СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 5 /2022-ГК

г. Пермь

30 мая 2022 года                                                               Дело № А60-16800/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Гребенкиной Н.А.,

судей Лихачевой А.Н., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шималиной Т.В.,

при участии в судебном заседании путем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Свердловской области:

от истца, акционерного общества  «Облкоммунэнерго»: ФИО1 по доверенности от 29.04.2021;

от ответчика, муниципального унитарного предприятия «Тагилэнерго»: ФИО2 по доверенности от 14.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, муниципального унитарного предприятия « Тагилэнерго»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 26 января 2022 года

по делу № А60-16800/2021

по иску акционерного общества  «Облкоммунэнерго» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к муниципальному унитарному предприятию «Тагилэнерго» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о понуждении заключить договор,

установил:

Акционерное общество «Облкоммунэнерго» (далее – АО «Облкоммунэнерго») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о понуждении муниципального унитарного предприятия «Тагилэнерго» (далее – МУП «Тагилэнерго») к заключению договора теплоснабжения № 1269 на условиях в редакции протокола разногласий пунктов 1.4, 1.5, 1.6, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.6, 2.2.3, 2.3.3, 2.3.9, 2.3.14, 2.3.21, 2.3.22, 3.8, 3.9, 3.12, 4.4, 4.5, 4.6, 4.9, 4.13, 5.1.3, 5.2.1, 5.2.3, 5.2.5, 5.2.6, 5.5, 8.1, 8.3, приложения 1-6 в 10-тидневный срок с момента вступления в законную силу решения суда (с учетом уточнения иска от 13.12.2021, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2022 урегулированы разногласия при заключении договора теплоснабжения № 1269, суд обязал сторон заключить договор в десятидневный срок с момента вступления в законную силу решения суда в редакции АО «Облкоммунэнерго», указанной в мотивировочной части решения; с ответчика в пользу истца взыскано 6 000 руб. государственной пошлины.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, ссылаясь на несоблюдение истцом претензионного порядка в отношении пунктов 1.5, 1.6, 3.4, 8.1 договора и необоснованность принятия судом к рассмотрению заявления об уточнения иска в указанной части. Полагает, что суд не исследовал возражения МУП «Тагилэнерго» в отношении каждого из пунктов разногласий, не провел анализ нормативно-правовых актов, на которые ссылается ответчик, а ограничился принятием позиции истца по каждому пункту разногласий.

Истец направил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ответчика с решением суда не согласился, поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель истца, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО «Облкоммунэнерго» (истец) владеет и пользуется имущественным комплексом производственных зданий и помещений, расположенных в <...>, в том числе административно-бытовой корпус, мастерские, гараж.

Указанные объекты оснащены, в числе прочего, системами коммунального теплоснабжения и горячего водоснабжения, которые подключены (технологически присоединены) к централизованным системам теплоснабжения, относящиеся к зоне действия МУП «Тагилэнерго» (ответчик), обладающего статусом ЕТО (единая теплоснабжающая организация), в соответствии с Постановлением администрация города Нижний Тагил от 09.12.2019 № 2707-ПА «Об утверждении схемы теплоснабжения муниципального образования город Нижний Тагил».

Письмом исх. № 2182 от 24.12.2020 контрагент сообщил, что в силу определенных недостатков представленный проект договора рассмотрению не подлежит и направил в адрес истца проект договора теплоснабжения № 1269 в своей редакции с предложением оформить его надлежащим образом со стороны потребителя.

Не согласившись с некоторыми положениями договора, являющимися, по мнению потребителя, его существенными условиями, последний предложил принять их в иной редакции, которую изложил в протоколе разногласий и 09.02.2021 исх. № 01-01-09/25-04/И-736 направил в ЭСО.

09.03.2021 получен ответ ЭСО о несогласии принять спорные условия договора в редакции потребителя, за исключением пунктов 2.3.9, 2.3.21, 4.13, 8.1, оформлен Протокол согласования разногласий, что явилось основанием для обращения с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с абзацем вторым части второй статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации при отклонении протокола разногласий сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Такой стороной, как следует из абзаца первого пункта 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, является сторона, получившая протокол разногласий от стороны, для которой заключение договора обязательно.

Согласно статье 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

По смыслу статей 422, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 1, 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации спор, возникший при заключении договора, должен быть разрешен арбитражным судом.

Разрешая переданный на основании статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации спор об урегулировании возникших при заключении договора разногласий, арбитражный суд в силу названных норм должен определить в решении и отразить в его резолютивной части, в какой редакции действуют те условия договора, по которым у сторон возникли разногласия.

Из статей 422, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также следует, что арбитражный суд руководствуется законами и иными правовыми актами, действующими в момент рассмотрения спора в суде.

Доводы апелляционной жалобы о несоблюдении истцом обязательного досудебного претензионного порядка урегулирования спора в отношении уточненных требований истца (пункты 1.5, 1.6, 3.4, 8.1 договора) отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы.

Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

Досудебный порядок урегулирования экономических споров представляет собой взаимные действия сторон материального правоотношения, направленные на самостоятельное разрешение возникших разногласий. Лицо, считающее, что его права нарушены действиями другой стороны, обращается к нарушителю с требованием об устранении нарушения. Если получатель претензии находит ее доводы обоснованными, то он принимает необходимые меры к устранению допущенных нарушений и исключает тем самым необходимость судебного вмешательства. Такой порядок ведет к более быстрому и взаимовыгодному разрешению возникших разногласий и споров.

Апелляционный суд отмечает, что оставляя иск без рассмотрения, суд должен исходить из реальной возможности исчерпания конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

Оставление иска без рассмотрения по формальным основаниям при том, что ответчик возражает по существу заявленных требований и его позиция не направлена на досудебное урегулирование спора, не отвечает задачам судопроизводства.

При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования спора, иск подлежит рассмотрению в суде.

В связи с этим, формальное указание ответчиком доводов о нарушении претензионного порядка в отсутствие волеизъявления на добровольное урегулирование спора не влечет за собой нарушение его прав на досудебное разрешение спора.

Довод ответчика, положенный в основу апелляционной жалобы, сводится к тому, что у него отсутствовала возможность заявить возражения против уточнения исковых требований, заявленного в судебном заседании 13.12.2021.

Между тем заявление об уточнении иска с приведением нормативно-правового обоснования и расчетами направлено ответчику 10.12.2021, то есть более, чем за месяц до вынесения судебного акта судом первой инстанции.

Учитывая позицию ответчика, который не оспаривал получение заявления истца об уточнении иска, мотивированных возражений на уточненные требования суду первой инстанции в разумный срок не представил, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в данном случае оснований для оставления без рассмотрения уточненных исковых требований АО «Облкоммунэнерго» на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как поясняет истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании, уточнения коснулись пунктов 1.5, 1.6, 3.4, 8.1, которые не были заявлены в протоколе разногласий к договору теплоснабжения. Между тем, в ходе судебного разбирательства было установлено, что предложенный ответчиком (теплоснабжающей организацией) проект договора не соответствует обязательным правилам (пункт 21 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808 (далее – Правила
№ 808)) в части его существенных условий в связи с отсутствием существенного условия: объем тепловых потерь тепловой энергии (теплоносителя) в тепловых сетях потребителя. При таких обстоятельствах потребитель вынужден был устранить недостаток договора теплоснабжения в порядке уточнения иска.

Кроме того, 26.09.2021 ответчик утратил статус единой теплоснабжающей организации, тепловые сети и источники тепла выбыли из его хозяйственного ведения, деятельность по отпуску и передаче тепловой энергии прекращена. В этой связи договорные отношения подлежали прекращению с указанной даты, что также явилось основанием для корректировки условий договора.

В связи с этим, формальное указание ответчиком доводов о нарушении претензионного порядка в отсутствие волеизъявления на добровольное урегулирование спора, возникших объективных обстоятельств необходимости дополнительной корректировки ряда условий договора не влечет за собой нарушение его прав на досудебное разрешение спора, к принятию неправильного судебного акта не привело.

Кроме того, данный подход не противоречит разъяснениям, содержащимся в пункте 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», поскольку необоснованного ущемления прав и законных интересов спорные положения не предусматривают, по итогам обсуждения спорных положений договора суд учел, в частности, мнения сторон по названным вопросам, обычную договорную практику, особенности конкретного договора и иные обстоятельства дела, и принял решение о редакции условий договора, в том числе отличной от первоначально предложенных сторонами (пункт 4 статьи 445, пункт 1 статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Изложенные ответчиком доводы относительно необходимой к применению редакции спорных условий договора обоснованно отклонены судом первой инстанции как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие обстоятельствам дела.

Так, пункт 1.4 договора обоснованно утвержден судом в редакции потребителя: «Границы балансовой принадлежности тепловых сетей, теплопотребляющих установок и границы эксплуатационной ответственности сторон устанавливаются «Актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон» с обозначением границ на схеме (Приложение № 1 к Договору). При отсутствии согласованного сторонами Акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон договора, ответственность за эксплуатацию тех или иных элементов тепловой сети устанавливается по балансовой принадлежности по признаку собственности или владения на ином, предусмотренном федеральными законами, основании».

Вопреки доводам апелляционной жалобы, текст данного пункта приведен в соответствие с пунктами 2 и 21 Правил № 808, согласно которым границей эксплуатационной ответственности» определена линия раздела элементов источников тепловой энергии, тепловых сетей или теплопотребляющих установок по признаку ответственности за эксплуатацию тех или иных элементов, устанавливаемая соглашением сторон договора теплоснабжения, договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, а при отсутствии такого соглашения – определяемая по границе балансовой принадлежности (пункт 2). К договору теплоснабжения прилагаются акт разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон. Условия договора теплоснабжения не должны противоречить документам на подключение теплопотребляющих установок потребителя (пункт 21).

