Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.06.2018 по делу №А76-18546/2016 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – ФИО1 (доверенность №04-Д от 09.01.2019);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО2 (доверенность №81 от 09.11.2018), ФИО3 (доверенность №69 от 01.11.2017);

акционерного общества «Южуралмост» - ФИО4 (доверенность №07-Д от 09.01.2018);

областного государственного казенного учреждения «Челябинскавтодор» - ФИО5 (доверенность №2 от 09.01.2019).

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее – заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по Челябинской области, управление) о признании недействительными решения и предписания от 01.07.2016 по делу №488-ж/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Юридическая компания «Стерлигов и партнеры», Общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер», областное государственное казенное учреждение «Челябинскавтодор» (далее – ОГКУ «Челябинскавтодор»), акционерное общество «Южуралмост» (далее – АО «Южуралмост») и общество с ограниченной ответственностью «Дорстройтех-лизинг» (далее – ООО «Дорстройтех-лизинг»).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.06.2018 (резолютивная часть решения объявлена 14.06.2018) требования заявителя удовлетворены частично, признан недействительным пункт 3 решения УФАС по Челябинской области от 01.07.2016 №488-ж/2016, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Министерство обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней заявитель просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Оспаривает вывод суда в части определения вида предусмотренных в аукционной документацией дорожных работ и отнесения их к работам по капитальному ремонту, что повлияло на позицию суда о частичном соответствии оспоренных ненормативных правовых актов закону (в части выводов о незаконности не размещения в аукционной документации проектно-сметной документации и не предъявления в документации требования к участникам торгов о необходимости допуска СРО). Полагает, что отнесение работ к отдельным видам работ может быть сделано лишь по итогам судебной экспертизы, в проведении которой суд заявителю отказал. Обращает внимание на то, что позиция суда основана лишь на словесном совпадении наименований работ, что, по мнению подателя жалобы, недопустимо, поскольку работы похожи лишь по наименованию, но по содержанию существенно отличаются, и буквальное толкование ведомости объемов и стоимости подрядных работ (далее – ВОИСР) недопустимо. Указывает на то, что по запросу заявителя ГУП ПИИ «Башкирдортранспроект» провело анализ позиций ВОИСР и установило, что работы не относятся к разделу 2 «Классификация работ по капитальному ремонту автомобильных дорог» Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной Приказом Минтранса России от 16.11.2012 №402 (далее – Приказ №402), то есть указанные работы относятся к ремонту автомобильных дорог, а не к капитальному ремонту. Полагает, что антимонопольным органом не доказано, что выполнение таких работ связано с изменением параметров объекта, его конструктивных характеристик. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции ошибочно не примени положения статей 3, 16 Федерального закона от 08.11.2007 №257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон №257-ФЗ) и статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и ошибочно применил Приказ Минрегиона России от 30.12.2009 №624 «Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» (далее – Приказ №624) и раздел 2 Классификации. В этой связи полагает, что при проведении аукциона отсутствовала необходимость предъявления к участникам требования о предоставлении свидетельства СРО, включения в аукционную документацию проектную документацию и проведения государственной экспертизы проектной документации. Также, полагает, что суд необоснованно принял от управления дополнительные доказательства, которые не были предметом оценки при вынесении оспоренных ненормативных правовых актов, и посчитал установленными полномочия комиссии УФАС по Челябинской области, которые отсутствовали в соответствующем приказе.

В судебном заседании представители заявителя, ОГКУ «Челябинскавтодор» и ОАО «Южуралмост» доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без участия не явившихся представителей третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) исследовав имеющиеся в деле доказательства, полагает решение суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 09.06.2016 Министерством (заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок в сети Интернет размещено извещение №0169200003616000058 о проведении электронного аукциона с предметом закупки «Ремонт автомобильной дороги Фершампенуаз – Париж – железнодорожная станция Джабык, участок км12 – км30». Оператор электронной площадки – ООО «РТС-Тендер». Начальная (максимальная) цена контракта – 321871340 руб. Источник финансирования – средства областного бюджета. Дата начала подачи заявок – 09.06.2016, дата окончания подачи заявок – 27.06.2016, дата окончания срока рассмотрения заявок – 28.06.2016, дата проведения аукциона – 01.07.2016. Также размещена документация об электронном аукционе (т.1 л.д.96-120).

