Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании (с ведением аудиозаписи протокола судебного заседания) апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Феникс",

на решение Арбитражного суда Пермского края
от 03 мая 2018 года,
принятое судьей Виноградовым А.В.,
по делу № А50-4255/2017
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Феникс"
(ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>),

третье лицо: ГКБУ "Управление по эксплуатации административных зданий", об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании

недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – УФАС) от 17.11.2016 № РНП-59-117 о включении ООО "Феникс" и его директора Базикяна Г. Г. в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03 мая 2018 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обжаловало его в апелляционном порядке, просит отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы со ссылкой на решение суда по делу № А50-4934/2017 указывает на то, что вины в неисполнении гражданско- правового договора № 116000162-СМП от 04.07.2016 со стороны Общества не имеется. Считает, что Общество и его директор включены в реестр недобросовестных поставщиков при действующем гражданско-правовом договоре.

В апелляционной жалобе Обществом заявлено ходатайство об истребовании из Арбитражного суда Пермского края материалов дела № А50- 4255/2017, в котором имеется заключение судебной строительно-технической экспертизы, подтверждающей невозможность выполнения гражданско- правового договора со стороны Общества без дополнительных работ, не учтенных в смете.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю представило письменный отзыв на апелляционную жалобу. Полагает, что принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным. Просит отказать в удовлетворении требований заявителя.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал. Просит отменить обжалуемый судебный акт и удовлетворить требования. Также поддержал заявленное в жалобе ходатайство об истребовании материалов дела.

Представитель Управления выразила несогласие с доводами жалобы. Просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве. Возражает против удовлетворения ходатайства об истребовании материалов дела.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, представителя для участия в судебном заседании не направило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

Заявленное Обществом ходатайство об истребовании материалов дела № А50-4934/2017 рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено в связи со следующим.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие

обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Причины, препятствующие получению доказательств - материалов дела № А50-4934/2017, заявитель ничем не обосновывает.

Между тем, Общество является истцом в арбитражном деле № А50- 4934/2017, в силу чего в соответствии со статьей 41 АПК РФ имеет возможность получить любые необходимые документы из материалов данного дела.

Невозможность их получения истцом из материалов дела № А50- 4934/2017 и представления суду первой инстанции при рассмотрении настоящего дела апелляционной коллегией не усматривается.

Таким образом, ходатайство заявлено необоснованно, основания для его удовлетворения в соответствии со статьей 268 АПК РФ отсутствуют.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, по извещению № 0356200000116000162 Заказчик 20.06.2016 провел электронный аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту здания по адресу: <...>, цена контракта 1 387 468,78 руб.

третьего лица приняла оспариваемое решение о включении сведений об Обществе и его директоре Базикяна Г.Г., в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением с вышеуказанными требованиями в порядке гл. 24 АПК РФ.

Суд первой инстанции, оценив представленные по делу доказательства в совокупности с объяснениями представителей лиц, участвующих в деле, признал, что требования не подлежат удовлетворению.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из того, что в решении УФАС обоснованно предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об Обществе и его исполнительном органе (директоре ФИО3); нарушений решением УФАС норм ст. ст. 104 Закона о контрактной системе оспариваемым решением не установлено.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется ввиду нижеизложенного.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пунктах 1 и 2 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков включается информация о наименовании, фирменном наименовании (при наличии), месте нахождении (для юридического лица), фамилии, имени, отчестве (при наличии), идентификационном номере налогоплательщика или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, наименовании, идентификационном номере налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, указанного в части 2 настоящей статьи, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона о контрактной системе включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных ч. 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Согласно частям 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

В части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и

требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 310 ГК РФ определено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно части 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (часть 3 статьи 723 ГК РФ).

В части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата

получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Основания принятия Заказчиком решения об одностороннем расторжении Договора определены в пунктах 10.7.1, 10.7.2, 10.7.3 его текста:

- если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным;

- в связи с невыполнением требования Заказчика об устранении замечаний к некачественно выполненным работам в установленный Заказчиком по согласованию с Подрядчиком срок более 1 раза;

- неоднократного нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ более 1 раза.

Согласно пункту 5.1 Контракта Подрядчик выполняет работы в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к настоящему контракту), в объеме и сроки предусмотренные условиями настоящего договора и приложений к нему и сдает выполненные работы Заказчику с качеством, соответствующим условиям настоящего контракта и приложений к нему, аукционной документации.

