Гражданский кодекс часть 1

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Ивановой Н.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.07.2016 по делу №А47-4616/2016 (судья Сиваракша В.И.), рассмотренному в порядке упрощенного производства.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Оренбургской области (далее – заявитель, Управление Роскомнадзора, Управление) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – общество, ООО «ЭР-Телеком Холдинг», общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Дело рассмотрено судом в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 11.07.2016 заявленные требования удовлетворены, ООО «ЭР-Телеком Холдинг» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «ЭР-Телеком Холдинг» обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, дело об административной ответственности в отношении общества прекратить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО «ЭР-Телеком Холдинг» указывает, что общество не является оператором универсальных услуг связи. Распоряжением Правительства Российской Федерации от 26.03.2014 №437-р «О возложении обязанности», на открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ПАО «Ростелеком») была возложена обязанность по организации и оказанию универсальных услуг связи на всей территории Российской Федерации. Других операторов связи в данном распоряжении нет.

Также общество указывает, что оборудование WiFihotspot, установленное в помещении, принадлежащее ООО «ЭР-Телеком Холдинг», позволяет пользоваться доступом в сеть Интернет только с собственного оборудования пользователя/абонента и на скорости не более 3 Мбит/с. Общество не представляет доступ в Интернет на скорости 10 и более Мбит/с без идентификации. Идентификация абонентов, пользующихся доступом в сети Интернет на скорости соответствующей скорости, указанной в заявке к договору на оказание услуг связи, проводится на основании указания абонентом номера договора на оказание услуг связи и логина, выданного оператором связи. На основании вышеизложенного, доступ в сети Интернет через WiFihotspot не может быть признана пунктом коллективного доступа.

Кроме того, общество считает, что событие административного правонарушения отсутствует. В деле отсутствуют доказательства, что общество является оператором связи, оказывающим универсальные услуги связи, WiFihotspot не является пунктом коллективного доступа.

Помимо этого, общество обращает внимание, что протокол об административном правонарушении составлен на основании неотносимых и недопустимых доказательствах. Как следует из приложенного к акту мониторинга протоколу мониторинга, подтверждающим факт доступа к информационным ресурсам является «снимок экрана идентификации провайдера Интернета ООО «ЭР-Телеком Холдинг». Однако в протоколе мониторинга отсутствует информация о том какие специальные технические средства были использованы в ходе наблюдения, а соответственно не известно имеют ли применяемые технические средства соответствующие сертификаты и проходили ли метрологическую поверку.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия сторон и их представителей.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, не находитоснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «ЭР-Телеком Холдинг» имеет лицензии №127735 от 19.04.2015 на оказание телематических услуг, №127740 от 19.04.2015 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (т.1 л.д.31-34).

Управлением по Оренбургской области филиала федерального государственного унитарного предприятия «Радиочастотный центр Центрального федерального округа» Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на основании заявки Управления 11.04.2016 проведен мониторинг за соблюдением порядка идентификации пользователей в пунктах коллективного доступа, использующих технологию Wi Fi.

В ходе мониторинга установлено, что 11.04.2016 обществом по адресу <...> (ресторан «Веранда», IP адрес пункта коллективного доступа 91.144.137.129) идентификация пользователей не соответствует требованиям Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила №575).

Результаты мониторинга оформлены протоколом от 12.04.2016 № 56-0003-11 с приложением снимка экрана № 1, актом мониторинга от 12.04.2016 № 56-003-01 (т.1 л.д.22, 23).

Приказом Управления от 18.04.2016 № 92-нд назначена внеплановая документарная проверка в отношении общества, цель проверки – подтверждение выявленных в результате систематического наблюдения нарушений обязательных (лицензионных) требований (т.1 л.д.20).

По результатам проверки составлены акт от 05.05.2016 о результатах проведения мероприятий № А-56/92, акт проверки от 05.05.2016 № А-56/0/92- нд/93. Обществу выдано предписание от 05.05.2016 № П-56/0/92- нд/-/1/13 об устранении выявленного нарушения (т.1 л.д.26-27, 29, 30).

Управлением Роскомнадзора, выявлены нарушение ООО «ЭР-Телеком Холдинг» пункта 5 лицензионных требований, раздела XVI и п.5 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии перечней лицензионных условий, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 №87, п.17.1 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 №575, п.24.1 Правил оказания услуг по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 №32, в части неосуществления идентификации пользователей в пункте коллективного доступа.

В связи с выявленными нарушениями в отношении ООО «ЭР-Телеком Холдинг» 29.04.2016, в присутствии законного представителя общества, составлен протокол №АП-56/0/261 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ (т.1 л.д.14-15).

О времени и месте вынесения составлении протокола об административном правонарушении ООО «ЭР-Телеком Холдинг» было уведомлено письмом №2214-05/56 от 19.04.2016, адресованной генеральному директору общества (т.1 л.д. 16).

Поскольку в силу ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, находится в компетенции арбитражного суда, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности.

Удовлетворяя заявление Управления Роскомнадзора, арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия в действиях ООО «ЭР-Телеком Холдинг» состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, проверив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч.ч.1, 2 ст.2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Исходя из диспозиции данной нормы, объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении (ведении) предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). То есть, объективная сторона данного правонарушения образуется в результате совершения лицензиатом конкретных действий по осуществлению этой лицензируемой деятельности.

В пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 №18 разъяснено, что при квалификации действий лица по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении.

Статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон №99-ФЗ) лицензия определена как специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Лицензионные требования - это совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Из материалов дела следует, что АО «ЭР-Телеком Холдинг» является владельцем лицензий №127735 от 19.04.2015 на оказание телематических услуг, №127740 от 19.04.2015 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) предусмотрено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 2 Закона о связи юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии, является оператором связи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Закона о связи операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Пунктом 4 статьи 64 названного Закона установлено, что порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 утвержден перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечни лицензионных условий, согласно которым телематические услуги связи, услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, услуги связи по предоставлению каналов связи, услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, включены в перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

В пункте 5 параграфа XVI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, в качестве лицензионного условия значится условие – оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 5 лицензий №127735 от 19.04.2015, №127740 от 19.04.2015 лицензиат (общество) обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 утверждены «Правила оказания телематических услуг связи» (далее – Правила №575).

Пунктом 17 (1) Правил № 575 установлено, что в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа оператор связи осуществляет идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования.

Идентификация пользователя осуществляется оператором связи путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии) пользователя, подтверждаемых документом, удостоверяющим личность, либо иным способом, обеспечивающим достоверное установление указанных сведений, в том числе с использованием федеральной государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме», или достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

Идентификация оконечного оборудования осуществляется средствами связи оператора связи путем определения уникального идентификатора оборудования сетей передачи данных.

В силу подпункта «а» пункта 26 Правил № 575 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Как следует из материалов административного производства, в нарушение вышеуказанных норм права АО «ЭР-Телеком Холдинг» не обеспечен порядок идентификации пользователей в пункте коллективного доступа, использующего технологию Wi Fi, по адресу: <...> (ресторан «Веранда», IP адрес пункта коллективного доступа 91.144.137.129).

Доводы общества о том, что место предоставления услуг связи обществом (WiFihotspot)по спорному адресу не является пунктом коллективного доступа, апелляционный суд отклоняет по следующим основаниям.

Так, согласно пункту 2 статьи 44 Закона о связи правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, порядок идентификации пользователей услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и используемого ими оконечного оборудования, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Установление личности пользователя при заключении срочного договора об оказании разовых услуг по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в пунктах коллективного доступа регулируется постановлениями Правительства Российской Федерации от 31 июля 2014 года № 758 и от 12 августа 2014 года № 801.

Согласно письму Минкомсвязь России от 19.11.2014 № ДА-П12-20690 «Об идентификации пользователей» законодательством Российской Федерации определение «пункта коллективного доступа» прямо не раскрывается. Вместе с тем, учитывая использование данного определения в нормативных правовых актах, в том числе в Правилах оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. № 575, и Правилах оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 г. № 32, можно выявить следующие признаки пункта коллективного доступа:

- услуги оказываются оператором связи;

- заключается срочный договор об оказании разовых услуг связи;

- договор заключается путем осуществления конклюдентных действий.

На основании изложенного под пунктами коллективного доступа понимается место, где оператор связи оказывает разовые услуги связи неограниченному кругу лиц на основании договора, заключенного путем осуществления конклюдентных действий.

Также подлежит отклонению ссылка общества на Правила оказания универсальных услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2005 года № 241, поскольку общество не является оператором универсальных услуг связи, нарушение лицензионных требований при оказании универсальных услуг связи обществу административным органом в протоколе об административном правонарушении от 05.05.2016 не вменялось.

Совершение обществом правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждается материалами дела: протоколом мониторинга от 12.04.2016 № 56-0003-11, актом мониторинга от 12.04.2016 № 56-003-01, актом от 05.05.2016 о результатах проведения мероприятий № А-56/92, актом проверки от 05.05.2016 № А-56/0/92- нд/93, предписанием от 05.05.2016 № П-56/0/92-нд/-/1/13, протоколом №АП-56/0/261 об административном правонарушении.

Поскольку ООО «ЭР-Телеком Холдинг» имело возможность соблюдения лицензионных условий и обязательных требований при осуществлении лицензируемого вида деятельности, однако, не предприняло всех зависящих от него мер по их соблюдению, следует признать установленной его вину в совершении указанного правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факты наличия указанных нарушений установлены, подтверждаются взаимной связью и совокупностью представленных в материалы дела доказательств и свидетельствуют о наличии в деянии ООО «ЭР – Телеком Холдинг» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный положениями статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения судом первой инстанции дела об административном правонарушении не истек.

Ссылка подателя жалобы, что «снимок экрана идентификации провайдера Интернета ООО «ЭР-Телеком Холдинг» относится к неотносимым и недопустимым доказательствам отклоняется.

В данном случае, на заверенном надлежащим образом скриншоте экране, зафиксирована не информация, содержащаяся на Интернет странице, а механизм входа в сеть связи на основе технологии Wi-Fi. Снимок экрана идентификации провайдера интернета ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» является приложением №2 к протоколу мониторинга от 12.04.2016 №56-0003-01. Вмененное обществу нарушение не предполагает установление таких показателей, как время, скорость, масса, расстояние и т.д. В связи с чем, необходимость наличия сертификатов и поверки оборудования является необоснованным.

Из указанного выше следует, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для полного, всестороннего и своевременного рассмотрения настоящего дела, правильно установлены подлежащие применению нормы материального права, дана надлежащая правовая оценка действий, нарушение либо неправильное применение норм материального права не допущено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются по мотивам, указанным в мотивировочной части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Поскольку по данной категории дел государственная пошлина не уплачивается, апелляционный суд считает необходимым на основании п. 1 ч. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации возвратить апеллянту из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 21.07.2016 №1526.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 272¹ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.07.2016 по делу №А47-4616/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «ЭР-Телеком Холдинг» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 21.07.2016 № 1526.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Судья Н.А. Иванова