В связи с поступлением 24.06.2016 в УФАС по Челябинской области жалобы ООО «ЮК «Стерлигов и партнеры» на действия заказчика при проведении указанного электронного аукциона, содержащей сведения о неполноте документации об электронном аукционе и нарушении порядка публикации извещения об аукционе (т.1 л.д.88-90), управлением проведена внеплановая проверка, по итогам которой принято решение от 01.07.2016 по делу №488-ж/2016 (т.1 л.д.79-85). В соответствии с этим решением, доводы жалобы ООО «ЮК «Стерлигов и партнеры» на действия заказчика признаны обоснованными в части нарушения законодательства при описании объекта закупки и неустановления требований к участникам закупки по пункту 1 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ, требования к содержанию второй части заявки на участие в аукционе (пункт 1 решения), в действиях заказчика установлено нарушение пункта 1 части 1, части 5 статьи 31, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 2 статьи 42, пункта 6 части 5 статьи 63, пунктов 1, 2 части 1, части 3 статьи 64 Закона №44-ФЗ (пункт 2 решения), по результатам проведения внеплановой проверки в действиях заказчика установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 64, частей 13, 24 статьи 34 Закона №44-ФЗ (пункт 3 решения), решено выдать заказчику, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (пункт 4 решения), материалы дела решено передать должностному лицу УФАС по Челябинской области для рассмотрения вопроса о привлечении виновных должностных лиц к административной ответственности за нарушения законодательства о контрактной системе (пункт 5 решения).

На основании этого решения управлением выдано предписание №488-ж/2016 от 01.07.2016 (т.1 л.д.86), которым предписано: Министерству – с даты размещения предписания в единой информационной системе в сфере закупок не заключать контракт по итогам проведения аукциона (пункт 1.1 предписания), в срок до 11.07.2016 принять решение об отмене закупки, направить указанное решение оператору электронной площадки и разместить решение в единой информационной системе (пункт 1.2 предписания); Аукционной комиссии в срок до 11.07.2016 принять решение об отмене протоколов, составленных в ходе проведения аукциона и передать указанное решение в Министерство для направления оператору электронной площадки ООО «РТС-Тендер» и размещения сведений в данном решении в ЕИС (пункт 2 предписания); Министерству в срок до 11.07.2016 разместить сведения о принятом Аукционной комиссией решении, указанном в пункте 2 предписания, в ЕИС и направить оператору электронной площадки ООО «РТС-Тендер» (пункт 3 предписания); ООО «РТС-тендер» с 06.07.2016 обеспечить Министерству, Аукционной комиссии возможность исполнения пунктов 1-3 предписания (пункт 4 предписания); Министерству в подтверждение исполнения предписания в срок до 15.07.2016 в адрес управления представить доказательства исполнения настоящего предписания (в письме об исполнении предписания указывать номер дела), а именно: решение заказчика об отмене закупки, решение аукционной комиссии об отмене протоколов, составленных в ходе проведения закупки, доказательства направления информации и документов, предусмотренных пунктами 1-3 предписания оператору электронной площадки ООО «РТС-Тендер» и размещения в ЕИС (пункт 5 предписания); ООО «РТС-Тендер» в подтверждение исполнения предписания в срок до 24.07.2016 в адрес управления представить доказательства исполнения пункта 5 предписания (пункт 6 предписания).

Не согласившись с указанными решением и предписанием управления, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности пункта 3 решения УФАС по Челябинской области. В остальной части признал оспоренные ненормативные правовые акты законными и обоснованными.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом №44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст.1 Закона №44-ФЗ).

Статьей 99 Закона №44-ФЗ установлены требования к контролю в сфере закупок. В соответствии с этой статьей, контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «а» пункта 1 части 3). Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в том числе по полученному обращению участника закупки с жалобой на действия (бездействие) уполномоченного органа. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 этого Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение (пункт 1 части 15).

Порядок рассмотрения жалобы по существу регламентирован положениями статьи 106 Закона №44-ФЗ, в силу которой контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы (часть 3). По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений (часть 8). Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (часть 9).

Порядок исполнения государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд определен Административным регламентом, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 №727/14.

