базы, которым обществу, в том числе, доначислен налог на прибыль в сумме 7 650 405 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 6 885 364,70 рубля, начислены пени в общей сумме 491 073,11 рубля. Также общество привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее - Кодекс, НК РФ) в виде штрафа в общей сумме 1 453 576 рублей.

Основанием для доначисления указанных налогов послужили выводы проверяющих о представлении обществом в отношении контрагентов ООО «Полюс», ООО «Вартек-Строй» первичных документов в обоснование налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и понесенных расходов по налогу на прибыль, содержащих недостоверные сведения и не подтверждающих реальность хозяйственных операций.

Не согласившись с решением инспекции, ООО "Строймехсервис" обратилось в Управление Федеральной налоговой службы России по Свердловской области с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Свердловской области № 1146/14 от 08.09.2014 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Считая решение налогового органа незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что проверяемым налогоплательщиком сделки со спорными контрагентами заклю­чались формально, фактически работы данными организациями не могли быть выполнены, совокупность доказательств свидетельствует о том, что спорные работы были выполнены работниками налогоплательщика.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает выводы суда первой инстанции, ссылаясь на то, что налоговым органом не доказано обналичивание денежных средств; вывод инспекции, что работы выполнены собственными силами, не подтвержден; заявителем проявлена должна степень осмотрительности, поскольку по спорным контрагентам были получены выписки с официального сайта ФНС; ООО «Вартек – Сервис» состоит в Некоммерческом партнерстве «Объединение инженеров – строителей», и имеет свидетельство от 27.10.2010 № С.055.7620.10.2010 о допуске к определенному виду работ, которые влияют на безопасность объектов строительства; ни один из свидетелей не указал, что спорные работы выполнялись силами налогоплательщика; у заявителя отсутствовали работники для выполнения работ собственными силами; прораб ФИО5 показал, что работы на объектах выполнялись силами спорных контрагентов;   налоговый орган предоставил заявителя акт проверки без приложений к нему, что является существенным нарушением процедуры налоговой проверки;  судом не дана оценка письмам от 05.03.2014 и от 06.06.2014 № 30887.

Указанные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами.

При этом вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с этой главой.

В статье 252 НК РФ определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль должны быть реально понесенными, документально подтвержденными и связанными с получением дохода.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 9893/07 надзорная инстанция окончательно сформулировала императивное правило о недопустимости различной правовой оценки доказательств при решении вопроса, связанного с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по НДС. В названном Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что использование права на налоговые вычеты, равно как и права уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, поставлено в зависимость от подтверждения налогоплательщиком факта совершения реальной хозяйственной операции по реализации товаров (работ, услуг).

В Постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также указал на то, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Пунктом 10 Постановления N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, местонахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено, и из материалов дела следует, что общество выполняло работы по капитальному ремонту изоляции трубопроводов, переизоляция шлейфов скважин на объектах ООО «Газпром» в 2011г. на Пунгинском УПХГ - (заказчик ООО «Газпромцентрремонт» - конкурс № 65-ТО/ПХГ -11,лот №3), в т.ч. по переизоляции шлейфа к скважине 516 бис-994м. Инв.№130220 и по переизоляции шлейфа к скважине 533-2772м. Инв.№130220.

Для выполнения указанных работ Обществом (подрядчик) был заключен договор подряда № ГЦР-111г. 1408*10 от 21.12.10г. с ООО «Газпромцентрремонт» (заказчик), действующим от своего имени и за счет принципала ООО «Газпром ПХГ».

По переизоляции шлейфа к скважине 516 бис-994м. Инв.№130220 были составлены сле­дующие локальные сметные расчеты: № 333-1-1- переизоляция шлейфа к скважине 516бис-994м. Инв.№130220 стоимостью 3 871 432, 11 руб.; № 333-2-1- переизоляция шлейфа к скважине 516бис-994м.

Инв.№130220,обустройство подъездных и вдоль трассовых проездов, стоимостью 2 108 702,39руб.

На основании указанных локальных сметных расчетов, утвержден объектный смет­ный расчет № 9-3-0931-2011-КР (наименование объекта: Газопровод-шлейф к ПХГ, пере­изоляция шлейфа к скважине 516бис-994м. Инв.№130220.Стоимость работ по указанной смете составила-23 856 186,95руб.