В пункте 13.9 Контракта указано, что все приложения к контракту являются его неотъемлемой частью. Так, в пункте 13.14 Контракта, приложениями к контракту являются Приложение № 1 "Техническое задание", Приложение № 2 "Сметный расчет", Приложение № 3 "Календарный график производства работ", Приложение № 4 "Акт приемки объекта в эксплуатацию".

Согласно пункту 5.4 Контракта до начала производства работ Подрядчик предоставляет Заказчику образцы и каталоги материалов, необходимых для выполнения работ. В сопроводительном письме описывает перечень предоставленных образцов и каталогов материалов. Выполняет работы из материалов, которые согласованы с Заказчиком в письменном виде.

В соответствии с пунктом 5.7 Контракта Подрядчик и его полномочные представители обязаны по приглашению Заказчика принимать участие в проводимых им совещаниях для обсуждения вопросов, связанных с выполнением работ по контракту.

В пункте 5.12 Контракта указано, что Подрядчик информирует Заказчика за 3 (три) рабочих дня до даты начала приемки отдельных ответственных конструкций и скрытых работ по мере их готовности. Готовность принимаемых конструкций и работ подтверждается подписанием Заказчиком и Подрядчиком актов освидетельствования скрытых работ. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения Заказчика, внесенного в журнал производства работ. Если последующие работы выполнены в отсутствие подписанного Заказчиком акта освидетельствования

скрытых работ, по требованию Заказчика Подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию Заказчика, а затем восстановить её за свой счет.

Согласно пункту 5.17 Контракта в случае если Заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то Подрядчик своими силами и без увеличения стоимости обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении Подрядчиком этой обязанности Заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет Подрядчика, а также применить штрафные санкции, предусмотренные настоящим контрактом.

Представители Заказчика имеют право давать обязательные для Подрядчика предписания при обнаружении отступлений от технического задания (приложение № 1 к настоящему контракту), условий настоящего контракта и приложений к нему (пункт 5.12 Контракта).

В случае обнаружения работ, не предусмотренных техническим заданием (приложение № 1 к настоящему контракту), Подрядчик письменно уведомляет об этом Заказчика и до момента получения от Заказчика письменных указаний (согласия) на выполнение обнаруженных работ, вправе не выполнять такие работы (пункт 5.14 Контракта).

Подрядчик немедленно извещает Заказчика, и до получения от него указаний приостанавливает работы при обнаружении обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности объекта, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок (пункт 5.15 Контракта).

В соответствии с пунктом 6.2 Контракта Заказчик при приемке выполненных работ проверяет выполненные по контракту работы на соответствие их объемам и качественным требованиям, установленным настоящим контрактом и приложений к нему. Для проверки представленных Подрядчиком результатов работ в части их соответствия условиям контракта Заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов работ может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. Подрядчик назначает дату приемки выполненных работ, и в письменной форме уведомляет об этом Заказчика за 3 (три) рабочих дня до назначенной Подрядчиком даты приемки выполненных работ (части работ). Заказчик да основании полученного уведомления от Подрядчика обеспечивает присутствие своего представителя на объекте для приемки выполненных работ (пункт 6.3 Контракта).

Как видно из материалов дела, 07.10.2016 Заказчик принял решение об одностороннем расторжении Договора на основании статьи 450 ГК РФ, частей 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, пунктов 10.7.1, 10.7.2 Договора по причине того, что по состоянию на 07.10.2016 работы по договору в полном объеме выполнены не были, нарушение срока окончания выполнения работ по договору на дату расторжения договора 28.10.2016 составило 56 календарных

дней, а также в связи с невыполнением требования Заказчика об устранении замечаний к некачественно выполненным работам в установленный Заказчиком по согласованию с Подрядчиком срок более 1 раза, о чем направил Подрядчику соответствующее уведомление (л.д. 106 т. 1).

Указанное уведомление было размещено в единой информационной системе в сети "Интернет", что свидетельствует о выполнении Заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе.

УФАС в результате рассмотрения заявления Заказчика установило факт неисполнения Обществом обязательств по Договору в связи с тем, что оно не приступило к выполнению работ. Указанное следует в том числе из переписки между Заказчиком и Подрядчиком.

Согласно доводам Общества, при исполнении Договора Подрядчик не мог выполнить работы в предусмотренный срок до 02.09.2016 в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, не учтенных в локально- сметном расчете, а также в связи с неблагоприятными погодными условиями в период действия контракта.

В обоснование нарушения оспариваемым решением УФАС прав Общества в заявлении указано на решение Арбитражного суда Пермского края от 20.10.2017 по делу № А50-4934/2017, которым принятое Заказчиком решение об одностороннем отказе от договора подряда принято незаконным.