Согласно пункту 3.5 Административного регламента, рассмотрение жалобы по существу осуществляется Комиссией контрольного органа (далее – Комиссия), формируемой приказом контрольного органа.

Пунктом 3.27 Административного регламента предусмотрено, что заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов Комиссии.

В силу пункта 3.28 Административного регламента рассмотрением жалобы руководит председатель Комиссии либо в отсутствие председателя его заместитель, осуществляющий его обязанности.

В соответствии с Законом №44-ФЗ и в целях улучшения организации осуществления возложенных на территориальные органы ФАС России полномочий по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе Приказом от 29.06.2016 №126 (т.3 л.д.48-49) УФАС по Челябинской области создана Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд в составе: председатель Комиссии – ФИО6 (заместитель руководителя УФАС по Челябинской области); члены комиссии ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10

Пунктами 1.1 и 1.2 Приказа, определена возможность выполнения функций членов Комиссии иными лицами, в случае отсутствия или невозможности исполнения своих обязанностей председателем или членами Комиссии.

В частности, в случае отсутствия председателя Комиссии или невозможности его присутствия на заседании Комиссии функции указанного председателя выполняет один из следующих сотрудников: ФИО11, ФИО12 или ФИО3 (пункт 1.1 приказа). В случае отсутствия члена Комиссии или невозможности присутствия на заседании Комиссии функции указанного члена комиссии выполняет один из следующих сотрудников: ФИО3, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 (пункт 1.2 Приказа).

Функции и полномочия Комиссии определены пунктами 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 Приказа.

В соответствии с пунктом 3 Приказа, Комиссия правомочна осуществлять функции, предусмотренные пунктом 2 Приказа, если на заседании Комиссии присутствует не менее трех человек из состава Комиссии, указанного в настоящем приказе.

Согласно пункту 4 Приказа, в соответствии с частью 1 статьи 112 Закона №44-ФЗ, Комиссия вправе осуществлять согласования закупок при размещении заказчиками заказов для федеральных нужд, рассматривать жалобы участников размещения заказа и сведения об участниках размещения заказа о включении в реестр недобросовестных поставщиков, проводить внеплановые проверки размещения заказа.

В настоящем случае, решение по делу №488-ж/2016 принято следующими членами комиссии: председатель комиссии – ФИО12, члены комиссии – ФИО10, ФИО8, то есть, должностными лицами, относящимися к основному составу Комиссии, с соблюдением установленного кворума.

Функции и полномочия комиссии определены пунктами 2.1-2.6 и пунктом 4 Приказа №126, содержание которых не вызывает у суда апелляционной инстанции каких-либо затруднений, полномочия, установленные в Приказе №126, соответствуют Федеральному закону №44-ФЗ и Административному регламенту.

С учетом этих обстоятельств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о принятии оспоренных ненормативных правовых актов комиссией УФАС по Челябинской области в пределах предоставленных ей полномочий. Приведенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом отклоняются.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о следующих допущенных Министерством при проведении аукциона нарушениях: 1) в нарушение части 3 статьи 64, пункта 1 части 1, части 5 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63. пункта 2 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ в документации об аукционе не установлено требование к участнику закупки по пункту 1 части 1 статьи 31, а также требование о предоставлении в составе второй части заявки свидетельства о допуске к работам по организации строительства; 2) отсутствие в составе аукционной документации проектной документации, а также сведений о наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на момент размещения закупки не позволяет сделать вывод об условиях выполнения работ, а также о порядке осуществления капитального ремонта объекта капитального строительства, что свидетельствует о неопределенности потребности заказчика и, как следствие, о несогласованности предмета контракта в нарушение пункта 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона №44-ФЗ; 3) пункт 24 Информационной карты документации об аукционе не содержит требования к участникам закупки о представлении во второй части заявки свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, указанным в пункте 2 мотивировочной части решения, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 64, пункту 2 части 5 статьи 66 Закона №44-ФЗ; 4) из пунктов 6.1, 6.2, 6.4 проекта контракта следует, что приемку выполненных работ с оформлением акта по форме №КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3 осуществляет ОГКУ «Челябинскавтодор», которое не является стороной по контракту, а не заказчик, что нарушает часть 13 статьи 34 и часть 1 статьи 94 Закона №44-ФЗ, а также свидетельствует о том, что заказчик в приемке работ (за исключением экспертизы) не участвует, в указанных вопросах основывается только на выводы ОГКУ «Челябинскавтодор»; 5) в проекте контракта отсутствует обязанность подрядчика выполнять работы в соответствии с рабочей документацией, размещенной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, в составе документации об аукционе, что в нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ не позволяет определить условия исполнения контракта с учетом специфики объекта закупки и может привести к заключению и исполнению контракта на условиях документации об аукционе; 6) объем и перечень работ, подлежащих выполнению в каждом месяце, квартальным графиком не определены, что не позволяет определить условия исполнения контракта в нарушение пункта 1 части I статьи 64 Закона №44-ФЗ, более того, в квартальном графике указан ежемесячный объем финансирования исходя из начальной (максимальной) цены контракта, а не из предложенной победителем аукциона цены контракта; 7) в нарушение части 24 статьи 34 Закона №44-ФЗ в проекте контракта заказчиком не предусмотрена ответственность за непредставление подрядчиком информации обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с подрядчиком, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены контракта, путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком, а также срок предоставления указанных сведений.