Работы по капитальному ремонту изоляции трубопроводов, переизоляции шлейфов скважин, отражены в приложении № 1 к договору и в соответствии с п. 1.2 договора вы­полняются с использованием как материально-технических ресурсов заказчика, так и под­рядчика, по перечню и стоимости, утвержденной в составе сметной документации.

Пунктом 2.3. договора определено, что срок выполнения работ считается день подписания акта приемки.

Пунктом 4 договора предусмотрены обязательства Подрядчика, согласно которому в целях исполнения настоящего Договора Подрядчик:

4.1.Располагает необходимым техническим и иным опытом, ресурсами, действующими ли­цензиями, сертификатами, свидетельствами, и иными разрешительными документами в соответствии с законодательством РФ и требованиями ОАО «Газпром».

4.2.обеспечивает в период проведения Работ:

4.2.1 своевременное и качественное выполнение Работ в соответствии с настоящим Договором и требованиями проектной, эксплуатационно-технической, ремонтной и нормативной доку­ментации;

4.2.2 выполнение Работ квалифицированными специалистами, прошедшими обучение и имеющими удостоверяющие документы на допуск к Работе;

4.2.3 выполнение специальных требований по Работам, проводимым на объектах повышенной опасности и в санитарно-защитной зоне;

4.2.4 выполнение своим персоналом правил внутреннего трудового распорядка, установлен­ного на объекте выполнения работ, соблюдение правил и норм охраны труда, промышленной и пожарной безопасности, охраны окружающей природной среды в соответствии с дейст­вующими в ОАО «Газпром» нормативными документами, в том числе требованиями «Положения о допуске подрядных организаций ООО «Газпром центрремонт» на объекты транспор­тировки и подземного хранения газа ОАО «Газпром» для выполнения работ по техническому обслуживанию и ремонту.

4.3. по письменному согласованию с Заказчиком для выполнения части Работ, определенных Договором, может привлекать сторонние организации, указанные в конкурсной заявке согласно условиям конкурсной документации в качестве планируемых подрядных организаций. Несет ответственность перед Заказчиком за качество и сроки исполнения Работ такими организациями, за наличие у последних необходимых лицензий и разрешений, а также соблюдение ими режима конфиденциальности в ходе выполнения Работ.

В соответствии с условиями договора субподрядные договоры должны быть заключены не позднее 45 дней до начала работ.

После получения согласования Подрядчик письменно информирует заказчика о заключении договоров с субподрядчиками по мере их заключения. Информация должна содержать все данные о договоре: наименование и адрес Субподрядчика, объемы, виды и сроки выполнения Работ. В случае некачественного выполнения Работ и/или несоблюдения Субподрядчиком сроков выполнения Работ, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика его замены.

В случае непредставления сведений согласно условиям конкурсной документации о привлекаемых сторонних организациях для производства части работ по договору, Подряд­чик не вправе привлекать к исполнению своих обязательств третьих лиц (Субподрядчиков) и выполняет работы лично (собственными силами).

Проанализировав условия договоров подряда № ГЦР-111г. 1408*10 от 21.12.10г., суд первой инстанции  пришел к верному выводу, что  возможность привлекать субподрядчи­ков установлена по письменному согласованию с Заказчиком, в случае указания их в конкурсной заявке согласно условиям конкурсной документации в качестве планируемых подрядных организаций. Работы на объектах газового хозяйства могли выполняться только квалифицированными специалистами, прошедшими обучение, и имеющими удостоверяющие документы на допуск к Работе. Договоры с Субподрядными организациями должны быть заключены не позднее 45 дней до начала работ.

Для выполнения работ на основании объектного сметного расчета № 9-3-0931-2011- КР (наименование объекта: Газопровод-шлейф к ПХГ, переизоляция шлейфа к скважине 516бис-994м. Инв.№130220) ООО «Строймехсервис» был привлечен субподрядчик ООО «Вартек-Строй».

Заявителем с ООО «Вартек-Строй» заключен договор от 01.06.2011 № 07-2011, в соответствии с которым перечень Объектов, объемы и стоимость работ, выполняемых Субподрядчиком по Договору, определяются сметами по Объектам Работ, являющимися его неотъемлемой частью.

Все изменения объемов работ Стороны оформляют дополнительными соглашениями к настоящему договору.

Сроки выполнения работ - начало 01.06.2011г., окончание 31.12.2011г.

