Гражданский кодекс часть 1

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2017 года, принятое судьёй Сергеевой Т.А. в рамках дела № А60-1393/2015 о признании банкротом ООО «Свердловскмостострой»

по обособленному спору по заявлениям конкурсного управляющего Митюшева Дмитрия Владимировича о признании удержания ответчиком ООО «Объединенная служба заказчика» сумм гарантийного удержания в счет неустойки недействительными сделками

в судебном заседании приняли участие представители:

- конкурсного управляющего: Петрова Е.М. (паспорт, дов. от 09.01.2017),

- ответчика: Арсенов А.И. (паспорт, дов. от 12.02.2016)

(иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте суда),

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.05.2015 ООО «Свердловскмостострой» (далее – Общество «Свердловскмостострой», Должник) признано банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Митюшев Дмитрий Владимирович.

Конкурсным управляющим Митюшевым Д.В. в рамках настоящего дела о банкротстве направлены в арбитражный суд ряд заявлений о признании совершенных ответчиком ООО «Объединенная служба заказчика» (далее – Общество «ОСЗ») за счет Должника сделок недействительными по основаниям ст. 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и ст. 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а именно:

1) поступившее в суд 03.03.2016 заявление о признании недействительными зачета встречных требований по договорам от 01.04.2014 № 45КВ/1ПК-РОСТ-ЕК, № 45КВ/2ПК-РОСТ-ЕК; зачета по договору от 16.12.2013 № 45-1,2/СВ-ЕК;

2) поступившее в суд 07.04.2016 заявление о признании сделки, оформленной и вытекающей из уведомлений о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки от 02.02.2015 № 14-02-55 (правильно читать М-02-55) в размере 493 000,18 руб. недействительной; о признании сделок, оформленных и вытекающих из уведомлений о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки и уменьшении суммы договора от 02.02.2015 № 14-02-56, от 02.02.2015 № 14-02-57, от 02.02.2015 № 14-02-58, от 02.02.2015 № 14-02-59 (правильно читать М-02-56, М-01-57, М-02-58, М-02-59) недействительными и применении последствий недействительности указанных сделок;

3) поступившее в суд 19.04.2016 заявление о признании сделок, оформленных и вытекающих из уведомлений о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки и уменьшении суммы договора от 02.02.2015 № 14-02-60, от 02.02.2015 № 14-02-62, от 02.02.2015 № 14-02-53, от 02.02.2015 № 14-02-54 (правильно читать М-02-60, М-02-62, М-02-53, М-02-54) недействительными и применении последствий недействительности сделок;

4) поступившее в суд 10.06.2016 заявление о признании недействительными сделок, оформленных и вытекающих из уведомлений общества «ОСЗ» от 02.02.2015 № М-02-61, от 02.02.2015 № М-02-48 о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки, уменьшении суммы по договору (удержание неустойки и уменьшение гарантийного удержания).

Определением арбитражного суда от 31.05.2016 первые три из указанных выше заявлений объединены в единое производство для их совместного рассмотрения. Определением арбитражного суда от 13.06.2016, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2016, в удовлетворении трёх данных заявлений отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 17.01.2017 названные определение от 13.06.2017 и постановление от 29.08.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Четвертое из вышеперечисленных заявлений нашло своё разрешение в определении арбитражного суда от 05.09.2016, оставленном без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2016: в удовлетворении заявления было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2017 названные определение от 05.09.2016 и постановление от 16.11.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражный суд определением от 10.04.2017 объединил в одно производство все указанные выше требования конкурсного управляющего Митюшева Д.В. для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.05.2017 (судья Сергеева Т.А.) признаны недействительными сделками удержание Обществом «ОСЗ» сумм гарантийного удержания в счет неустойки по договорам № 02/14 от 15.07.2014 (уведомление № М-02-55) в сумме 76.500 руб. и № 2.2/БЛГ-ЕК от 26.08.2013 (уведомление № М-02-62) в сумме 5.958 руб.; применены последствия их недействительности в виде взыскания с Общества «ОСЗ» в пользу Общества «Свердловскмостострой» 82.458 руб. и восстановления задолженности Общества «Свердловскмостострой» в сумме 82.458 руб. перед Обществом «ОСЗ» по указанным договорам; в удовлетворении требований управляющего в остальной части отказано.