Оценив выводы антимонопольного органа, суд первой инстанции признал их несостоятельными в части установления в действиях Министерства нарушений пункта 1 части 1 статьи 64, частей 13, 24 статьи 34 и части 1 статьи 94 Закона №44-ФЗ ввиду необъективности предусмотренного проектом контракта квартального графика работ (отсутствия объема и перечня работ в каждом месяце), а также ввиду определения в проекте контракта исполнителя в части приемки работ, оформления актов КС-2 и справок КС-3 – ОГКУ «Челябинскавтодор», не являющегося стороной контракта, некорректности пункта 2.6 проекта контракта (отсутствие возможности установить событие, наступление которого признается началом течения срока оплаты работ) и отсутствия в проекте контракта ответственности подрядчика за непредставление информации, предусмотренной частью 23 статьи 34 Закона №44-ФЗ.

В этой связи суд признал недействительным пункт 3 решения УФАС по Челябинской области от 08.07.2016.

Каких-либо возражений в отношении выводов суда первой инстанции в этой части участвующими в деле лицами не приведено, а потому оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

В удовлетворении требований заявителя в остальной части судом первой инстанции отказано.

Оценивая позицию суда первой инстанции в этой части, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Частью 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ запрещено совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям этого закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Статьей 63 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе (часть 1). В извещении о проведении аукциона в электронной форме должны содержаться требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 этого Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 этого Федерального закона (пункт 6 части 5).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии его требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона №44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ).

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в составе второй части заявки участника закупки должны быть отражены в том числе документы, подтверждающие соответствие его единым требованиям, указанным в статье пункте 1 части 1 статьи 31 этого Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 этой статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 этого Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

То есть условием допуска к участию в торгах в случае осуществления закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, или капитальному ремонту объекта капитального строительства, подлежащим установлению в документации о торгах в силу пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ, является обязательное наличие у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства с указанием конкретного вида работ по организации строительства, соответствующего объекту закупки.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 №624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Разделом 3 Приказа №624 определены виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту. В частности в пункте 25 Раздела 3 Приказа №624 указаны следующие виды работ по устройству автомобильных дорог и аэродромов: устройство оснований автомобильных дорог (подпункт 25.2); устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами (подпункт 25.4).

Приказом №402 утверждена классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог.

Согласно подпункту «е» пункта 2 части 4 раздела 2 этого Приказа, укладка основания и покрытия с использованием материалов старого покрытия, в том числе путем холодной регенерации старых конструктивных слоев с добавлением органических и неорганических материалов и устройством новых слоев покрытий относится к работам по капитальному ремонту автомобильных дорог.

Согласно пункту 5 информационной карты документации о закупке, Приложению №1 к информационной карте документации об аукционе, предметом закупки является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги. В силу пункта 5 раздела 1 Приложения №1 к информационной карте документации об аукционе, объемы работ определены в ведомости объемов и стоимости подрядных работ (ВОИСР) на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги.

