Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Уралсервис» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.11.2018 по делу №А76-28722/2018 (судья Федотенков С.Н.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «НОВАТЭК-Челябинск» - ФИО1 (доверенность от 09.01.2019);

общества с ограниченной ответственностью «Уралсервис» - ФИО2 (доверенность от 09.01.2019).

Общество с ограниченной ответственностью «НОВАТЭК-Челябинск» (далее – заявитель, ООО «НОВАТЭК-Челябинск») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Администрации Еманжелинского городского поселения (далее – Администрация) о признании незаконным бездействия, выразившегося в не включении в конкурсную документацию при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры условий о наличии обеспечения обязательств по концессионному соглашению, в том числе за полученный газ для осуществления теплоснабжения, что привело к отсутствию надлежащей организации в границах поселения тепло-, газо- и водоснабжения населения и задолженности перед ООО «НОВАТЭК-Челябинск» за поставленный газ в размере свыше 105 миллионов рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Уралсервис» (далее – третье лицо, ООО «Уралсервис»).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.11.2018 (резолютивная часть решения объявлена 20.11.2018) в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «Уралсервис» обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, требования заявителя удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение судом норм материального и процессуального права. Обращает внимание на следующие обстоятельства: ООО «Уралсервис» осуществляет реконструкцию, модернизацию, ремонт, замену оборудования на отдельных объектах, а также теплоснабжения жилых домов и социально-значимых объектов Еманжелинского городского поселения на основании заключенных 11.09.2015 с Администрацией по итогам конкурса концессионных соглашений; в силу Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон №115-ФЗ) конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, а в случае, если объектом соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 этого закона, таким обеспечением является безотзывная банковская гарантия, на это же указано в письме Минстроя России от 10.04.2015 №10371-АЧ/04, при этом Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 №1188 «Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем (далее – Постановление №1188) установлено, что банковская гарантия должна содержать обязательства концессионера, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; в настоящем случае в конкурсной документации отсутствуют сведения об обеспечиваемых обязательствах концессионера (в пункте 12.2 конкурсной документации указано на обеспечиваемое обязательство – обязательство по выплате предварительного взноса за пользование предметом концессионного соглашения); бездействие Администрации по не указанию в конкурсной документации информации об обеспечиваемых концессионером обязательств противоречит пункту 11 части 1 статьи 23 Закона №115-ФЗ; банковская гарантия должна соответствовать предъявляемой к ней требованиям, включая требование к определению величины такой гарантии, и эта величина должна быть указана в концессионном соглашении в виде процентного значения суммы обязательств концессионера по его расходам на создание и (или) реконструкцию (модернизацию) объекта концессионного соглашения (со ссылкой на пункт 4 статьи 42 Закона №115-ФЗ); в настоящем случае со стороны Администрации не включено в конкурсную документацию условие о величине обеспечения исполнения концессионером своих обязательств, а также не предприняты предусмотренные законом действия по контролю концессионера, ООО «Уралсервис» не прекращало осуществление деятельности по концессионным соглашениям, продолжая в том числе потреблять природный газ, поставщиком которого является ООО «НОВАТЭК-Челябинск», и так как конечным выгодоприобретателем по концессионным соглашениям выступает именно Администрация, она должна возместить ООО «НОВАТЭК-Челябинск» убытки за безответственное ведение деятельности по теплоснабжению населения; истец фактически не оспаривает распоряжение Администрации от 10.06.2015 №89-р об утверждении конкурсной документации (как на это указал суд первой инстанции), а оспаривает бездействие Администрации, в связи с чем срок исковой давности им не пропущен.

В судебном заседании представитель ООО «Уралсервис» доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ООО «НОВАТЭК-Челябинск» в судебном заседании собственного мнения по поводу апелляционной жалобы третьего лица не выразил, вопрос об обоснованности апелляционной жалобы оставил на усмотрение суда. Заявил об обоснованности заявленных им требований по существу спора.