Конкурсный управляющий Митюшев Д.В. обжаловал определение от 17.05.2017 в апелляционном порядке, просит его отменить в той части, в какой судом отказано в удовлетворении его требований.

В обоснование апелляционной жалобы её заявитель считает, что согласно условиям договоров сумму гарантийного удержания может быть уменьшена, но для этого необходимо волеизъявление Общества «ОСЗ» в виде направления уведомления и только в момент его направления будут совершены действия, по удержанию (обращению в собственность) денежных средств Должника. Апеллянт отмечает, что по условиям договора № 2.2/БЛГ-ЕК от 26.08.2013 не предусмотрено право заказчика на уменьшение подлежащей перечислению генеральному подрядчику суммы за выполненные работы на сумму начисленной неустойки, а согласно условиям п. 11.9 договоров №№ 1.3/КСВ от 02.09.2013, № 1.2/КСВ от 02.09.2013, № 1.1/ КСВ от 01.07.2013, № 2.6.3/КТ-ЕК от 20.06.2013, № 2.6.1, 2.6.2/КТ-ЕК от 20.06.2013, № 2.6.1, 2.6.2/А-ЕК и № 2.2А-ЕК от 17.10.2012 заказчик имеет право уменьшить подлежащую перечислению подрядчику сумму за выполненные работы на сумму начисленной неустойки, убытков, однако в том случае, если получению письменного согласия на уплату штрафных санкций либо вступлению в силу соответствующего судебного решения предшествует получение подрядчиком (Должником по настоящему делу) уведомления о действиях, произведенных заказчиком. Апеллянт обращает внимание, что Должник не давал такого согласия, заказчик Общество «ОСЗ» не обращался в суд для взыскания начисленной неустойки в судебном порядке, в связи с чем, гарантийное удержание не могло быть уменьшено на сумму санкций.

По мнению апеллянта, сделки, оформленные и вытекающие из уведомлений о привлечении к ответственности по удержанию денежных средств, направленные ООО «ОСЗ» в адрес ООО «Свердловскмостострой», являются с точки зрения Закона о банкротстве сделками оспоримыми, а момент их совершения определяется датой направления уведомления.

Также конкурсный управляющий в своей апелляционной жалобе подчеркивает, что в период начисления неустойки Обществом «ОСЗ» у Должника имелись иные кредиторы, чьи требования сейчас включены в реестр требований кредиторов, поэтому имеет место преимущественное удовлетворение требований ответчика перед другими кредиторами. Кроме того, апеллянт, ссылаясь на позицию постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 1394/12 считает, что в рассматриваемом случае первый расчет по 30% должен был быть произведен, соответственно, 14.01.2015 и до 25.03.2014, после этого заказчиком направлением оспариваемых уведомлений произведен именно зачет взаимных требований. В связи с чем конкурсный управляющий полагает, чтопосле 14.01.2015 по договорам № 1.1/КСВ от 01.07.2013, № 1.2/КСВ от 02.09.2013, № 1.3/КСВ от 02.09.2013 и после 25.03.2014 по договору № 2.2А - ЕК от 17.10.2012 срок возврата 30% гарантийного удержания наступил, поэтому заказчик должен был перечислить денежные средства на расчетный счет подрядчика, так как их дальнейшее удержание и осуществление иных действий с ними неправомерно. Следовательно, по мнению апеллянта, Обществом «ОСЗ» произведен зачет встречных денежных требований - по оплате выполненных работ (возврату гарантийного удержания) и по взысканию неустойки.

Общество «ОСЗ» в письменном отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Конкурсный кредитор ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» ходатайствовал об отложении рассмотрения апелляционной жалобы до рассмотрения его жалобы на действия конкурсного управляющего.