Апелляционная коллегия также признает, что принятая судом первой инстанции редакция пункта 1.5 договора: «Местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к тепловой сети, являющейся бесхозяйным объектом теплоснабжения», приведена в соответствие с пунктом 5 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190- ФЗ «О теплоснабжении». 

Вместе с тем, истец обоснованно просит дополнить договор пунктом 1.6 в редакции: «Объем потерь тепловой энергии в тепловых сетях от точки поставки до теплопотребляющей установки (энергопринимающего устройства) Потребителя составляет 33,07 Гкал/год, в том числе: том числе: январь – 3,35; февраль – 2,89; март – 2,78; апрель – 2,46; май – 3,05; июнь – 1,58; июль – 2,92; август – 3,03; сентябрь – 2,73; октябрь – 2,49; ноябрь – 2,61; декабрь 3,18; всего: 33,07, учитывая, что согласно пункту 21 Правил № 808 объем потерь тепловой энергии в тепловых сетях потребителя является существенным условием договора теплоснабжения.

Пункт 2.1.1 договора утвержден судом в следующей редакции: «Подавать Потребителю тепловую энергию до точек поставки, установленных в акте разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон (Приложение № 1 к настоящему договору) в соответствии с установленными ему договорными величинами с тепловой нагрузкой: 0,340761 Гкал/час, из них: а) на отопление – 0,300902 Гкал/час б) на вентиляцию – 0 Гкал/час в) на горячее водоснабжение – 9,7 Гкал/мес г) на горячее водоснабжение – 0,039859 Гкал/час д) на технологические нужды – 0 Гкал/час е) расход сетевой воды – 13,63 м³ /час.».

Таблица в пункте 2.1.2 утверждена судом первой инстанции в следующей редакции:

В пункте 2.1.3 договора судом утверждена таблица в редакции: «подавать Потребителю тепловую энергию на ГВС в количестве (Гкал)

Подавать Потребителю теплоноситель в количестве (м³):

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции верно установлено, что приведенная в пояснениях МУП «Тагилэнерго» формула расчета часового расхода на отопление Qот час = V·α·q·(tвн-tнр) n·10-6 не соответствуют правовому акту, на который ссылается ответчик (Справочник под ред. ФИО3 «Наладка и эксплуатация водяных тепловых сетей»), поскольку в нее неправомерно включен дополнительный коэффициент n.

Согласно пункту 4.3 Справочника часовой расход тепловой энергии на отопление определяется по укрупненным показателям по формуле: Qот = α·qV(tвн-tнр)·10-6, Гкал/час, где: α – поправочный коэффициент, учитывающий климатические условия района и применяемый в случаях, когда расчетная температура наружного воздуха отличается от -30 оС. коэффициент α для г. Нижнего Тагила составляет 0,94; q – удельная отопительная характеристика здания при температуре tнр = -30 оС, ккал/(м3 ·ч·оС), определяемая в соответствии с таблицей 1.10 п.1.4 Справочника в зависимости от назначения и объема здания (в Приложении № 5 в редакции Потребителя обозначено qо); V – объем здания по наружному обмеру, м³ (в Приложении № 5 в редакции Потребителя обозначено Vот); tвн – расчетная температура воздуха внутри помещения, ^оС; tнр – расчетная температура наружного воздуха для проектирования отопления, оС. Как правильно указано МУП «Тагилэнерго» tнр составляет -36^оС.

Ответчик при обосновании своей позиции ссылается на дело № А60-36021/2019, по результатам рассмотрения которого используемая ЭСО формула признана правомерной. Между тем, из текста судебных актов следует, что предметом рассмотрения являлась формула Qот = α·qV(tвн-tнр)·10 - 6, Гкал/час, в которой спорный коэффициент n=0,15 – отсутствует.

Такой позиции придерживается истец при расчетах объема потребления тепловой энергии в Приложении № 5 в редакции потребителя. Пример расчета АБК из Приложения № 5 в редакции Протокола разногласий: Часовой расход тепловой энергии на отопление определяется по формуле: Qот = α·qV(tвнtнр)·10-6 = 0,94*0,38*5639,0*(18- (-36))*10-6=0,108770 Гкал/ч Годовое потребление тепловой энергии определяется по формуле: Qо год = Qот·n·k= Qот·n·(tвн-tср)/(tвнtнр)=0,108770*24*238* (18-(-6,6)/(18-(-36))=283,033 Гкал /год.

По приложению № 6 разногласия сняты, договорные объемы на горячее водоснабжение приняты в редакции договора.

В пункте 2.1.6 словосочетание «с капитальным ремонтом» заменено судом первой инстанции на словосочетание «с капитальным, текущим ремонтом».

Изменение данного пункта в редакции Потребителя является его уточнением, наиболее соответствующим норме, изложенной в пункте 81 Правил № 808, где предусмотрена обязанность ЭСО уведомлять потребителя о предстоящем проведении любых ремонтных работ на тепловых сетях или источниках тепловой энергии в случае, если выполнение таких работ невозможно без ограничения подачи ресурса. Аналогичная позиция сформирована в судебной практике (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2014 № ВАС1600/14 по делу № А60-1945/2013).