Представители Администрации, извещенной о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, распоряжением Администрации от 10.06.2015 №89-р назначено проведение открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в целях модернизации и реконструкции за счет победителя конкурса находящихся в муниципальной собственности Еманжелинского городского поселения, участвующих в процессе теплоснабжения котельных и теплотрасс с целью предоставления населению услуг по теплоснабжению (6 лотов), а также утверждена конкурсная документация (л.д.19-27, 41-62).

По итогам проведения конкурса 11.09.2015 с победителем конкурса – ООО «Уралсервис» Администрацией заключены шесть концессионных соглашений.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 01.08.2018 по делу №А76-26000/2017 по заявлению Администрации концессионные соглашения от 11.09.2015 расторгнуты. На момент рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции указанное решение суда в законную силу не вступило.

Как указывает истец, до заключения концессионных соглашений между ООО «Уралсервис» (покупатель), ООО «НОВАТЭК-Челябинск» (поставщик) и ООО «Челябинская региональная газораспределительная компания» (газораспределительная организация) был заключен договор на поставку и транспортировку газа от 01.10.2012 №3-04-26-8976 (л.д.14-16), который после заключения концессионных соглашений продолжал действовать. Предусмотренные этим договором обязательства со стороны истца исполняются надлежащим образом, тогда как ООО «Уралсервис» за газ не рассчитывается (по состоянию на 03.09.2018 задолженность составляет свыше 105 миллионов рублей за период поставки с января 2017 года по июль 2018 года). При условии расторжения концессионных соглашений, непогашенная задолженность останется за ООО «Уралсервис», которое не сможет ее погасить, так как лишено возможности получать доход от оказания коммунальных услуг населению.

Полагая, что указанная ситуация возникла по вине Администрации ввиду не включения в конкурсную документацию при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения условия о наличии обеспечения обязательств по концессионному соглашению, ООО «НОВАТЭК-Челябинск» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из выводов о недоказанности незаконного бездействия со стороны Администрации и о пропуске заявителем срока давности обращения в суд с рассматриваемым заявлением.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В настоящем случае заявителем оспаривается бездействие, выразившееся в не включении в конкурсную документацию при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения условия о наличии обеспечения обязательств по концессионному соглашению.

Указанное деяние совершено Администрацией в момент утверждения конкурсной документации распоряжением от 10.06.2015 №89-р. Как правильно указано судом первой инстанции, по существу заявителем оспаривается именно распоряжением от 10.06.2015 №89-р.

О совершении Администрацией указанного деяния заявителю стало известно не позднее 2017 года, с момента его привлечения к участию в деле №А76-26000/2017 по иску Администрации к ООО «Уралсервис» о расторжении концессионных соглашений.

В суд с рассматриваемым заявлением ООО «НОВАТЭК-Челябинск» обратилось лишь 06.09.2018, то есть за пределами установленного законом срока. Мотивированное ходатайство о восстановлении пропущенного срока ООО «НОВАТЭК-Челябинск» не заявлено, в связи с чем оснований для восстановления такого срока у суда первой инстанции не имелось.

Пропуск срока на оспаривание ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа местного самоуправления является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Также, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности несоответствия оспоренного бездействия Администрации закону.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией суда первой инстанции.

Так, отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Законом №115-ФЗ.

Концессионное соглашение представляет собой соглашение, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 этого Федерального закона), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона №115-ФЗ).

Условия концессионного соглашения установлены статьей 10 указанного Закона. К таким условиям отнесено в частности условие о способах обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется (пункт 6.1 части 1).

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право его заключения (статья 13 Закона №115-ФЗ).

Пунктом 11 части 1 статьи 23 Закона №115-ФЗ (в редакции, действовавшей до 01.01.2017) установлено, что конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, а в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 этого Федерального закона (объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем), требование о предоставлении победителем конкурса в целях обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению безотзывной банковской гарантии в соответствии с требованиями, установленными частями 4 и 4.1 статьи 10 настоящего Федерального закона, но не менее чем в определенном конкурсной документацией размере.