Данное ходатайство апелляционным судом рассмотрено и отклонено виду его необоснованности (вынесено протокольное определение).

В заседании апелляционного суда представитель конкурсного управляющего Митюшева Д.В. доводы апелляционной жалобы поддержала, представитель ответчика Общества «ОСЗ» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в заседание апелляционного суда не явились, однако ввиду их извещения о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом это обстоятельство не препятствует разрешению жалобы по существу.

Из содержания апелляционной жалобы следует, что конкурсный управляющий обжалует определение от 17.05.2017 лишь в части.

Против пересмотра обжалуемого определения лишь в части возражений лицами, участвующими в деле не заявлено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционным судом в соответствии со ст. 266 и ч.5 ст. 268 АПК РФ лишь в обжалуемой части.

Как следует из материалов настоящего дела и правильно установлено судом первой инстанции, между обществом «Свердловскмостострой» (подрядчик) и обществом «Объединенная служба заказчика» (заказчик) заключены и исполнялись следующие договоры.

1) 16.12.2013 заключен договор № 45-1,2/СВ-ЕК, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса работ по вертикальной планировке и массовой

забивке свай в микрорайоне малоэтажной застройки по ул. Амундсена, в Ленинском районе г. Екатеринбурга «квартал 45-1,2 пусковой комплекс. Первая очередь» в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора, и передаче результата работ заказчику.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договору №45-1,2/СВ- ЕК на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 01.04.2014 по 27.01.2015 в сумме 2 200 616,47 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 728 680,95 руб., известив об этом Должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-50.

2) 10.04.2014 заключены договоры № 45КВ/1ПК-РОСТ-ЕК, № 45КВ/2ПК-РОСТ-ЕК, согласно которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса работ по бетонированию ростверков и плиты пола в целях строительства жилых домов соответственно, 1 и 2 пускового комплекса первой очереди строительства микрорайона малоэтажной застройки по ул. Амундсена в Ленинском районе г. Екатеринбурга «квартал 45» в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора и передаче результата работ заказчику.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договорам № 45КВ/1ПК-РОСТ-ЕК, № 45КВ/2ПК-РОСТ-ЕК на основании п.11.2 договоров начислило неустойку:

- по договору №45КВ/1ПК-РОСТ-ЕК за период с 01.07.2014 по 21.09.2014 в 661 810,88 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 332.211,85 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-51;

- по договору №45КВ/2ПК-РОСТ-ЕК за период с 01.07.2014 по 21.09.2014 в 437 239,02 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 145.320,85 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-52.

3) 05.07.2014 заключен договор № 02/14, согласно условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по строительству временного технологического моста через р. Патрушиха вдоль улицы № 2 в районе «Академический» г.Екатеринбург, в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора, и передаче результата работ заказчику.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договору №02/14 на основании п.10.2 договора начислило неустойку за период с 01.12.2014 по 27.01.2015 в сумме 493 000,18 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на ту же сумму, известив об этом Должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-55.

4) 20.06.2013 заключен договор генерального подряда №2.6.1, 2.6.2/КТ-ЕК, согласно условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению коммуникационного тоннеля, входящего в состав Блока 2.6 (пусковой комплекс 8, 9) с комплексной поставкой материалов, в квартале №2 на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге, в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора и передаче построенных объектов заказчику.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договору от 20.06.2013 № 2.6.1, 2.6.2/КТ-ЕК на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 01.10.2013 по 27.01.2015 в сумме 673 890,62 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 348 084 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-53.

5) 20.06.2013 заключен договор генерального подряда № 2.6.3/КТ-ЕК, согласно которому заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению коммуникационного тоннеля, входящего в состав Блока 2.6 (пусковой комплекс 11, с устройством сетей автостоянки) с комплексной поставкой материалов, в квартале № 2 на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге, в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора, и передаче построенных объектов заказчику.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договору от 20.06.2013 № 2.6.3/КТ- ЕК на основании п.11.2 договора начислило неустойку за период с 31.10.2013 по 27.01.2015 в сумме 869 155,76 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 478 610 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-60.