Пункт 2.2.3 договора утвержден в редакции истца: «Не чаще 1 раза в квартал представители энергоснабжающей организации имеют право доступа к приборам учета и теплопотребляющим установкам, технической и оперативной документации (паспорта тепловых сетей и теплопотребляющих установок) для:

- проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми Потребителем показаниями;

- контроля договорных режимов потребления, в том числе путем снятия электронных архивов;

- контроля договорных режимов потребления, в том числе для проверки состояния теплопотребляющих установок и качества возвращаемого теплоносителя, в том числе при подключении их к системе теплоснабжения после ремонта или отключений по иным причинам;

- проведения проверки установленных режимов теплопотребления;

- для осуществления действий по ограничению режима потребления.

Потребитель обеспечивает беспрепятственный доступ к приборам учета и теплопотребляющим установкам уполномоченных представителей Энергоснабжающей организации после предварительного оповещения о дате и времени посещения Потребителя. По требованию Энергоснабжающей организации Потребитель обязан обеспечить доступ не более чем через 3 рабочих дня со дня предварительного оповещения. Уполномоченные представители Энергоснабжающей организации допускаются к приборам учета и теплопотребляющим установкам при наличии служебного удостоверения. В случае если доступ предоставляется для проверки, по ее итогам составляется акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом 1 экземпляр акта должен быть вручен Потребителю не позднее 3 дней со дня его составления. В случае отказа в доступе к приборам учета и теплопотребляющим установкам, Потребитель оплачивает стоимость потребленной тепловой энергии и теплоносителя с применением повышающего коэффициента, установленного органами государственного регулирования цен (тарифов).».

Уточнение данного пункта в части ограничения доступа представителей ЭСО на объекты потребителя не чаще 1 раза в квартал обусловлено положениями пунктов 27 и 124(4) Правил № 808, которые прямо предусматривают такое ограничение с целью недопущения злоупотреблений со стороны доминирующего субъекта. Уточнение данного пункта в части установления срока для вручения акта проверки необходимо для координации действий сторон во избежание спорных ситуаций. Указанное соответствует пункту 111 Правил № 808. Разногласия сторон в части применения повышающего коэффициента в случае отказа в доступе к приборам учета либо в их отсутствие, что формулировка последнего предложения в пункте 2.2.3 в редакции ЭСО не соответствует правовым нормам. Потребитель в данном случае обоснованно настаивает на своей редакции, которая обусловлена пунктом 112 Правил № 808 и соответствует Постановлению РЭК Свердловской области от 13.12.2013 № 131- ПК.

Пункт 2.3.3 утвержден судом первой инстанции в следующей редакции: «Потребитель обязан (не чаще 1 раза в квартал) обеспечить доступ представителей Энергоснабжающей организации к приборам учета и теплопотребляющим установкам, технической и оперативной документации (паспорта тепловых сетей и теплопотребляющих установок) для:

- проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми Потребителем показаниями;

- контроля договорных режимов потребления, в том числе путем снятия электронных архивов; контроля договорных режимов потребления, в том числе для проверки состояния теплопотребляющих установок и качества возвращаемого теплоносителя, в том числе при подключении их к системе теплоснабжения после ремонта или отключений по иным причинам;

- проведения проверки установленных режимов теплопотребления;

- для осуществления действий по ограничению режима потребления.

Потребитель обеспечивает беспрепятственный доступ к приборам учета и теплопотребляющим установкам уполномоченных представителей Энергоснабжающей организации после предварительного оповещения о дате и времени посещения Потребителя.

По требованию Энергоснабжающей организации Потребитель обязан обеспечить доступ не более чем через 3 рабочих дня со дня предварительного оповещения. Уполномоченные представители Энергоснабжающей организации допускаются к приборам учета и теплопотребляющим установкам при наличии служебного удостоверения. В случае если доступ предоставляется для проверки, по ее итогам составляется акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом 1 экземпляр акта должен быть вручен Потребителю. В случае отказа в доступе к приборам учета и теплопотребляющим установкам, Потребитель оплачивает стоимость потребленной тепловой энергии и теплоносителя с применением повышающего коэффициента, установленного органами государственного регулирования цен (тарифов).».

Отклоняя предложенную ответчиком редакцию указанного пункта договора, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что уточнение данного пункта в части ограничения доступа представителей ЭСО на объекты Потребителя не чаще 1 раза в квартал обусловлено положениями пунктов 27 и 124(4) Правил № 808, которые прямо предусматривают такое ограничение с целью недопущения злоупотреблений со стороны доминирующего субъекта.

При этом формулировка последнего предложения в пункте 2.3.3 договора в редакции ЭСО не соответствует правовым нормам; редакция потребителя обусловлена пунктом 112 Правил № 808 и соответствует Постановлению РЭК Свердловской области от 13.12.2013 № 131-ПК.