Сроки выполнения работ определяются отдельно по каждому объекту. Днем исполнения Субподрядчиком обязательств по выполнению работ считается день подписания «Акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта» (п. 2.1 – 2.3 договора).

Согласно разделу 4 договора субподрядчик: организует выполнение работ в соответствии с настоящим договором, требованиями проектно-сметной документации в соответствии со строительными нормами и правилами; гарантирует (в части выполненных работ) нормальную работу объектов проведения Работ в течение 12 месяцев, с момента подписания акта приемки работ. В гарантийный период Субподрядчик устраняет все неисправности и неполадки в работе оборудования, произошедшие по его вине, за свой счет. Гарантийный срок продлевается на время, затраченное на устранение недостатков; обеспечит необходимое количество аттестованных и квалифицированных специалистов для выполнения работ по настоящему договору; располагает необходимым техническим и иным опытом, ресурсами, действующими лицензиями и разрешениями в соответствии с законодательством РФ; обеспечит соблюдение персоналом правил и норм по технике безопасности труда, промышленной безопасности, а также пожарной безопасности на объектах выполнения работ; гарантирует, что качество и комплектность используемых при проведении Работ МТР отечественного изготовления будут соответствовать ГОСТам, ОСТам, ТУ заводов-изготовителей, принятым в РФ, зарубежного изготовления - соответствовать ТУ заводов-изготовителей, сертификатам соответствия, либо иной документацией утвержденной на территории РФ для данного вида продукции; предоставит типовой инструмент, приборы, расходные материалы, спецодежду, средства индивидуальной защиты, требующиеся для выполнения договора в полном объеме; обеспечит при производстве и сдаче работ правильное и полное ведение документации (формуляры, паспорта, дефектные ведомости, журналы производства работ), своевременно оформит исполнительную документацию и предоставит ее Генподрядчику.

Согласно договору от 01.06.2011 № 18-2011, заключенному заявителем с ООО «Полюс», Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить в установленный настоящим Договором Срок работы по ремонту зданий и сооружений: Газопровод-шлейф к ПХГ. Переизоляция шлейфа скв. №533-2772 м. инв.№130220 Пунгинское УПХГ ООО "Газпром ПХГ". Подготовительные работы.

Работы по Договору выполняются с использованием материально-
-технических ресурсов Субподрядчика, перечень и стоимость которых письменно согласовывается с Генподрядчиком (п. 1.1 – 1.2 договора).

Перечень Объектов, объемы и стоимость работ, выполняемых Субподрядчиком по Договору, определяются сметами по Объектам Работ, являющимися его неотъемлемой частью с момента оформления Сторонами.

Все изменения объемов работ Стороны оформляют дополнительными соглашениями к настоящему договору.

Сроки выполнения работ - начало 01.06.2011г., окончание 31.12.2011г.

Сроки выполнения работ определяются отдельно по каждому объекту. Днем исполнения Субподрядчиком обязательств по выполнению работ считается день подписания «Акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта» (п. 2.1 – 2.3 договора).

Согласно п. 3.1 договора стоимость работ, поручаемых Субподрядчику, определяется на основании сметной документации и составляет 15 000 000,00 рублей, в том числе НДС 18% 2 288 135,59 рублей.

Однако согласно пояснениям заявителя проектно-сметная документация, предусмотренная как приложение к указанным договорам, у него отсутствует, им не составлялась и субподрядчикам не передавалась.

Для ООО «Вартек-Строй» объем работ определен письмом от 02.02.2011 № 21, что не соответствует условиям договора.

Заявителем также не представлено доказательств того, что при заключении договоров субподряда им были получены документы, подтверждающие наличие у субподрядчиков необходимого количества аттестованных и квалифицированных специалистов для выполнения работ по договору, необходимого технического и иного опыта, ресурсов, действующих лицензий и разрешений в соответствии с за­конодательством РФ, а также субподрядчик имеет возможность предоставить типовой инструмент, приборы, расходные материалы, спецодежду, средства индивидуальной защиты, требующиеся для выполнения договора в полном объеме.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что при оформлении договоров с субподрядными организациями, Обществом нарушены положения заключенного договора, поскольку в силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

При этом, налогоплательщик в обоснование соблюдения условий договора не представил доказательств, как согласования с заказчиком привлечения названных организаций, так и нахождение работников этих организаций на территории строительных объектов (пропуска и т.п.).