ВОИСР (т.1 л.д.116-117) предусмотрены в том числе следующие работы: устройство выравнивающего слоя из горячей пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси марки II (позиции 12, 34 ВОИСР); устройство нижнего слоя покрытия толщиной 8см из горячей пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси марки II с розливом битума 0,8л/м2 (позиции 13, 35 ВОИСР); устройство верхнего слоя покрытия толщиной 5см из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси типа А, марка I с розливом битума 0,3 л/м2 (с участком сопряжения) (позиции 14, 41, 50 ВОИСР).

По результатам сравнения работ, включенных в Приказ №624 и ВОИСР (локальных смет), антимонопольный орган указал на соответствие указанных позиций пунктам 25.2, 25.4, 25.7 Приказа №624, подпункту «е» пункта 2 части 4 раздела 2 этого Приказа №402, определяющих виды работ по капитальному ремонту.

В этой связи УФАС по Челябинской области пришло к выводу о необходимости отнесения названных работ к работам по капитальному ремонту автомобильной дороги, которые включены в Приказ №624, в связи с чем лицо, осуществляющее капитальный ремонт, должно иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства по пункту 33.2.1 Перечня «автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта». Отсутствие в документации об аукционе требования к участнику закупки о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе свидетельства о допуске к работам организации строительства признано антимонопольным органом противоречащим части 3 статьи 64, пункта 1 части 1, части 5 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ.

Пунктом 2 статьи 42 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в извещении о закупке должно содержаться краткое изложение условий контракта, в том числе наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона №44-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона №44-ФЗ, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги требованиям заказчика.

Согласно части 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (часть 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (часть 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в предмет контракта на выполнение строительных работ входят объем и виды работ, которые должны быть определены в технической и сметной документации.

Частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса предусмотрено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Требования к проектной документации приведены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 №87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию».

Кроме того, в силу части 3 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации в отношении проектной документации, подготовленной для проведения капитального ремонта автомобильных дорог общего пользования, подлежит проведение экспертизы.

В силу Порядка организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 №145, результатом государственной экспертизы является заключение, содержащее выводы о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации результатам инженерных изысканий, требованиям технических регламентов и иным нормативным требованиям (пункт 34). Проектная документация не может быть утверждена застройщиком или техническим заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации (пункт 38).

Таким образом, необходимым условием осуществления закупки на капитальный ремонт автомобильной дороги является наличие на момент опубликования документации о закупке проектной документации и положительного заключения государственной экспертизы. Эти документы подлежат размещению на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок. Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В соответствии с условиями проекта контракта, являющегося частью документации об аукционе, работы должны выполняться на основании проектной документации (пункты 4.3.1, 4.3.9, 7.7 и Раздел 5 проекта контракта).

В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о том, что отсутствие в составе аукционной документации проектной документации, а также сведений о наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на момент размещения закупки не позволяет сделать вывод об условиях выполнения работ, а также о порядке осуществления капитального ремонта объекта капитального строительства, что свидетельствует о неопределенности потребности заказчика и, как следствие, о несогласованности предмета контракта, что противоречит положениям пункта 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона №44-ФЗ.

Оспаривая позицию антимонопольного органа в указанной части, Министерство ссылается на то обстоятельство, что работы, являющиеся предметом закупки, не относятся к работам по капитальному ремонту автодороги, в связи с чем необходимости предъявления к участникам требования о предоставлении свидетельства СРО, включения в аукционную документацию проектную документацию и проведения государственной экспертизы проектной документации на момент размещения извещения о проведении аукциона не имелось.

Суд первой инстанции отклонил указанный довод заявителя, руководствуясь следующим.

В соответствии с пунктами 10 и 11 статьи 3 Закона №257-ФЗ, под капитальным ремонтом автомобильной дороги понимается комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги. Ремонт автомобильной дороги представляет собой комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги.

Состав и виды работ, выполняемых при капитальном ремонте, ремонте и содержании автомобильных дорог установлены Приказом №402, а работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства – Приказом №624. Применение положений этих нормативных правовых актов в настоящем случае является необходимым условием всестороннего и правильного рассмотрения дела, а потому содержащийся в апелляционной жалобе довод об ошибочности их применения судом первой инстанции подлежит отклонению.

Согласно ТР ТС 014/2011. «Технический регламент Таможенного союза. Безопасность автомобильных дорог» (далее — ТР ТС 014/2011), к конструктивным элементам автомобильной дороги относятся: дорожная одежда; земляное полотно.