Второе предложение пункта 2.3.7 договора принято судом первой инстанции в следующей редакции: «Своевременно производить планово-предупредительный ремонт и испытания трубопроводов, теплопотребляющего оборудования, запорной и регулирующей арматуры, поверку контрольно-измерительных приборов и приборов учета, находящихся на балансе Потребителя».

При этом суд первой инстанции верно исходил из обстоятельств того, что в данном пункте редакция Потребителя уточняет редакцию договора, что его обязанности распространяются в отношении приборов и оборудования, находящихся на его балансе.

Позиция Потребителя обусловлена статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Анализ положений Федерального закона «О теплоснабжении» позволяет прийти к заключению, что потребители не являются профессиональными участниками рынка тепловой энергии и, соответственно, на потребителей теплоэнергии нецелесообразно возлагать не свойственные им функции: выявление (или обнаружение) бесхозяйных участков тепловых сетей; несение бремени расходов по содержанию и обслуживанию бесхозяйных участков тепловых сетей, а также бремя несения обязанности по доказыванию наличия бесхозяйного участка теплосети, поскольку потребитель тепловой энергии существенно ограничен в возможности представить доказательства, подтверждающие наличие бесхозяйного участка тепловой сети. Обязанность осуществлять надежное и бесперебойное снабжение потребителей энергией вне зависимости от наличия в системе теплоснабжения бесхозяйных тепловых сетей возлагается на профессионального участника – теплосетевую или теплоснабжающую организацию.

Относительно пункта 2.3.9 договора стороны урегулировали разногласия, предложение «Предоставить доступ представителям ЭСО к приборам учета, в соответствии с условиями настоящего договора» принято в редакции потребителя.

Пункт 2.3.14 договора дополнен судом третьим абзацем в следующей редакции: «При отсутствии согласованного сторонами Акта разграничения, граница эксплуатационной ответственности устанавливается по границе балансовой принадлежности», в котором регламентированы действия сторон договора на период отсутствия Акта разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон договора. Указанное не противоречит редакции ЭСО, конкретизирует условия договора и направлено на исключение в будущем спорных ситуаций.

Судом первой инстанции приняты во внимание обоснованные пояснения истца в отношении действия ранее согласованного Акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности о том, что законом установлено, что балансовая принадлежность устанавливается по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании.

В спорной ситуации в отсутствие доказательств того, что спорный участок сети принадлежит истцу на праве собственности, или ином, установленном законом праве, такая принадлежность не может формально основываться только на ранее достигнутых договоренностях, которые впоследствии не достигнуты.

 Исключая второй абзац в пункте 2.3.19 из условий договора, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что данное положение проекта договора неправомерно и нарушает интересы Потребителя, поскольку в силу статьи 210 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя содержания несет собственник помещения, либо его правообладатель. В случае выбытия помещения из пользования Потребителя ответственность за его содержание возлагается на его приобретателя.

Пункта 2.3.21 договора принят судом первой инстанции в редакции потребителя в отсутствие разногласий сторон: «Обеспечить доступ к принадлежащим Потребителю теплопотребляющим установкам уполномоченных представителей ЭСО для осуществления действий по ограничению режима потребления, в соответствии с условиями настоящего договора».

Пункт 2.3.22 договора принят судом первой инстанции в следующей редакции: «В случае установки Подрядчиком на узле учета оборудования дистанционного снятия показаний, обеспечить доступ ЭСО к указанной системе, в соответствии с условиями договора».

Предложенная истцом редакция уточняет предложенную ЭСО формулировку, не противоречит редакции ЭСО, конкретизирует условия договора и направлена на исключение в будущем спорных ситуаций. В связи с чем, вопреки доводам жалобы, прав стороны не нарушает.

Утвержденная судом первой инстанции редакция пункта 2.4.5 договора: «Досрочно расторгнуть договор или отказаться от части нагрузки при технической возможности ее отключения. При этом Потребитель производит отключение своих сетей и теплоиспользующего оборудования от внешней сети на границе эксплуатационной ответственности (балансовой принадлежности) путем установки заглушек на прямом и обратном трубопроводах, либо путем создания видимого разрыва трубопроводов на стороне Потребителя, с одновременным составлением акта об отключении с уполномоченным представителем ЭСО.» не противоречит положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность расторгнуть договор вне зависимости от наличия либо отсутствия задолженности.

Ссылка ответчика на пункт 29 Правил 808 в данном случае признается апелляционным судом несостоятельной, поскольку в этой норме регламентированы действия по расторжению договора в случае заключения договора с иной ТСО (иным владельцем источника ТЭ). Однако, как пояснил суду истец и не оспаривал ответчик, в рассматриваемом случае такой переход не подразумевается, спорный пункт касается иных ситуаций расторжения договора.