Заявителем также не представлен поименный перечень работников субподрядных организаций, привлеченных к выполнению работ, с указанием их специальности, квалификации.

Разрешение на производство работ на территории Пунгинского УПХГ, акты допуска на проведение работ по переизоляции, а также проведение соответствующих инструктажей с указанием фамилий и должностей работников субподрядных организаций, заявителем также не представлены.

В результате мероприятий налогового контроля в отношении указанных органи­заций Инспекцией установлены обстоятельства, которые в силу положений Постанов­ления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 свидетельствуют о невозможности реально­го осуществления ими хозяйственных операций с учетом ресурсов (материальных, тру­довых и др.), экономически необходимых для выполнения данного вида работ: отсутствие квалифицированного персонала (численность организаций составляет 1 человек - директор), основных, транспортных средств и др. ресурсов; наличие признаков «проблемности» контрагентов (непредставление документов по требованию налогового органа; отсутствие по адресу государственной регистрации (ООО «Полюс»); прекращение деятельности ООО «Вартек-Строй» путем присоединения к органи­зации ООО «Проспект» (г. Иркутск), которая находится в стадии ликвидации как недейст­вующее юридическое лицо и к которой еще были присоединены 25 предприятий, имеющих признаки «проблемных» организаций.

Анализ движения денежных средств на расчетных счетах контрагентов свидетельст­вует о его транзитном характере и об отсутствии затрат на ведение хозяйственной деятель­ности предприятия.

Кроме того, в ходе проверки Инспекцией установлены следующие противоречия в докумен­тах: акты выполненных работ с субподрядчиками составлены намного позже, чем те же самые работы предъявлены непосредственно заказчику ООО «Газпромцентрремонт».

Так, работы к приемке заявителем предъявлены субподрядчиком ООО «Вартек-Строй» в июне, июле, августе 2011г., т.е. после того, как фактически работы уже выполнены и приняты у заявителя Заказчиком в апреле 2011г., что свидетельствует о невозможности выполнения работ в указанный пе­риод субподрядчиком ООО «Вартек-Строй», и о недостоверности данных, отраженных в первичных документах, актах о приемке выполненных работ формы КС- 2 , актах о стои­мости работ формы КС-3,счетах - фактурах.

Согласно представленным документам обществом приняты работы от субподрядчика ООО «Полюс» значительно позднее (31.08.2011 г.), чем эти же самые работы были сданы заявителем Заказчику ООО «Газпром центрремонт», о чем свидетельствуют справка о стоимости выполненных работ, акт о приемке вы­полненных работ от 30.06.2011.

Кроме того, проверкой установлено завышение выполненного объема работ по актам с субподрядчиками над фактическим объ­емом работ, предъявленных заказчику.

Так, из  анализа выполненной работы в 2011г. субподрядчиком ООО «Вартек-Строй» суд установил, что  ООО «Строймехсервис» предъявил за­казчику ООО «Газпромцентрремонт» за выполненные работы по капитальному ремонту: Газопровод-шлейф к ПХГ, переизоляция шлейфа к скважине 516бис объект Пунгинского УПХГ сумму 23784695,96руб. с учетом НДС, согласно позициям по смете: 1-6, 9-18, 22-80. Позиции 7, 8, 19, 20, 21 не предъявлены в составе работ, в связи с их отсутствием в смете.

За выполнение этой же работы, расходы налогоплательщика составили 22 483 011,54руб. с НДС, т.е. указанная сумма предъявлена в адрес ООО «Строймехсервис» суб­подрядчиком ООО «Вартек-Строй».

Исходя из анализа документов инспекцией выявлено, что все работы, за исключением работ по позиции сметы под номером 60, выполнял субподрядчик ООО «Вартек-Строй».

Кроме того, выявлено, что ООО «Вартек-Строй» в составе работ, предъявил стои­мость работ по позициям, которые не указаны ни в смете Заказчика, ни в стоимости, предъявленной ООО «Строймехсервис» в адрес Заказчика.

С учетом специфики выполняемых работ, требующих наличие специального разреше­ния, отсутствие у ООО «Вартек-Строй» необходимого технического оснащения, персонала и лицензий; не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контр­агент, порядка расчетов и последующего движения денежных средств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проверяемым налогоплательщиком сделки с ООО «Вартек-Строй» заклю­чались формально, фактически работы данной организацией не могли быть выполнены.