Виды работ, являющихся предметом рассматриваемой закупки, определены в ВОИСР, локальных сметах.

Проанализировав содержание указанных документов, управление установило виды работ, подлежащих исполнению подрядчиком, выполняемых в отношении конструктивных элементов автомобильной дороги и оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства (позиции 12, 13, 14, 34, 35, 41, 50 ВОИСР), в связи с чем отнесло указанные работы к работам по капитальному ремонту автодороги (работы связаны с заменой и (или) восстановлением конструктивных элементов автомобильной дороги).

В частности, ВОИСР предусмотрены в том числе следующие работы: устройство выравнивающего слоя из горячей пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси марки II (позиции 12, 34 ВОИСР); устройство нижнего слоя покрытия толщиной 8см из горячей пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси марки II с розливом битума 0,8л/м2 (позиции 13, 35 ВОИСР); устройство верхнего слоя покрытия толщиной 5см из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси типа А, марка I с розливом битума 0,3 л/м2 (с участком сопряжения) (позиции 14, 41, 50 ВОИСР). Позиции 12, 13, 34, 35 ВОИСР относятся к пункту 25.4 Приказа №624 «устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами». Позиции 14, 41, 50 ВОИСР относятся к пункту 25.2 Приказа №624 «устройство оснований автомобильных дорог».

Проведенный антимонопольным органом анализ указанных позиций ВОИСР в сравнении с положениями Приказа №402 и Приказа №624 основан на буквальном содержании указанных документов и соответствует письмам саморегулируемых организаций: Ассоциации Регионального отраслевого объединения работодателей «Саморегулируемая организация Строителей Сибирского региона» от 27.04.2017 №168/а-17; Некоммерческого партнерства саморегулируемой организации «Дальневосточное объединение строителей» от 27.04.2017 №74/17-то; Саморегулируемой организации Ассоциации строительных организаций «ОПОРА-Строй» от 26.04.2017 №308-с; Ассоциации «Нижегородское объединение строительных организаций» от 25.04.2017 №ДК-49; Союза строительных организаций Урала и Сибири от 04.06.2017 №01-302-0676 (т.3 л.д.134-139).

Приведенный в апелляционной жалобе довод о невозможности принятия указанных писем в качестве доказательств по делу ввиду их получения управлением после вынесения оспоренных ненормативных правовых актов, подлежит отклонению. Процессуальное законодательство не ограничивает право органа, принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, на представление дополнительных доказательств в подтверждение обоснованности таких актов.

Суд первой инстанции отклонил заявленное Министерством и ООО «Южуралмост» ходатайство о назначении экспертизы для разрешения вопроса о виде предусмотренных аукционной документации работ, указав на то обстоятельство, что этот вопрос по существу направлен на правовую оценку выводов, содержащихся в оспариваемом решении управления.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией суда первой инстанции. Вопрос об отнесении предусмотренных аукционной документации видов работ к работам по ремонту или капитальному ремонту автомобильных дорог носит технический характер. Поскольку указанный вопрос является значимым для рассмотрения настоящего спора, а суд не обладает соответствующими техническими познаниями, назначение судебной экспертизы по делу соответствует целям доказывания в арбитражном процессе (часть 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В этой связи судом апелляционной инстанции по ходатайству Министерства назначена судебная экспертиза для разрешения следующего вопроса: относятся ли к работам по ремонту или работам по капитальному ремонту автомобильных дорог работы, предусмотренные позициями 12, 13, 14, 34, 35, 41, 50 Ведомости объемов и стоимости подрядных работ документации об электронном аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Фершампенуаз – Париж – железнодорожная станция Джабык, участок км12 – км30, размещенной в сети Интернет на сайте «zakupki.gov.ru» (извещение №0169200003616000058)?

Проведение экспертизы поручено эксперту Южно-Уральской торгово-промышленной палаты ФИО17

В соответствии с заключением эксперта от 28.12.2018 №02602-00537, работы, предусмотренные позициями 12, 13, 14, 34, 35, 41, 50 Ведомости объемов и стоимости подрядных работ документации об электронном аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Фершампенуаз – Париж – железнодорожная станция Джабык, участок км12 – км30, размещенной в сети Интернет на сайте «zakupki.gov.ru» (извещение №0169200003616000058) относятся к работам по ремонту.