6) 26.08.2013 заключен договор подряда №2.2/БЛГ-ЕК, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса работ по благоустройству территории лесозоны 1 в блоке 2.2 квартала 2 первой очереди застройки планировочного района «Академический» в г. Екатеринбурге, в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора, и передаче результата подрядных работ заказчику.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договору от 26.08.2013 № 2.2/БЛГ-ЕК на основании п.6.3 договора начислило неустойку за период с 01.11.2013 по 27.01.2015 в сумме 299 879,69 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на ту же сумму, известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-62.

7) 25.02.2014 заключен договор подряда № 1.2/МСВ-ЕК, согласно которому заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса работ по погружению свай в квартале 1 Блок 1.2 (жилые дома 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5 с подземной автостоянкой 1.2.01) на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге, в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора, и передаче результата работ заказчику.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договору от 25.02.2014 № 1.2/МСВ-ЕК на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 01.06.2014 по 27.01.2015 в сумме 9 053 478,30 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 3 466 630 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02- 54.

8) между ними же заключены договоры подряда от 01.07.2013 1.1/КСВ, от 02.09.2013 1.2/КСВ и от 02.09.2013 1.3/КСВ, согласно условиям которых заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса земляных работ по погружению контрольных свай в квартале 1 (Блоки 1.1, 1.2 и 1.3 соответственно) на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге, в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора, и передаче результата работ заказчику.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договорам от 01.07.2013 1.1/КСВ, от 02.09.2013 1.2/КСВ, от 02.09.2013 1.3/КСВ на основании п.10.2 договоров начислило неустойку:

- по договору от 01.07.2013 №1.1/КСВ за период с 01.09.2013 по 14.10.2014 в сумме 1 186 131,25 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 599 785,95 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 №М-02-56;

- по договору от 02.09.2013 № 1.2/КСВ за период с 01.12.2013 по 14.10.2014 в сумме 481 731,84 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на ту же сумму, известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-57;

- по договору от 02.09.2013 № 1.3/КСВ за период с 01.12.2013 по 14.10.2014 в сумме 516 482,88 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на ту же сумму, известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-58.

9) 12.02.2013 заключен договор подряда № 2.6/СВ-ЕК, согласно условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса работ по забивке свай (с бурением лидерных скважин) жилых зданий 2.6.1, 2.6.2, 2.6.3, 2.6.4 со встроенными помещениями общественного назначения, с подземной автостоянкой 2.6.01, коммуникационным тоннелем 2.6.02 в целях дальнейшего строительства Блока 2.6 в квартале № 2 на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге, в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора, и передаче результата работ заказчику.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договору от 12.02.2013 №2.6/СВ-ЕК на основании п.11.2 договора начислило неустойку за период с 01.05.2013 по 21.11.2013 в сумме 1 481 307,45 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 722 589 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 №М-02- 59.

10) 20.06.2013 между Должником (генподрядчиком) и обществом «ОСЗ» (заказчиком) заключен договор генерального подряда № 2.6.1, 2.6.2/А-ЕК, по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению многоэтажных зданий со встроенными помещениями, подземной автостоянкой - жилые дома 2.6.1; 2.6.2 с подземной автостоянкой (пусковой комплекс 8, 9 без устройства внутриплощадочных инженерных сетей) с комплексной поставкой материалов, оборудование, в квартале № 2 на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурга.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договору от 20.06.2013 № 2.6.1, 2.6.2/А-ЕК на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 31.08.2014 по 21.11.2014 и уменьшило сумму

гарантийного удержания, подлежащего возврату должнику на 4 705 187,33 руб.,

известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-48.