Указанное решение арбитражного суда первой инстанции постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2018 оставлено без изменений.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Верно установив, что УФАС не являлось лицом, участвующим в рассмотрении дела № А50-4934/2017, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что по правилам статьи 69 АПК РФ Общество не может быть освобождено от доказывания обстоятельств нарушения его прав в настоящем деле.

Между тем, заявитель в порядке статей 65, 200 АПК РФ не представил суду доказательств в обоснование изложенных в заявлении доводов.

Суд первой инстанции верно счел обоснованными и соответствующими имеющимся в деле доказательствам возражения ответчика о том, что с момента начала течения срока исполнения Договора – 04.07.2016, по истечении месячного срока, установленного пунктом 4.1 Договора и пунктом 1.6 технического задания, и по прошествии более 1 месяца, Общество его не исполнило, доказательств иного ни комиссии УФАС, ни суду представило.

В силу статьи 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу

принимаемого судебного акта.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии в деле доказательств, подтверждающих обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование нарушение своих прав оспариваемым решением. Судом обоснованно отмечено, что ссылки Общества на выводы, изложенные в решении УФАС от 29.11.2017, противоречат установленному в ст. 10 АПК РФ принципу непосредственного исследования доказательств.

При таких обстоятельствах является правомерным содержащийся в оспариваемом судебном акте вывод суда о соответствии собранным по делу доказательствам вывода комиссии УФАС о том, что своими действиями Общество нарушило права Заказчика относительно условий исполнения Договора, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, повлекло нарушение публичных интересов в этих правоотношениях, не позволило удовлетворить государственную нужду по капитальному ремонту здания по адресу: <...>.

Судом по материалам дела нарушений решением УФАС положений статьи 104 Закона о контрактной системе оспариваемым решением не установлено.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в решении УФАС обоснованно предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об Обществе и его исполнительном органе (директоре ФИО3).

В части 3 статьи 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа закону и отсутствии в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ оснований для признания его недействительным.

Доводы апелляционной жалобы об обратном апелляционный суд считает необоснованными, подлежащими отклонению.

Применительно к рассматриваемым правоотношениям отсутствие вины в одностороннем отказе от контракта является одним из обстоятельств, исключающим возможность наступления для Общества неблагоприятных последствий в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

Как следует из оспариваемого Обществом решения № РНП-59-117 от 17.11.2016, УФАС при в ходе рассмотрения поступившего обращения помимо прочего установлено, что вне зависимости от несоблюдения подрядчиком порядка сдачи скрытых работ, установленного пунктом 5.12. контракта,

заказчиком работы не были приняты по причине их некачественного выполнения, что подтверждено описанными в оспариваемом решении доказательствами (страница 7 решения); по результатам приемки, которая состоялась в отсутствие представителя подрядчика по причине его неявки, работы заказчиком не были приняты из-за наличия замечаний по качеству (страница 8 решения).

Между тем, как следует из судебных актов по делу № А50-4939/2017, указанные выше обстоятельства не были предметом рассмотрения в рамках рассмотрения иска Общества о признании одностороннего отказа от договора недействительным. Арбитражным судом исследованы и получили оценку только доводы о нарушении сроков выполнения работ, вызванных необходимостью выполнения дополнительных работ. Обстоятельства, связанные с качеством работ, судами не исследовались, оценки не получили.

В связи с этим, основания считать, что имеется риск наличия противоречий между судебными актами по настоящему делу и делу № А50- 4934/2017, у суда апелляционной инстанции отсутствуют (статья 16 АПК РФ).

Вина Общества в одностороннем отказе от контракта антимонопольным органом установлена, подтверждена доказательствами, которые заявителем не опровергнуты. Уклонение Общества от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о его умышленном, недобросовестном поведении, по мнению апелляционного суда, надлежащим образом исследовано и подтверждено антимонопольным органом.

Процедура внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в том числе положения части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, антимонопольным органом не нарушена.

Совокупность оснований, указанных в ст. ст. 198, 201 АПК РФ, для признания решения антимонопольного органа недействительными арбитражными судами первой и апелляционной инстанций не установлена. Оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, не нарушает прав и законных интересов заявителя и признанию недействительным не подлежит.

Следовательно, в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Выводы суда первой инстанции подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства.

Иных значимых доводов апелляционная жалоба не содержит, направлена на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный

апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 03 мая 2018 года по делу № А50-4255/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий Е.О. Гладких

Судьи Л.Х. Риб

ФИО4