При этом, заключение эксперта составлено в соответствии с требованиями процессуального законодательства и должным образом мотивировано. Оснований для непринятия такого заключения в качестве надлежащего доказательства по делу у суда апелляционной инстанции не имеется.

Также экспертом даны письменные ответы на заданные антимонопольным органом в письменном виде вопросы. Кроме того, по ходатайству УФАС по Челябинской области эксперт был вызван в судебное заседание суда апелляционной инстанции и дал дополнительные исчерпывающие пояснения по вопросам антимонопольного органа, возникшим в связи с проведением экспертизы.

Учитывая, что при проведении судебной экспертизы экспертом дана оценка конкретным видам работ с учетом их характеристик и параметров, а также регламентирующей такие работы нормативной документации, а противоречащая выводам эксперта позиция антимонопольного органа (поддержанная письмами отдельных саморегулируемых организаций) основана только на формальном анализе наименований работ, содержащихся в аукционной документации, в сравнении с положениями Приказа №402 и Приказа №624, суд апелляционной инстанции в целях наиболее объективного и правильного рассмотрения спора руководствуется выводами, содержащимися в экспертном заключении.

При этом, суд учитывает также позицию специализированных организаций – АО «Южуралмост» и ОГКУ «Челбинскавтодор», представители которых в судебном заседании выводы эксперта поддержали (ОГКУ «Челябинскавтодор» также представлено письмо, адресованное Министерству, содержащее мотивировку вывода о соответствии заключения эксперта нормативным требованиям).

Таким образом, исходя из установленных антимонопольным органом обстоятельств, с учетом результатов судебной экспертизы, нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности отнесения спорных видов работ, указанных в ВОИСР, и фактически образующих объект закупки, к работам по капитальному ремонту автомобильных дорог, в связи с чем решение антимонопольного органа в части установления в действиях Министерства нарушений пункта 1 части 1, части 5 статьи 31, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 2 статьи 42, пункта 6 части 5 статьи 63, пунктов 1, 2 части 1, части 3 статьи 64 Закона №44-ФЗ (ввиду отсутствия в документации об аукционе требования к участнику о предоставлении свидетельства о допуске к работам по организации строительства, а также проектной документации и соответствующего положительного заключения экспертизы проектной документации) нельзя признать законным и обоснованным.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении материалами дела не соответствия закону оспоренного решения УФАС по Челябинской области в части пунктов 1, 2 и 3, что свидетельствует также об отсутствии оснований для принятия решения о выдаче заказчику, оператору электронной площадки предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе и передаче материалов дела должностному лицу УФАС по Челябинской области для рассмотрения вопроса о привлечении виновных должностных лиц к административной ответственности за нарушения законодательства о контрактной системе (пункты 4 и 5 решения). То есть оспоренное решение антимонопольного органа следует признать не соответствующим закону в полном объеме.

Учитывая несоответствие закону решения антимонопольного органа, выданное заявителю на основании этого решения предписание об отмене аукциона и не заключении по итогам аукциона контракта, также является незаконным.

Поскольку решение и предписание антимонопольного органа незаконно ограничивают права и законные интересы Министерства в сфере экономической деятельности (ввиду необоснованного вмешательства в его экономическую деятельность и возложения на Министерство обязанности внести изменения в аукционную документацию), требования заявителя о признании решения и предписания недействительными являются обоснованными. Оснований для отказа в удовлетворении требований в этой части у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования заявителя подлежат полному удовлетворению.

В связи с полным удовлетворением апелляционной жалобы произведенная третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя – акционерным обществом «Южуралмост» оплата услуг эксперта в размере 68000 руб. (платежное поручение от 18.10.2018 №85001) подлежит возмещению за счет УФАС по Челябинской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.06.2018 по делу №А76-18546/2016 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«Требования удовлетворить.

Признать недействительными, как не соответствующие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 01.07.2016 №488-ж/2016.».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу акционерного общества «Южуралмост» в возмещение судебных расходов на оплату судебной экспертизы 68000 руб.

Выплатить экспертной организации – Южно-Уральской торгово-промышленной палате за производство судебной экспертизы по счету от 26.12.2018 №537/2 68000 руб. путем перечисления денежных средств с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: П.Н. Киреев

Е.В. Бояршинова