11) 17.10.2012 между Должником (генподрядчиком) и обществом «ОСЗ» (заказчиком) заключен договор генерального подряда № 2.2/А-ЕК, по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению назначения, с пристроенными помещениями общественного назначения 2.2.5А и 2.2.6А, с подземными автостоянками 2.2.01 и 2.2.02 (блок 2.2), с комплексной поставкой материалов оборудования, с устройством внутриплощадочных инженерных сетей, благоустройством территории в квартале № 2 на территории 1-ой очереди строительства «Академический» в г. Екатеринбурге.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ по договору от 17.10.2012 № 2.2/А-ЕК на основании 11.2 договора начислило неустойку за период с 01.09.2013 по 25.12.2013 в сумме 8 218 884,62 руб. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 8 218 884,62 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-61.

Между тем, определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.02.2015 принято к производству заявление о признании общества «Свердловскмостострой» банкротом.

Решением арбитражного суда от 18.05.2015 названный Должник признан банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Митюшев Д.В.

Полагая, что обществу «ОСЗ» оказано предпочтение перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, конкурсный управляющий Митюшев Д.В. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве сделок недействительными и применении последствий их недействительности.

Разрешая обособленный спор, арбитражный суд руководствовался указаниями, изложенными в постановлениях Арбитражного суда Уральского округа от 17.01.2017 и от 20.02.2017 по настоящему делу о банкротстве, и исходил из нижеследующего.

По своей правовой природе перечисленные выше договоры, заключенные сторонами, являются договорами строительного подряда и для регулирования правоотношений сторон подлежат применению положения главы 37 ГК РФ.

В рамках правоотношений из договора подряда, в силу положений статей 702, 740 ГК РФ, обязанность заказчика по уплате определенных сумм в пользу должника представляет собой обязательство, исполнение которого обусловлено исполнением подрядчиком встречного обязательства по выполнению работ и предоставлению их результата заказчику.

В силу ст. 329 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент заключения договоров) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Надлежащее исполнение подрядчиком принятых им на себя обязательств, исходя из буквального толкования перечисленных выше договоров, обеспечивается обязанностью подрядчика предоставить финансовое обеспечение. При наступлении определенных обстоятельств, указанных в договорах, заказчик вправе удержать и не возвращать подрядчику сумму гарантийного удержания (финансового обеспечения), ранее определенную сторонами при подписании форм КС-2, КС-3.

Судом установлено и конкурсным управляющим не оспаривается, что Должником (подрядчиком) допущена просрочка выполнения работ по вышеуказанным договорам подряда и у ответчика (заказчика) в соответствии с условиями заключенных договоров имеется право на компенсацию своих потерь путем уменьшения сумм гарантийного удержания (финансового обеспечения) на сумму неустойки за каждый день просрочки исполнения должником обязательств по соответствующему договору.

Как правильно отметил арбитражный суд первой инстанции, из содержания статьи 61.1 Закона о банкротстве и разъяснений, изложенных в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63) следует, что под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются не только собственно сделки в смысле ст. 153 ГК РФ, но и действия, совершенные должником или другими лицами за счет должника и направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с любыми отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

В связи с этим действия ответчика (заказчика) по удержанию сумм финансового обеспечения (уменьшение суммы гарантийного удержания) в счёт неустойки в связи с нарушением должником сроков выполнения работ по договорам подряда, следует квалифицировать в качестве сделок, которые подлежат оценке на предмет соответствия правилам, установленным ст. 61.3 главы III.1 Закона о банкротстве, и могут быть при наличии соответствующих условий признаны влекущими оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами.

В соответствии с п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии условия (абз. 5) о том, что сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Сделка, указанная в п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве).

Согласно п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, сделка с предпочтением, совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абз. 2, 3 п. 1 названной статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Суд верно указал, что обстоятельством, имеющим существенное значение для разрешения настоящего спора, является определение момента совершения сделки. Исходя из того, что право на компенсацию своих потерь путем уменьшения сумм гарантийного удержания (финансового обеспечения) на сумму неустойки возникло у заказчика (заинтересованного лица) с момента образования просрочки исполнения обязательств на стороне подрядчика (должника), следует признать, что удержание, то есть сделка применительно к содержанию ст. 61.1 Закона о банкротстве, осуществлялось каждый день просрочки исполнения должником обязательств по соответствующему договору.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы конкурсного управляющего о том, что сумма подлежащего возврату должнику (подрядчику) гарантийного удержания может быть уменьшена исключительно в результате волеизъявления ответчика (заказчика) в виде направления уведомления и только в момент его направления, также нельзя признать обоснованными.