Таким образом, счет-фактура № 138 от 30.09.2011 г. на сумму 6486762,43 руб., НДС 18 % - 1167617,24 руб., всего с учетом НДС - 7654379,67 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 30.09.2011 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 30.09.2011 г., не соответствуют действительности, составлены лишь для создания формального докумен­тооборота.

Кроме того, в связи с тем, что реквизиты (дата) в актах о приемки выполненных работ (счетах - фактурах), выставленных ООО «Строймехсервис» в адрес Заказчика и в ак­тах о приемки выполненных работ (счетах - фактурах), выставленных в адрес ООО «Строй­мехсервис» субподрядчиком ООО «Вартек-Строй» за выполнение одной и той же работы, недостоверные, ООО «Вартек-Строй» предъявляет стоимость работ после срока сдачи работ заказчику, что не позволило суду соотнести указанные в них сведения с иными документами. Указанные обстоятельства свидетельствуют о недостоверности и противоречивости сведений в документах, пред­ставленных налогоплательщиком в обоснование права на включение расходов по налогу на прибыль.

Таким образом, все сведения в представленных первичных документах неточные, недостоверные, неправильные, не соответствуют действительности.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что сам по себе факт сдачи объекта (переизоляция скважины № 516), при отсутствии надлежащим образом оформленных документов, содержащих достоверные сведения, не свидетельствует о выполнении работ именно силами ООО «Вартек - Строй», и не подтвер­ждает реальность хозяйственных взаимоотношений с данным контрагентом.

Аналогичные обстоятельства установлены судом и в отношении второго субподрядчика – ООО «Полюс»: у ООО «Полюс» отсутствуют работники, среднесписочная численность за 2011 год - 1 человек, за 2012 год сведения о доходах физических лиц не представлялись.

Основной вид деятельности ООО «Полюс» - Оптовая торговля непродовольствен­ными потребительскими товарами, виды деятельности, связанные со строительно-монтажными работами отсутствуют.

Лицензий, разрешений на выполнение необходимых строительно-монтажных работ ООО «Полюс» не имеет.

На поручение инспекции № 1480 от 18.12.2013 г. об истребовании документов по сделке с ООО «Строймехсервис» у ООО «Полюс», направленное в МРИ № 15 по г. Москве, документы по требованию о представлении документов (информации) не представлены (ответ от 22.01.2014 г. № 90480). МРИ № 15 по г. Москве совместно с УВД по СВАО г. Москвы № 23-13/16072 проведены мероприятия по розыску и установлению местонахождения организации ООО «Полюс», которые показали отсутствие организации и ее должностных лиц по зарегистрированному адресу организации.

Поступившие 23.06.2011 г. (п/п № 815) на расчетный счет ООО «Полюс» денежные средства от ООО «Строймехсервис» в оплату за строительно-монтажных работ в размере 5 000 000 руб. переведены 24.06.2011 г. (п/п № 1347) на расчетный счет ООО «Планета-недвижимость» ИНН <***> с основанием платежа «Оплата за прием платежей. Гарантийный взнос по договору 92 от 16.06.2011г.».

При исследовании полученных в ходе проверки документов и дополнительной информации инспекцией сделан вывод о том, что с учетом специфики выполняемых работ, требующих наличие специального разрешения, отсутствие у ООО «Полюс» необходимого технического оснащения, персонала и лицен­зий, свидетельствует о том, что фактически проверяемым налогоплательщиком контрагент ООО «Полюс» для выполнения работ не привлекался.

Счет-фактура № 15 от 31.08.2011 г. на сумму 12 711 864,41 руб., НДС 18 % - 2 288 135,59 руб., всего с учетом НДС – 15 000 000 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 31.08.2011 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 31.08.2011 г. не соответствуют действительности, составлены лишь для создания формального документооборота.

Кроме того, ООО «Строймехсервис» не мотивировало выбор контрагентов: ООО «Вартек-Строй» и ООО «Полюс».