Пункт 3.4 договора принят судом первой инстанции в следующей редакции: «При размещении узла учета не на границе балансовой принадлежности расчет количества поданных (полученных) тепловой энергии, теплоносителя производится с учетом потерь в трубопроводах от границы балансовой принадлежности до места установки приборов учета. Величина потерь рассчитывается по методике, приведенной в «Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя», утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008
№ 325».

Текст данного пункта приведен в соответствие с пунктом 10 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр (далее – Методика № 99/пр), в соответствии с которым при размещении узла учета не на границе балансовой принадлежности расчет количества поданных (полученных) тепловой энергии, теплоносителя производится с учетом потерь в трубопроводах от границы балансовой принадлежности до места установки приборов учета. Величина потерь рассчитывается по методике, приведенной в «Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя», утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 в редакции приказа Минэнерго России от 01.02.2010 № 36 и приказа Минэнерго России от 10.08.2012 № 377.

Кроме того, пункт 3.5 следует оставить в редакции суда первой инстанции: «В случае отсутствия у Потребителя в точках поставки средств измерений объем тепловой энергии, теплоносителя поставляемых на объекты Потребителя осуществляется расчетным методом путем пересчета базового показателя тепловой нагрузки на фактическую среднесуточную температуру наружного воздуха за отчетный период. В качестве базового показателя применяются тепловые нагрузки, указанные в п. 2.1.1. настоящего договора. Объем горячего водоснабжения при этом определяется в соответствии с Приложением № 6 к настоящему договору».

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, редакция ответчика в части применении метода, основанного на составлении баланса передаваемой и реализуемой тепловой энергии, теплоносителя в данном конкретном случае неправомерна. Редакция потребителя основана на пунктах 65, 66 раздела VIII Методики № 99/пр, и соответствует пунктам 115 и 116 Правил № 1034, статье 19 Федерального закона «О теплоснабжении».

Пункт 3.7 договора утвержден в следующей редакции: «Потребитель оплачивает ЭСО стоимость теплоносителя и тепловой энергии, израсходованных на заполнение сетевой водой, промывку систем теплопотребления и тепловых сетей (от точки поставки), исходя из фактического объема, определенного на основании показаний приборов учета Потребителя, либо (при их отсутствии) емкостей системы теплопотребления и тарифов, утвержденных РЭК Свердловской области, согласно двустороннему акту, подписанному обеими сторонами».

Определение количества потребленной энергии расчетным путем при наличии приборов учета не правомерно, так как противоречит положениям статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации. Пункт 100 Правил № 808 данные правоотношения не регламентирует, поскольку предусматривает возмещение затрат, понесенных в связи с введением ограничения и восстановлением режима потребления ресурса.

При этом с учетом пояснений истца апелляционному суду в судебном заседании установленные на объекте приборы учета были заменены и не введены в эксплуатацию по вине ответчика. 

Исключая из договора пункт 3.8 договора, суд первой инстанции исходил из того, что взыскание убытков должно осуществляться в гражданско-правовом порядке.

При этом как пояснил представитель истца апелляционному суду в судебном заседании, предложенные ответчиком условия пункта 3.8 договора подразумевают иные случаи, за которые истец ответственности не несет. 

Пункт 3.9 договора обоснованно принят судом первой инстанции в следующей редакции: «По окончании расчетного периода между ЭСО и Потребителем составляется двухсторонний «Акт выполнения работ и оказания услуг», в котором указываются объемы поставленных ЭСО и потребленных Потребителем тепловой энергии и теплоносителя. Данный акт должен быть подписан Потребителем и возвращен ЭСО в течение 15 (пятнадцати) дней с момента его получения Потребителем. При наличии разногласий у Потребителя по количеству принятых в расчетном периоде энергоресурсов, данный акт должен быть подписан с разногласиями».

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что указание конкретной даты подписания и возврата документов в отсутствие конкретной даты передачи этих документов на подпись потребителю неисполнимо. Определение периода рассмотрения и подписания документов в течение конкретного срока с момента их получения наиболее целесообразно. Последнее предложение пункта в редакции договора противоречит части 2 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пункт 3.12 утвержден судом первой инстанции в редакции, согласно которой: «При неисправности средств измерений или выявлении каких-либо нарушений в функционировании средств измерений Потребитель обязан в течение суток известить об этом факте ЭСО, указав при этом характер выявленной неисправности, дату и время ее возникновения. В случае несвоевременного сообщения ЭСО имеет право произвести расчет из количества потребленной Потребителем тепловой энергии, теплоносителя, определенного в соответствии с пунктом 3.6 настоящего договора.».

Утверждая данное условие договора в редакции потребителя, суд первой инстанции принял во внимание, что порядок определения объема потребленного ресурса в случаях неисправности средств измерений или выявлении каких-либо нарушений в функционировании средств измерений уже определен в пункте 3.6 договора. Следование согласованному порядку наиболее соответствует общей фабуле договора.