Так, предусмотренное пунктом 11.8 условие договоров подряда об уменьшении цены работ было согласовано сторонами в 2013-2014 гг. при их заключении и заключается в том, что заказчик имеет право уменьшить подлежащую перечислению подрядчику сумму за выполненные работы, а также сумму выплачиваемого гарантийного удержания как на сумму предстоящих расходов на устранение недостатков / дефектов, так и на сумму начисленных неустоек, штрафов и убытков. При этом, как следует из постановлений Арбитражного суда Уральского округа от 17.01.2017 и от 20.02.2017 по настоящему делу о банкротстве согласия заявителя в случае реализации ответчиком своего права на уменьшение цены договора в соответствии со ст. 310 и п. 2 ст. 424 ГК РФ не требуется, а направление ответчиком Должнику уведомления может быть расценено только как исполнение ранее достигнутых договоренностей сторон при заключении договора подряда.

Кроме того, в указанных постановлениях арбитражного суда кассационной инстанции указано, что оценке подлежат не действия по направлению уведомлений, а действия ответчика по проведению уменьшений, которые хотя и не подпадают под критерии зачета взаимных требований кредитора и должника в силу отсутствия совокупности квалифицирующих признаков применительно к положениям ст. 410 ГК РФ, однако подлежит рассмотрению и оценке судом в качестве условий совершения сделки с денежными средствами должника в период подозрительности, установленный ст. 61.3 Закона о банкротстве.

В связи с этим нужно признать необоснованными доводы апеллянта о том, что момент совершения оспариваемых сделок связан с моментом направления ответчиком соответствующего уведомления должнику, а для уменьшения подлежащего возврату гарантийного удержания необходимо волеизъявление заказчика - ответчика.

Согласно п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 при решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать о неплатежеспособности или недостаточности имущества должника, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств. К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

Как верно указал суд первой инстанции и это не оспаривается участниками спора, ответчик Общество «ОСЗ» заинтересованным лицом (ст. 19 Закона о банкротстве) по отношению к должнику не является. Также не доказано и наличие обстоятельств, позволивших бы суду сделать вывод об осведомленности Общества «ОСЗ» о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества Должника.

Следовательно, суд первой инстанции правильно указал, что по заявленным конкурсным управляющим Митюшевым Д.В. основаниям оказания предпочтения в удовлетворении требований одного кредитора в сравнении с требованиями иных кредиторов недействительными могут быть признаны только действия, совершенные Обществом «ОСЗ» в течение одного месяца до возбуждения производства по делу о банкротстве.

Данный вывод соответствует положениям п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве и п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63.

Поскольку производство по делу о банкротстве в отношении Должника возбуждено 18.02.2015, следовательно, недействительными, как создающими предпочтительное удовлетворение требований кредитора, являются действия по удержанию финансового обеспечения в счет неустоек, начисленных за период после 18.01.2015.

В каждом из уведомлений Общества «ОСЗ» в адрес Должника указаны сумма и период начисления неустойки, в счет которых уменьшается гарантийное удержание.