Учитывая, что ООО «Строймехсервис» был свободен в выборе субподрядчиков и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Вместе с тем, проверкой установлено, что ООО «Строймехсервис» располагает всеми необходи­мыми производственными мощностями (управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспорт) для осуществления строительно-монтажных работ собственными силами, имеет все разрешительные докумен­ты для допуска к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объек­тов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, имеют экспертное заключение о готовности организации к вы­полнению работ по техническому обслуживанию и ремонту объектов ЕСГ ОАО «ГАЗ-ПРОМ».

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к  правомерному выводу о том, что требования заявителя в части необоснованного доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по сделкам с указанными контрагентами нельзя признать обоснованными, вследствие чего данные требования удовлетворению не подлежат.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что налоговым органом не доказано обналичивание денежных средств, отклоняется на основании следующего.

Налоговым органом проведен анализ движения денежных средств на расчетных счетах контрагентов, в результате чего установлено, что по организации ООО «Вартек-Строй» денежные сред­ства, полученные от Общества, перечисляются многочисленным организациям, имеющим признаки «номинальных» структур», либо на приобретение простых векселей ОАО Сбер­банка России; в отношении ООО «Полюс» установлено, что полученная от налогоплатель­щика сумма в размере 5 млн. руб. в этот же день переведена на счет организации ООО «Планета-недвижимость», которая в свою очередь перевела всю сумму в терминал Qiwi-кошелек.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод инспекции, что работы выполнены собственными силами, не подтвержден; у заявителя отсутствовали работники для выполнения работ собственными силами, не принимаются на основании следующего.

В соответствии с условиями договора, заключенного налогоплательщиком с ООО «Газпромцентрремонт» субподрядные организации могут привлекаться только по письменному согласованию с заказчиком, однако, из представленных ООО «Газпромцентрремонт» сведений, заказчик ничего не знал о спорных контрагентах; работники заявителя были командированы на объект по строительству газопровода, там же находилась спецтехника заявителя.

Согласно расчету налогового органа количество человек, имеющихся у заявителя, равно количеству человек, привлечение которых было необходимо для выполнения работ. 

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заявителем проявлена должна степень осмотрительности, поскольку по спорным контрагентам были получены выписки с официального сайта ФНС, не принимается в связи со следующим.

Заявитель не представил доказательств  того, что он убедился в деловой репутации спорных контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагентов необходимых ресурсов (имущества, транспортных средств, персонала) и соответствующего опыта, свидетельствовавших о том, что в рассматриваемом случае заявитель проявил осмотрительность при выборе в качестве контрагентов спорных организаций. Заявителем не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

В данном случае заявитель заключал договоры субподряда  для ведения своей основной деятельности, то есть сделки направлены на исполнение сути деятельности заявителя, договоры заключены на крупные суммы, следовательно, спорные сделки имеют большое значение для деятельности налогоплательщика.

Таким образом, в связи с важностью указных сделок для успешной деятельности налогоплатель­щика, уровень внимания к выбору поставщиков дол­жен быть повышенным и не может ограничиваться толькопроверкой наличия у контрагента статуса юридического лица. В связи с чем, обоснованным является вывод налогового органа об отсутствии должной осмотрительности налого­плательщика в выборе в качестве контрагентов фирм-однодневок, не имеющей ни деловой репутации, ни необходимых для исполнения сделки ресурсов, ни соот­ветствующего опыта.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО «Вартек – Сервис» состоит в Некоммерческом партнерстве «Объединение инженеров – строителей», и имеет свидетельство от 27.10.2010 № С.055.7620.10.2010 о допуске к определенному виду работ,  не может быть принят, так как из совокупности иных доказательств, имеющихся в деле следует, что контрагент фактически работы не выполнял, документооборот с ним формальный.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что ни один из свидетелей не указал, что спорные работы выполнялись силами налогоплательщика; прораб ФИО5 показал, что работы на объектах выполнялись силами спорных контрагентов, не принимается. Суд первой инстанции правомерно отнесся к указанным показаниям критически поскольку из показаний ФИО5 следует, что он не располагал данными о работниках спорных контрагентов, которых он контролировал.  Директор заявителя также не смог пояснить, какие именно работники субподрядчика работали на объектах, список работников не предоставил, а также не смог пояснить, кто контролировал спорные работы на объектах.

Заявитель апелляционной жалобы в обоснование доводов жалобы о  подтверждении факта выполнения работ ООО «Вартек-Строй» ссылается на письма ОАО «Центрэнергогаз» и ООО «Газпромцентрремонт» от 05.03.2014г. и от 31.12.2010г., в которых указанные организации подтверждают факт привлечения  и согласование субподрядчика ООО «Вартек-Строй» для выполнения работ.