Впоследствии Федеральным законом от 03.07.2016 №275-ФЗ в указанную норму внесены изменения: в связи с утратой силы части 1.2 статьи 10 Закона №115-ФЗ, непосредственно в пункт 11 части 1 статьи 23 Закона №115-ФЗ внесены сведения об имуществе, являющемся предметом концессионного соглашения, требующим включения в конкурсную документацию такого требования о способе обеспечения исполнения обязательств концессионера, как безотзывная банковская гарантия.

Таким образом, как на момент проведения конкурса в 2015 году, так и в настоящее время нормативно установлена обязанность по включению в конкурсную документацию при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, требования о способе обеспечения исполнения концессионером обязательств по соглашению в виде безотзывной банковской гарантии. Приведенный в решении суда первой инстанции вывод о введении этого требования только Федеральным законом от 03.07.2016 №275-ФЗ, то есть после проведения рассматриваемого конкурса, следует признать основанным на ошибочном толковании закона.

В настоящем случае способ обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению определен в разделе 12 конкурсной документации. В частности, положениями этого раздела предусмотрено, что способом обеспечения исполнения концессионером обязательств по соглашению является предоставление непередаваемой безотзывной банковской гарантии, соответствующей утвержденным Постановлением №118 требованиям. Обозначены следующие требования к гарантии: сумма гарантии – 500 тыс. руб. за каждый лот; обязательства, исполнение которых обеспечивается – обязательства по выплате предварительного взноса за пользование предметом концессионного соглашения; обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; обязательства банка считаются исполненными с момента фактического поступления денежных средств на счет заказчика; срок действия банковской гарантии – 1 год с даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

Таким образом, предусмотренное конкурсной документацией обеспечение в виде безотзывной банковской гарантии обеспечивает лишь одну обязанность концессионера – по выплате предварительного взноса за пользование предметом концессионного соглашения, ограничена суммой в 500000 руб. по каждому из шести лотов и сроком действия – 1 год. Требований об обеспечении иных обязательств концессионера по концессионному соглашению в конкурсной документации не содержится, на что обоснованно указывает податель апелляционной жалобы.

При этом буквальное толкование положений пункта 11 части 1 статьи 23 Закона №115-ФЗ не позволяет прийти к выводу о возможности выбора организатором конкурса при формировании конкурсной документации обязательств концессионера, в отношении которых распространяется требование об обеспечении. Требование об обеспечении подлежит установлению в конкурсной документации в отношении всех обязательств концессионера.

В рассматриваемом случае это нормативное требование Администрацией при проведении конкурса не соблюдено. Доводы подателя апелляционной жалобы в этой части принимаются судом апелляционной инстанции.

Однако, как указано выше, в целях признания ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органа незаконными, необходимым условием является нарушение такими ненормативным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оцениваемыми действиями Администрации какие-либо права и законные интересы ООО «НОВАТЭК-Челябинск» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушены.

Заявитель не являлся участником конкурса, равно как и участником концессионных соглашений. Нарушения порядка заключения этих соглашений не могут затрагивать его права и законные интересы.

Приведенные в заявлении обстоятельства (неисполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению и возникновение в связи с этим задолженности третьего лица перед заявителем за поставленный газ в сумме более 105 миллионов рублей), не имеют непосредственного отношения к оцениваемым действиям Администрации.

Также подлежит отклонению довод заявителя и третьего лица о ненадлежащем исполнении Администрацией обязанности по контролю за деятельностью концессионера, так как действия Администрации в этой части предметом судебной оценки по настоящему делу не являются.

При таких обстоятельствах следует согласиться с позицией суда первой инстанции о недоказанности совокупности обстоятельств, являющихся необходимым условием для признания оспоренного бездействия Администрации незаконным.

Таким образом, оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о необоснованности заявленных требований не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

При обращении в суд с апелляционной жалобой ООО «Уралсервис» излишне уплачена госпошлина в размере 1500 руб. (чек-ордер от 06.12.2018). В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, указанная сумма подлежит возврату ООО «Уралсервис» из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.11.2018 по делу №А76-28722/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Уралсервис» - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Уралсервис» (ОГРН <***>) из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб., излишне уплаченную по чеку ордеру от 06.12.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: П.Н. Киреев

А.П. Скобелкин