Пункт 4.4 договора принят судом первой инстанции в следующей редакции: «Потребитель производит оплату за потребленный объем тепловой энергии (мощность) и (или) теплоноситель в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с момента получения Потребителем акта выполненных работ и оказанных услуг. Расчеты по настоящему договору производятся на основании платежных документов (счета-фактуры, Акта выполненных работ и оказанных услуг), которые вручаются Потребителю Агентом Энергоснабжающей организации – АО «Расчетный центр Урала». Платежные документы вручаются уполномоченному представителю Потребителя в срок до 05 числа месяца, следующего за расчетным, и считаются надлежащим образом врученным, если иной порядок направления платежных документов не будет согласован Сторонами.».

Судом первой инстанции учтено, что между сторонами сложился определенный порядок взаимодействия по выставлению и получению документов на оплату, а также по срокам оплаты. Агент ЭСО выставляет документы на оплату 1 раз в месяц за фактически потребленную в истекшем расчетном периоде тепловую энергию, как правило, в период с 8 по 10 число месяца, следующего за расчетным. Полученные документы (акт оказания услуг, счет-фактура) согласовываются потребителем и подлежат оплате.

Вместе с тем, принимая во внимание, что конкретика взаимоотношений в ходе электронного документооборота не является существенным условием договора теплоснабжения, суд утвердил пункт 4.5 договора в следующей редакции: «В случае письменного обращения Потребителя в ЭСО об использовании электронных подписей и систем электронного документооборота для обмена платежными документами (счетами, счетами-фактурами и актами выполненных работ и оказанных услуг и т.д.) Стороны заключают соответствующее дополнительное соглашение к настоящему договору».

Принимая во внимание, что порядок электронного документооборота сторонами не согласован, суд исключил пункт 4.6 из условий договора.

Утверждая пункт 4.9 договора изложить в редакции: «Платежи, поступающие от Потребителя, засчитываются ЭСО в соответствии с назначением платежа, указанным в платежном поручении», суд первой инстанции исходил из положений статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми поступающие от потребителя платежи должны быть засчитаны в порядке поступления распоряжений плательщика. В случае отсутствия таких распоряжений – в порядке календарной очередности образования задолженности, что не противоречит положениям пункта 3 статьи 522 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отсутствие спора пункт 4.13 договора утвержден судом первой инстанции в следующей редакции: «При превышении Потребителем среднесуточной температуры обратной сетевой воды более чем на 5 % от установленных параметров, ЭСО вправе снизить отпуск тепловой энергии Потребителю».

Подпункт «а» пункта 5.1.3 договора судом первой инстанции утвержден в редакции потребителя: «а) ненадлежащим состоянием теплосетей, находящихся на балансе Потребителя»; подпункт «в» пункта 5.1.3 договора – в редакции: «в) условиями ограничения или прекращения подачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям, предусмотренными п. 2.2.1 настоящего договора, за исключением п.п. «д», «ж», «и»«; подпункт «д» пункта 5.1.3 – исключен.

При этом судом первой инстанции учтены пояснения истца в данной части о том, что перечисленные в названных подпунктах условия находятся вне зоны ответственности потребителя. Такая позиция потребителя соответствует распределению рисков предпринимательской деятельности в правоотношении по ресурсоснабжению, в котором ресурсоснабжающая организация, как профессиональный участник рынка соответствующих услуг несет риски предпринимательской деятельности.

Исключая из условий договора абзац 2 пункта 5.2.1 договора, суд первой инстанции указал на несогласованность сторонами предварительной оплаты ресурса, что в рассматриваемом случае закон также не предусматривает.

Указывая на отсутствие нормативно-правового обоснования применения штрафных санкций в договоре энергоснабжения, учитывая, что вина, умысел, убытки отнесены к элементам деликтной ответственности, подлежащим доказыванию в гражданско-правовом порядке, суд также исключил из условий договора и пункты 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.2.6.

Исключая из пункта 5.5 договора предложение: «Отказ или уклонение Потребителя от подписи акта не освобождает его от оплаты в установленном порядке», суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в случае несогласия с обстоятельствами, изложенные в Акте, таковые устанавливаются в гражданско-правовом порядке.

Принимая во внимание, что ЭСО к моменту рассмотрения настоящего спора утратила статус Единой теплоснабжающей организации, уточненное истцом требование признано судом первой инстанции обоснованным: пункт 8.1 договора утвержден судом в следующей редакции: «Настоящий договор считается заключенным с момента подписания его обеими сторонами, распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.01.2021, и действует по 26.09.2021.».

Как поясняет истец суду апелляционной инстанции, потребитель, являясь сетевой организацией, участвует в процессе поставки электрической энергии, что влияет на права третьих лиц как потребителей электрической энергии. 

Учитывая, что потребитель, являясь сетевой организацией, участвует в процессе поставки электрической энергии потребителям, суд первой инстанции исключил пункт 8.3 из условий договора.

Перечень приложений дополнен судом первой инстанции пунктами 4, 5, 6 в следующей редакции: «4. Договорные объемы отпуска» (Приложение № 4); 5. Расчет расхода тепла на отопление» (Приложение № 5); 6. Расчет расхода горячей воды на ГВС» (Приложение № 6)».