Указанный довод отклоняется. Из содержания данных писем (том 6, л.д. 116,118) следует, что спорный контрагент привлекался   для выполнения работ по договору субподряда № ЦЭГ-531г-1040-10 от 20.12.2010г., в то время, как налогоплательщиком (подрядчик) был заключен договор подряда № ГЦР-111г. 1408*10 от 21.12.10г. с ООО «Газпромцентрремонт» (заказчик), действующим от своего имени и за счет принципала ООО «Газпром ПХГ», а субподрядчиком ООО «Вартек-Строй» был заключен субподряда от 01.06.2011г. № 07-2011, то есть подтверждается факт привлечения для выполнения работ по иным договорам.

При этом содержание письма ООО «Газпромцентрремонт» от 31.12.2010г. (том 3, л.д.76), направленное в адрес налогоплательщика, в котором заказчик подтверждает факт согласования привлечения для выполнения работ ООО «Вартек-Строй» противоречит  ответу ООО «Газпромцентрремонт»  от 25.03.2014г. (том 6,л.д.113), направленным в правоохранительные органы, в котором заказчик указывает, что не располагает  фактом привлечения подрядчиком ООО «Строймехсервис» субподрядных организаций ООО «Вартек-Строй» и ООО «Полюс», в связи с чем к  письму от 31.12.2010г. следует отнестись критически.

Ссылка заявителя жалобы на письмо Пунгинского линейного производственного управления магистральных трубопроводов от 06.06.2014г. (том 4, л.д.5) о том, что  наряды-допуски отсутствуют в связи с истечением сроков их хранения, отклоняется, поскольку из совокупности обстоятельств, а также всех доказательств их подтверждающих следует, что реальные хозяйственные операции между налогоплательщиком и спорными контрагентами отсутствовали.

 Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что налоговый орган предоставил заявителю акт проверки без приложений к нему, что является существенным нарушением процедуры налоговой проверки, не принимается в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Судом установлено, что выездная налоговая проверка осуществлена на основании документов, полученных от налогоплательщика; в ходе проверки Инспекцией также получены выписки о движении денежных средств по счету налогоплательщика в банке, истребованы документы у его контрагентов, а также проведены опросы работников.

После получения акту проверки обществом подготовлены возражения к акту проверки, а также дополнения к  возражению.

Материалы проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены Инспекцией при участии его представителя, что не оспаривается Обществом. Иначе говоря, имеющиеся у налогового органа документы исследованы в соответствии с пунктом 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки в присутствии налогоплательщика.

В решении Инспекции, вынесенном по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки в соответствии с положениями статьи 101 НК РФ, отражены возражения налогоплательщика по акту налоговой проверки и результаты их оценки.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут являться основаниями для отмены решения налогового органа, если только они привели или могли привести к принятию неправомерного решения.

Материалами дела подтверждается, что Общество представляло свои возражения на акт проверки; принимало участие в рассмотрении материалов проверки; знало о выявленных в ходе проверки нарушениях, ему была предоставлена возможность обеспечить надлежащую защиту своих прав. Доказательств, свидетельствующих о том, что у Общества после получения акта проверки возникли какие-либо препятствия в реализации права возражать против вменяемых правонарушений и представлять свои объяснения при рассмотрении материалов налоговой проверки, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного оснований для признания решения Инспекции недействительным на основании пункта 14 статьи 101 НК РФ не имеется.

Довод заявителя жалобы о необходимости применения положений статей 112 и 114 НК РФ и уменьшении размера налоговых санкций, отклоняется, поскольку как следует из  материалов дела, при рассмотрении апелляционной жалобы Управлением ФНС России по Свердловской области просьба общества о снижении размера штрафов была удовлетворена и сумма налоговых санкций уменьшена в 2 раза. Оснований для снижения штрафа в большем размере судом апелляционной инстанции не усматривается.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ следует возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строймехсервис" государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп. как излишне уплаченную.

Руководствуясь статьями  104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 января 2015 года  по делу № А60-41771/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

       Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строймехсервис" (ИНН <***>, ОГРН <***>) государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп. как излишне уплаченную по платежному поручению № 44 от 27.01.2015.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.