При этом, как следует из материалов дела и отмечено в расчете ответчика (л.д. 39 т. 9), за период после 18.01.2015 неустойка начислена по договорам № 45-1,2/СВ-ЕК от 16.12.2013 (уведомление № М-02-50), № 2.6.1, 2.6.2/КТ-ЕК от 20.06.2013 (уведомление № М-02-53), № 1.2./МСВ-ЕК от 25.02.2014 (уведомление № М-02-54), № 02/14 от 15.07.2014 (уведомление № М-02-55), № 2.6.3/КТ-ЕК от 20.06.2013 (уведомление № М-02-60) и № 2.2/БЛГ-ЕК от 26.08.2013 (уведомление № М-02-62). Остальные уведомления, хотя и датированы также 02.02.2015, однако касаются неустоек, начисленных по соответствующим договорам вне указанного периода подозрительности (например, в уведомлении № М-02-48 к договору генерального подряда от 20.06.2013 № 2.6.1, 2.6.2/А-ЕК отражена неустойка за период с 31.08.2014 по 21.11.2014, то есть до 18.01.2015).

При этом судом первой инстанции обоснованно отмечено следующее:

- по договору № 45-1,2/СВ-ЕК от 16.12.2013 (уведомление М-02-50) неустойка в сумме 2.200.616,47 руб. начислена за период с 01.04.2014 по 27.01.2015, однако сумма гарантийного удержания в 728.680,95 руб. покрыла неустойку лишь до 15.05.2014;

- по договору № 2.6.1, 2.6.2/КТ-ЕК от 20.06.2013 (уведомление М-02-53) неустойка в сумме 673.890,62 руб. начислена за период с 01.10.2013 по 27.01.2015, однако сумма гарантийного удержания в 661.359,56 руб. покрыла неустойку лишь до 10.06.2014;

- по договору №1.2./МСВ-ЕК от 25.02.2014 (уведомление М-02-54) неустойка в сумме 9.053.478,30 руб. начислена за период с 01.06.2014 по 27.01.2015, однако сумма гарантийного удержания в 3.446.630,33 руб. покрыла неустойку лишь до 31.08.2014;

- по договору №2.6.3/КТ-ЕК от 20.06.2013 (уведомление М-02-60) неустойка в сумме 869.155,76 руб. начислена за период с 31.10.2013 по 27.01.2015, однако сумма гарантийного удержания в 478.610 руб. покрыла неустойку лишь до 10.07.2014.

Следовательно, по данным четырём договорам за счет удержания ответчиком суммы гарантийного удержания преимущественного удовлетворения его требований как кредитора не произошло.

По договору № 02/14 от 15.07.2014 (уведомление М-02-55) гарантийное удержание в сумме 493.000,18 руб. направлено на покрытие неустойки за период с 01.12.2014 по 27.01.2015, то есть, исходя из размера неустойки, на период подозрительности с 18.01.2015 приходится 76.500 руб.

Также и по договору № 2.2/БЛГ-ЕК от 26.08.2013 (уведомление М-02-62) гарантийное удержание в сумме 293.921,69 руб. направлено на покрытие неустойки за период с 01.11.2013 по 27.01.2015, то есть, исходя из размера неустойки, на период подозрительности с 18.01.2015 приходится 5.958 руб.

Таким образом, в период подозрительности имели место действия ответчика по удержанию финансового обеспечения в счет неустоек на сумму 76.500 + 5.958 = 82.458 руб. Именно эта сумма представляет собой результат совершения ответчиком подлежащих признанию недействительными действий, повлекших за собой предпочтительное по отношению к другим кредиторам удовлетворение требований ответчика за счет должника (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве).

Применительно к изложенным обстоятельствам следует согласиться и с применением судом первой инстанции последствий признания указанных действий недействительными, которые в соответствии со ст. 167 ГК РФ и ст. 61.6 Закона о банкротстве должны выражаться во взыскании с ответчика в пользу Общества «Свердловскмостострой» 82.458 руб. и одновременным восстановлением права требований ответчика на соответствующую сумму.

Ввиду вышеизложенного следует признать, что выводы арбитражного суда первой инстанции в обжалуемым судебном акте соответствуют обстоятельствам дела и представленным его участниками доказательствам, нарушения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено.

Соответственно оснований для отмены определения от 17.05.2017 и удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 258 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2017 года по делу № А60-1393/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО «Свердловскмостстрой» в доход федерального бюджета 3.000 рублей госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

И.П. Данилова

В.И. Мартемьянов