Приложение № 1 судом первой инстанции обоснованно принято в редакции потребителя, поскольку в редакции ЭСО условия указанного приложения не соответствует фактическому положению и нормам действующего законодательства (часть 4 статьи 8, части 5, 6 статьи 15 Федерального закона «О теплоснабжении», пункт 2 Правил № 808).

Исключая Приложение № 2 из условий договора, суд первой инстанции принял во внимание, что в Приложении № 2 ЭСО устанавливают порядок определения сверхнормативных потерь энергии в тепловых сетях. Данное положение договора (локальный нормативный акт ЭСО в виде Методики расчета) не является существенным условием договора теплоснабжения, отсутствует признак публичности, поскольку не может действовать в отношении всех потребителей и применяется только при определенных условиях (при наличии у потребителя участка тепловой сети). В пунктах 1 и 2 прописан метод определения сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, не соответствующий Методике № 99/пр. Данное несоответствие заключается в следующем.

Согласно пункту 78 Методики общее значение сверхнормативных потерь тепловой энергии рассчитывается по формуле: Qсн общ= Qсн 1+ Qсн 2= Qиз - Q п - ( Qут 1+ Qут 2 ) - ( Q н 1+ Q н 2 ), Где: Qсн1 , Qсн 2 – сверхнормативные потери тепловой энергии (превышающие утвержденные значения потерь), Гкал (организаций - собственников и (или) иных законных владельцев смежных участков тепловой сети, в том числе и самой ТСО) 1 и 2 – и индексы организаций - собственников и (или) иных законных владельцев смежных участков тепловой сети (в том числе самой ТСО); Qиз – измеренное теплосчетчиком в штатном режиме количество тепловой энергии, Гкал; Qут1 , Qут 2 – потери тепловой энергии с аварийными и технологическими (опрессовка, испытание) утечками теплоносителя, а также через поврежденную теплоизоляцию в смежных частях тепловой сети, оформленные актами, Гкал; Qн1 , Q н 2 – нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, Гкал (в том числе в сетях потребителей – владельцев смежных тепловых сетей) Qп – количество тепловой энергии, потребленной теплопотребляющими установками потребителей, Гкал.

Пренебрегая наличием иных балансодержателей смежных участков тепловых сетей (показатели с индексами 1 и 2), ЭСО весь объем сверхнормативных потерь относит на потребителей, причем без выделения доли сверхнормативных потерь, возникающих в собственных сетях ЭСО (протяженность которых согласно Схеме теплоснабжения г. Нижний Тагил составляет 163,1 км), что неправомерно, поскольку противоречит пункту 76 Методики № 99/пр.

Изложенная ЭСО методика расчета обоснованно признан судом не соответствующей пункту 80 Методики № 99/пр, предусматривает возложение на потребителя обязанности по оплате потерь в принадлежащих ему сетях ежемесячно в равном для всех потребителей процентном соотношении к объему потребленной в предыдущем месяце тепловой энергии без учета объема тепловых сетей как самой ЭСО так и иных балансодержателей, и показателя нормативных потерь.

Исключение из расчета такого показателя, как объем нормативных потерь, означает возложение на всех потребителей равной ответственности по компенсации тепловых потерь в зависимости от объема потребления в предыдущем месяце, без учета технических характеристик, состояния и режима эксплуатации принадлежащей потребителю тепловой сети, что недопустимо. Аналогичная ситуация существует и со сверхнормативными потерями теплоносителя.

В третьем абзаце Приложения № 2 к договору ЭСО подменяет понятия сверхдоговорного потребления и сверхнормативных потерь, уравнивая их, хотя в открытой системе теплоснабжения возникают как сверхнормативные потери, так и сверхдоговорной расход горячей воды (пункт 80 Методики № 99/пр).

Данной подменой понятий ЭСО пользуется при определении объема сверхнормативных потерь потребителей, при этом, возлагая на них долю сверхнормативных потерь, возникающих в собственных сетях ЭСО.

Кроме того, в Приложении № 2 в предпоследнем абзаце прописан порядок распределения сверхдоговорного расхода тепловой энергии и теплоносителя, но не прописан порядок определения этого объема сверхдоговорного расхода.

Таким образом, закрепление в договоре теплоснабжения алгоритма расчета количества отпущенной тепловой энергии расчетным способом, не предусмотренным законодательством о теплоснабжении, противоречит пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Порядок определения и распределения сверхнормативных потерь четко регламентирован в нормативных актах. В связи с чем, предлагая корректировку соответствующей редакции, истец исходил из того, что настаивание на включении этого приложения в договор может быть квалифицировано как злоупотребление правом со стороны доминирующего субъекта.

Приложения № 4, № 5 и № 6 к договору утверждены судом первой инстанции в редакции потребителя с учетом пояснений к расчетам, приведенным при утверждении пунктов 2.1.1-2.1.3 договора.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 января 2022 года по делу № А60-16800/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.